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第1篇

x x 大 學(xué) 繼 續(xù) 教 育 學(xué) 院

畢業(yè)論文

題目 ：  論婚姻的成立   

專業(yè)、年級   2017級法學(xué)專升本1班    

姓      名       x  x            

學(xué)      號(hào)    xxxxxxxxxxxxxx        

指導(dǎo)  教師       王     立            

職      稱                            

二0一九年七月二十二日

xx大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院畢業(yè)論文知識(shí)產(chǎn)權(quán)聲明

本人鄭重聲明：所呈交的畢業(yè)論文是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下取得的成果。對本論文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。因本畢業(yè)論文引起的法律結(jié)果完全由本人承擔(dān)。

特此聲明！

簽名：

2019年 7月22日

目 錄

摘要..................................... 1

一、婚姻的成立與無婚..................... 2

（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2

（二）關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系................ 2

（三）無婚與無效婚姻的區(qū)別............................................. 3

二、婚姻成立的要件..................................................... 4

（一）婚姻成立要件..................................................... 4

（二）結(jié)婚的程序要件................................................... 5

（三）法律婚成立的要件................................................. 5

（四）事實(shí)婚的成立要件................................................. 6

三、婚姻成立的法律后果................................................. 6

（一）同居的義務(wù)....................................................... 7

（二） 相互扶養(yǎng)的義務(wù).................................................. 7

（三）相互繼承的權(quán)利................................................... 7

四、婚姻成立的效力..................................................... 8

（一）婚姻效力含義..................................................... 8

（二）婚姻成立的效力................................................... 9

參考文獻(xiàn).............................................................. 11

致 謝................................................................. 12

論婚姻的成立

 

摘要：婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認(rèn)為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在。婚姻的成立必須具備法定的成立要件，否則，無婚。婚姻的一般成立要件為：存在雙方當(dāng)事人，而且雙方當(dāng)事人應(yīng)為異性；雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，且須有身份行為的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件為：對于法律婚，須履行法定的結(jié)婚手續(xù)；對于事實(shí)婚，須存在身份生活的事實(shí)，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認(rèn)為其為夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其無效，仍具有法律意義，如重婚中的婚姻亦包括無效婚姻。

關(guān)鍵詞：婚姻的成立  無婚  成立要件  法律后果  效力         

 

一、婚姻的成立與無婚

我認(rèn)為，婚姻的成立又稱結(jié)婚，是一男一女依照法律規(guī)定的條件和程序結(jié)合為夫妻的法律行為，也是夫妻權(quán)利和義務(wù)借以發(fā)生的法律依據(jù)。婚姻的成立必須具備法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有強(qiáng)大的法律效力。這種認(rèn)識(shí)顯然將婚姻的成立與婚姻的有效混為一談，是主張合法性為婚姻的本質(zhì)屬性的一種必然結(jié)論。而這種認(rèn)識(shí)，不僅缺乏理論上和法律上的依據(jù)，而且在司法實(shí)踐中是極其有害的。

婚姻的成立，是指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認(rèn)為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在。婚姻的成立有廣義與狹義之分。廣義的婚姻成立包括訂婚和結(jié)婚，法律是合兩者為一體的。中國古代的禮俗、法律和外國古代法多采廣義說，十分重視婚約的效力，訂婚是結(jié)婚的先行階段和必經(jīng)程序；狹義的婚姻成立專指結(jié)婚，不包括訂婚。近、現(xiàn)代法多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。

（一）婚姻的成立主要法律特征

1、婚姻的成立從性質(zhì)上來看只是一種事實(shí)，即婚姻關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生的一種客觀事實(shí)。這種客觀存在的事實(shí)并不一定受法律保護(hù)，即產(chǎn)生法定的夫妻之間的權(quán)利義務(wù)。其是否受法律保護(hù)，取決于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必須具備法定的成立要件，即構(gòu)成婚姻的要素。否則，法律認(rèn)為婚姻根本不存在。婚姻關(guān)系是兩性關(guān)系，然而并非任何兩性關(guān)系法律均認(rèn)為其為婚姻關(guān)系，只有符合法定的婚姻成立要件的兩性關(guān)系，法律才認(rèn)為其構(gòu)成婚姻關(guān)系。欠缺婚姻成立的某項(xiàng)要件，婚姻根本就不成立，無婚姻可言。即使雙方有同居的事實(shí)，法律也認(rèn)為他們之間沒有婚姻關(guān)系，而是姘居等關(guān)系。與婚姻的成立相對應(yīng)的概念是無婚，《德國民事訴訟法》稱之為“不存在的婚姻”，我國澳門地區(qū)民法典和我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法稱之為“不成立之婚姻”，是指當(dāng)事人之間的關(guān)系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，無婚姻可言。

（二）關(guān)于無婚與無效婚姻的關(guān)系

1、無區(qū)別說。該說認(rèn)為如果采用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區(qū)別；如果采用當(dāng)然無效的立法例，無效婚姻與無婚無異。如我國臺(tái)灣學(xué)者戴炎輝、戴東雄認(rèn)為，不適法的婚姻，依我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”，尚有婚姻不成立（第568條以下）。按我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”，依通說，無效婚姻為絕對、當(dāng)然、自始無效，非經(jīng)判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區(qū)別婚姻不成立與婚姻無效。2、區(qū)別說。該說認(rèn)為對于無效婚姻，無論是采用宣告無效還是采用當(dāng)然無效的立法例，無效婚姻與無婚均有差別。如我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱，在婚姻法的效力上，應(yīng)有此區(qū)別。在無效婚姻，依民法總則一般原則雖亦同其理論，然在親屬法則不妨為無效婚的追認(rèn)，而且我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”明定有確認(rèn)婚姻不成立之訴。

無婚與無效婚姻顯然是有質(zhì)的區(qū)別，無論對無效婚姻是采用宣告無效還是當(dāng)然無效的立法例。法律行為的理論首創(chuàng)于德國。不存在的法律行為區(qū)別于當(dāng)然無效的法律行為之處在于：缺乏法律行為的各項(xiàng)因素，因此，這些法律行為沒有成立。判例援用不存在的法律行為概念，指稱那些沒有產(chǎn)生法律效力用意的人所作的意思表示創(chuàng)立的法律狀態(tài)。在訴訟程序上，區(qū)別不存在的法律行為與無效的法律行為有下述意義，即對已成立的，盡管是無效的法律行為，審理這一法律行為的構(gòu)成事實(shí)的法官應(yīng)把它看成一個(gè)完整的法律行為。無效的原因視為產(chǎn)生與法律行為的效力相對抗的效力。如果訴訟當(dāng)事人中的一方在訴訟程序中沒有提出構(gòu)成無效原因的事實(shí)，則法官無權(quán)探討這樣的相反效力是否存在。正因?yàn)槿绱耍M管大多數(shù)國家或地區(qū)民事立法中沒有無婚或不存在婚的名詞或術(shù)語，但我們認(rèn)為應(yīng)有無效與不存在之區(qū)別，并稱之為“無婚”或“不存在婚”。在德國和法國，承繼寺院法沿革，在“無規(guī)定、無無效”的原則下，對于不得為有效的婚姻結(jié)合，因無規(guī)定，解釋上發(fā)生困難。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳棋炎先生雖曾認(rèn)為不必區(qū)別婚姻無效與婚姻不成立,然其后修正了其觀點(diǎn)，認(rèn)為“在無效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行為不成立系未備成立要件，與無效為已具備成立要件，但因欠缺生效要件而無從發(fā)生法律效力者，有所區(qū)別。易言之，法律行為成立后，始有生效與否之問題，婚姻不成立，顯為婚姻有效、無效以前之問題”。

（三）無婚與無效婚姻的區(qū)別1、性質(zhì)不同。無效婚姻是已經(jīng)成立的婚姻，即其已具備婚姻的成立要件，屬于婚姻的一種，只是因其欠缺法定的有效要件，不能產(chǎn)生有效婚姻的法律效力。而無婚則是因欠缺婚姻的成立要件，在當(dāng)事人之間根本不成立婚姻關(guān)系，即婚姻不存在。那種認(rèn)為無婚亦為一種不適法婚姻的觀點(diǎn)，顯然是錯(cuò)誤的。2、原因不同。婚姻無效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而無婚則是因?yàn)椴痪邆浠橐龅某闪⒁?、可否轉(zhuǎn)換不同。由于無效婚姻在本質(zhì)上屬于婚姻，因而無效婚姻可因法定條件的具備轉(zhuǎn)換為有效婚姻。而無婚則屬于婚姻關(guān)系根本不存在，則無轉(zhuǎn)換為有效婚姻的前提條件。4、法律后果不同。由于無效婚姻屬于已成立的婚姻，盡管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保護(hù)，因?yàn)榛橐鰺o效，有無效的法律后果；也不意味著它沒有任何法律意義，因?yàn)樗吘箤儆谝殉闪⒌幕橐觥６鵁o婚則為婚姻根本不存在，因而不僅不發(fā)生任何效力，而且沒有任何法律意義。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫結(jié)婚，是一男一女結(jié)合為夫妻的法律行為，也是夫妻的權(quán)利和義務(wù)借以發(fā)生的法律依據(jù)。

婚姻自由是法律賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。無論是結(jié)婚還是離婚，都必須由當(dāng)事人自己個(gè)人決定。婚姻自由是對封建社會(huì)包辦買賣婚姻斗爭的產(chǎn)物，是社會(huì)主義制度優(yōu)越性的表現(xiàn)，也是憲法規(guī)定的我國公民的基本權(quán)利之一。

（一）婚姻成立要件1、實(shí)質(zhì)要件和形式要件。實(shí)質(zhì)要件表明確法律對結(jié)婚當(dāng)事人的自身情況和雙方的關(guān)系的要求，形式要件表明了法律對結(jié)婚方式的要求。2、必備要件和禁止要件。必備要件亦稱積極要件，當(dāng)事人必須具備這些條件始得結(jié)婚，禁止條件亦稱消極要件或婚姻障礙，當(dāng)事人只有不具備這些情形始得結(jié)婚。3、公益要件和私益要件。傳統(tǒng)的親屬法學(xué)將此作為婚姻的成立條件的分類之一。前者是與公共利益即社會(huì)的公序良俗相關(guān)的，后者是僅與當(dāng)事人或利害關(guān)系人的利益相關(guān)的，這種分類法是為我國婚姻家庭法學(xué)所不取的。我國婚姻家庭法中有關(guān)婚姻成立要件的規(guī)定，既是保護(hù)個(gè)人利益的，又是保護(hù)社會(huì)公共利益的。《中華人民共和國婚姻法》中有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。第三條　禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四條　夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系

。第五條　結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。第六條　結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)

。第七條　有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：(一)直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親;(二)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。第八條　要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。第九條　登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。第十條　有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的;

(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的;

(三)婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚齡的。第十一條　因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。

（二）結(jié)婚的程序要件男女雙方親自到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記，取得結(jié)婚證，雙方即確立夫妻關(guān)系，均需履行夫妻間的權(quán)利義務(wù)。婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應(yīng)特別具備的條件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必須具備的條件。現(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實(shí)婚。對于法律婚，履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件；對于事實(shí)婚，存在身份生活的事實(shí)，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認(rèn)為其為夫妻，為其特殊。

（三）法律婚成立的要件法定結(jié)婚手續(xù)，是指法律所規(guī)定的法律婚成立的形式要件，是法律規(guī)定的結(jié)婚程序及方式。對此有兩種立法例：一是事實(shí)婚主義，即只要當(dāng)事人雙方合意和事實(shí)上夫妻關(guān)系的存在，婚姻即為成立；二是形式婚主義，即要求結(jié)婚必須履行一定的手續(xù)，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我們不能因?yàn)槠湮绰男刑囟ㄐ问蕉裾J(rèn)其為法律婚；在采用形式婚主義時(shí)，由于法律規(guī)定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的結(jié)婚手續(xù)也就成為了法律婚成立的特殊要件。我國《婚姻法》第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。

”即我國采用形式婚主義，且采取登記制。結(jié)婚登記不僅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，對于當(dāng)事人騙取結(jié)婚證的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)收回結(jié)婚證，結(jié)婚證一旦被收回，當(dāng)事人之間因欠缺法定的形式要件而不構(gòu)成法律婚，即認(rèn)為法律婚沒有成立。至于當(dāng)事人之間是否構(gòu)成事實(shí)婚，則取決于其是否具備事實(shí)婚的成立要件。

（四）事實(shí)婚的成立要件由于事實(shí)婚沒有履行法定的結(jié)婚手續(xù)，因而無法從法定的公示方法上界定其是否構(gòu)成婚姻，那么只有尋找客觀的、外在的、事實(shí)上的依據(jù)，以區(qū)別于通奸、姘居，這種事實(shí)上的根據(jù)也就成了構(gòu)成事實(shí)婚的特殊成立要件。首先，存在著同居生活的事實(shí)。至于其時(shí)間的長短通常在所不問，它只是作為判斷當(dāng)事人是否具有婚意的一個(gè)外在標(biāo)準(zhǔn)。沒有同居的事實(shí)，絕不可能構(gòu)成事實(shí)婚。即使舉行了婚禮，但一直未同居的，亦不構(gòu)成事實(shí)婚。因?yàn)樵谖覈灰k理了結(jié)婚登記手續(xù)即構(gòu)成了法律婚，至于是否存在同居的事實(shí)，對成立法律婚沒有任何影響。其次，這種同居生活的事實(shí)應(yīng)該是公開的，而不是隱蔽的。最后，是以夫妻名義公開同居生活，即以夫妻相待，在大眾面前以夫妻相稱，而且群眾因此亦認(rèn)為他們是夫妻。所謂“群眾認(rèn)為他們是夫妻”包含以下幾個(gè)方面的含義：第一，群眾認(rèn)為是夫妻的男女，應(yīng)當(dāng)是對他們以夫妻名義同居生活的認(rèn)識(shí)。沒有以夫妻名義同居過，即使群眾認(rèn)為他們是夫妻，也不能構(gòu)成事實(shí)婚；第二，“群眾”的范圍應(yīng)當(dāng)有一定的限制，即應(yīng)限于事實(shí)婚姻的當(dāng)事人居住、工作的周圍環(huán)境之內(nèi)。這種公開性、公認(rèn)性乃是事實(shí)婚與一切具有隱蔽性的、臨時(shí)的兩性關(guān)系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻兩性關(guān)系的重要區(qū)別。后者不具有夫妻之名，或不為群眾所承認(rèn)，從而不具有婚姻關(guān)系應(yīng)有的外部特征，決定其不構(gòu)成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規(guī)定婚姻成立應(yīng)特別具備的條件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必須具備的條件。現(xiàn)代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實(shí)婚。對于法律婚，履行法定的結(jié)婚手續(xù)是其特殊成立要件；對于事實(shí)婚，存在身份生活的事實(shí)，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認(rèn)為其為夫妻，為其特殊成立要件。

（一）同居的義務(wù)婚姻以夫妻共同生活為目的，故夫妻間互有同居的權(quán)利和義務(wù)。同居權(quán)指夫妻有權(quán)在同一住所共同生活，且含性生活內(nèi)容，并負(fù)有義務(wù)。夫妻間應(yīng)當(dāng)相互忠貞，不得與第三人非法同居。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻則家庭的穩(wěn)定和健康發(fā)展起著重要作用，穩(wěn)定的婚姻關(guān)系是家庭發(fā)展的保障，而夫妻間的同居則是保障婚姻的基石，對于整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展都在無形中起著作用，但是就目前而言，我國婚姻法中尚未完全確立同居義務(wù)，對此尚處于半遮半掩的地步。

（二）

相互扶養(yǎng)的義務(wù)

夫妻扶養(yǎng)是指夫妻之間經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)和生活上扶助的法定權(quán)利和義務(wù)。《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”認(rèn)定夫妾扶養(yǎng)權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)把握以下四點(diǎn)：1、夫妻間的扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)以經(jīng)濟(jì)上相互供養(yǎng)、生活上相互扶助為內(nèi)容，是婚姻內(nèi)在屬性和法律效力對主體的必然要求。這既是雙方當(dāng)事人從締結(jié)婚姻開始就共生的義務(wù)。

2、夫妻扶養(yǎng)從婚姻合法有效成立之時(shí)起產(chǎn)生，至婚姻合法有效終止時(shí)消滅，在婚姻關(guān)系有效存續(xù)的整個(gè)過程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一種狀態(tài)性的、持續(xù)性的法律關(guān)系。無論婚姻的實(shí)際情勢如何，也不論當(dāng)事人雙方的感情狀況怎樣，夫妻扶養(yǎng)既是雙方的權(quán)利，也是雙方的義務(wù)，因而不履行義務(wù)的行為，必然是一種侵權(quán)行為。3、夫妻扶養(yǎng)作為法定義務(wù)，具有法律強(qiáng)制性。4、夫妻扶養(yǎng)義務(wù)與夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的關(guān)系。第四十六條有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：(一）重婚的；(二）有配偶者與他人同居的；

（三〉實(shí)施家庭暴力的；(四）虐待、遺棄家庭成員的。《中華人民共和國刑法》第二百六十一條對于年老、年幼、患病或

者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

（三）相互繼承的權(quán)利繼承法規(guī)定，配偶、子女、父母同為第一順序法定繼承人，我國法律保護(hù)公民的合法繼承權(quán)。根據(jù)《繼承法》和《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這種權(quán)利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身關(guān)系為前提的。也就是說，只有合法的婚姻關(guān)系中的夫妻，才能相互繼承對方的遺產(chǎn)。不具備合法婚姻關(guān)系的兩性關(guān)系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女雙方不具有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利；如果在繼承開始前雙方已經(jīng)離婚，或者婚姻被宣告無效或者被撤銷，生存一方亦無繼承死者遺產(chǎn)的權(quán)利，遺產(chǎn)不包括被繼承人與他人共有的財(cái)產(chǎn)中應(yīng)屬于他人所有的財(cái)產(chǎn)。結(jié)婚產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由婚姻法規(guī)定，摘錄如下：第十三條

夫妻在家庭中地位平等。

第十四條

夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利。

第十五條

夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。

第十七條

夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎(jiǎng)金；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；

（四）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。

夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

第十八條

有下列情形之一的，為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)：

（一）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；

（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；

（三）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；

（四）一方專用的生活用品；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。

第十九條

夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。

夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。

夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。

第二十條

夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利

。

第二十四條

夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利等。四、婚姻成立的效力

（一）婚姻效力含義有狹義、廣義之分。既有及于婚姻當(dāng)事人雙方的效力，也有及于當(dāng)事人以外的第三人的效力。狹義上專指夫妻間的權(quán)利義務(wù)。對此，各國親屬法多有婚姻在夫妻關(guān)系中的一般效力和夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。前者如婚姻姓氏，同居義務(wù)，住所決定權(quán)，忠實(shí)與扶助義務(wù)，日常家務(wù)的權(quán)等。后者如法定財(cái)產(chǎn)制，約定財(cái)產(chǎn)制，設(shè)定、變更、終止夫妻財(cái)產(chǎn)契約的程序等。中國婚姻法有關(guān)夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，在性質(zhì)上分為人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩類。包括夫妻的家庭地位，姓名權(quán)，參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，計(jì)劃生育義務(wù)，共同財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，扶養(yǎng)義務(wù)和配偶繼承權(quán)等，這些規(guī)定都是男女平等原則在夫妻關(guān)系中的具體體現(xiàn)。廣義上又有兩種：一是主要指婚姻在親屬法的效力。除發(fā)生于夫妻之間效力外，還包括其他效力，如夫妻一方與另一方的血親發(fā)生姻親關(guān)系；非婚生子女因父母結(jié)婚而準(zhǔn)正；有配偶者收養(yǎng)子女須得配偶同意。二是涉及到許多相關(guān)法律的效力。如在民法上，失蹤人的配偶得依法提出有關(guān)死亡宣告的申請；喪失民事行為能力人得以其配偶為法定監(jiān)護(hù)人等。

（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味著法律承認(rèn)當(dāng)事人之間存在婚姻關(guān)系，而不是姘居等關(guān)系。2、已成立的婚姻除違反了法定的有效要件外，應(yīng)為有效婚姻，從婚姻成立之時(shí)就產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且非經(jīng)法定程序不得解除婚姻關(guān)系。3、已成立的婚姻，如果違反了法定的有效要件，就屬于無效婚姻或可撤銷婚姻。對于無效婚姻，在采取當(dāng)然無效立法例的國家或地區(qū)，自始、絕對、當(dāng)然不產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)；在采取宣告無效立法例的國家或地區(qū)，只有經(jīng)過法院判決，始為無效。

然最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》對申請宣告婚姻無效的主體及程序作了規(guī)定，并明確規(guī)定，婚姻法第12條所規(guī)定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時(shí)，才確定該婚姻自始不受法律保護(hù)。只有依法被宣判為無效，婚姻才自始?xì)w于無效。對于可撤銷婚姻，在未被撤銷之前，為有效婚姻。4、已成立的婚姻，盡管可因違反法定的有效要件而為無效婚姻，但無效婚姻只是不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)，并非不能產(chǎn)生任何法律后果，如無效婚姻亦可作為重婚的構(gòu)成要件。一男同時(shí)與兩女結(jié)婚時(shí)，如以之為無效，則不發(fā)生重婚問題；如以之為有效，則兩婚姻均為重婚。我國大陸學(xué)者對此認(rèn)識(shí)不一。一種認(rèn)為前婚必須是合法婚姻，后婚才能構(gòu)成重婚。如楊大文先生認(rèn)為：“在重婚關(guān)系中，一方或雙方的合法婚姻并未基于法定原因而終止。“已經(jīng)成立合法婚姻的男女，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得再行結(jié)婚，否則便構(gòu)成重婚，須受法律制裁”。其理由主要是：對重婚進(jìn)行處罰，是因?yàn)橹鼗榍址噶撕戏ǖ幕橐鲫P(guān)系，如果前婚本身就不合法，屬于不能成立的違法婚姻就不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，如果不要求前婚本身具有合法性，那么實(shí)際上在成立重婚的同時(shí)又承認(rèn)了違法婚姻的效力，這樣就會(huì)產(chǎn)生司法工作的自相矛盾；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為無論前婚是合法婚姻還是違法婚姻，均構(gòu)成重婚。其依據(jù)是：違法婚姻雖然不具有法律效力，是無效婚，但客觀上這一婚姻關(guān)系是存在的。對未經(jīng)依法登記而以夫妻名義共同生活的人，不能稱之為“有配偶的人”。因此，已經(jīng)登記結(jié)婚的人，又與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人已登記結(jié)婚，還與之以夫妻名義同居生活，同樣構(gòu)成重婚罪。對于先有事實(shí)婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實(shí)婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪。同理，事實(shí)婚姻的一方因?qū)Ψ接峙c他人形成事實(shí)婚姻，不受追究而受到侵害，是源于當(dāng)初未依法履行結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應(yīng)承擔(dān)這一不利于己的后果。我認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)顯然是值得研究的。

（1）它混淆了婚姻的成立與婚姻的有效這兩個(gè)既有聯(lián)系又有質(zhì)的區(qū)別的概念。婚姻無效是以婚姻已成立為前提，

只有已成立的婚姻才有有效或無效可言。無效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保護(hù)，只是指其不能產(chǎn)生法定的夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是說其不能產(chǎn)生任何法律后果。那種認(rèn)為“如果不要求前婚本身具有合法性，那么實(shí)際上在成立重婚的同時(shí)又承認(rèn)了違法婚姻的效力”的觀點(diǎn)，顯然是在混淆視聽；

（2）它將民事責(zé)任與刑事責(zé)任混為一談。重婚作為婚姻無效的原因，只是一種民事法律后果。在民法上構(gòu)成重婚的，并不一定就構(gòu)成刑法上的重婚罪。因而，即使認(rèn)為前婚是無效婚姻亦可構(gòu)成重婚，也不一定就意味著作為合法婚姻的后婚當(dāng)事人構(gòu)成重婚罪；

（3）它將立法的宗旨本末倒置。法律規(guī)定一夫一妻制的原則，并禁止重婚，絕對不僅僅是因?yàn)橹鼗榍址噶撕戏ǖ幕橐鲫P(guān)系，而主要是為了維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗。對于先有事實(shí)婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實(shí)婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪的觀點(diǎn)，其道理何在呢？難道僅僅是因?yàn)樵从诋?dāng)初未依法履待結(jié)婚登記手續(xù)，因此理應(yīng)承擔(dān)這一不利于己的后果嗎？先有事實(shí)婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實(shí)婚姻的，難道僅僅是對合法婚姻或當(dāng)事人利益的侵害嗎？我國《婚姻法》確立的一夫一妻制原則難道僅僅是為了保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益嗎？如果某男或某女采用欺騙手段和兩個(gè)或兩個(gè)以上的女子或男子先后或同時(shí)形成了事實(shí)婚姻關(guān)系呢？此外，我國臺(tái)灣地區(qū)民法盡管對無效婚姻采取當(dāng)然無效制，但在修改親屬法時(shí)增設(shè)“一人不得同時(shí)與二人以上結(jié)婚”，認(rèn)同時(shí)婚亦屬于重婚。故在完善我國婚姻立法時(shí)，宜借鑒此種立法例，以切實(shí)貫徹執(zhí)行一夫一妻制原則。

參考文獻(xiàn)[1]巫昌禎：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第120頁；[2]楊大文：《親屬法》，法律出版社2000年版，第72頁；[3]馬憶南：《婚姻家庭法新論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第95頁；[4]陳葦主編：《結(jié)婚與婚姻無效糾紛的處置》，法律出版社2001年版，第23頁。[5]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74頁。[6]余廷滿

：《試論近、現(xiàn)代法上婚姻的本質(zhì)屬性-關(guān)于婚姻概念的反思》，載《法學(xué)評論》2002年第3期。[7]林菊枝：《親屬法新論》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1997年版，第68、70頁。[8]史尚寬：《親屬法論》，臺(tái)灣榮泰印書館1981年版，第156-157頁。[9]沈達(dá)明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第188-189頁。[10]陳棋炎：《民法親屬》，臺(tái)灣三民書局1958年版，第100頁。[11]陳棋炎等：《民法親屬新論》，臺(tái)灣三民書局1990年版，第113頁。[12]余延滿：《論婚姻的成立》《法學(xué)評論》，2004年第5期，

40頁。

[13]朱友學(xué)：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。

致謝

xx大學(xué)政法學(xué)院三年的學(xué)習(xí)時(shí)間一晃而過，回首走過的歲月，心中倍感充實(shí)，收獲良多，當(dāng)我寫完這篇畢業(yè)論文的時(shí)候，感慨頗深，這代表著我即將離開，我深深眷念這所我深愛的學(xué)府，我會(huì)想念我敬愛的老師和親愛的同學(xué)們。首先，誠摯的感謝我的論文指導(dǎo)老師王立。他在百忙的教學(xué)工作中擠出時(shí)間來審查、修改我的論文。還有教學(xué)過我法學(xué)課程的所有老師們，他們嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、一絲不茍的教學(xué)作風(fēng)一直是我工作、學(xué)習(xí)中的榜樣；他們循循善誘的教導(dǎo)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕虒W(xué)思路給予我無盡的啟迪。其次，感謝三年中陪伴在我身邊的同學(xué)、朋友，感謝他們?yōu)槲姨岢龅闹T多的寶貴意見和建議，有了他們的支持、鼓勵(lì)和幫助，使我充實(shí)而又圓滿的度過了三年的學(xué)習(xí)生活。

總之，感謝所有！ 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

指

導(dǎo)

教

師

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語

 

 

  

 

 

  

 

 

                   指導(dǎo)教師（簽名）：

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答辯教師提問

學(xué)生回答情況

答辯成績

 

 

 

 

第2篇

    經(jīng)濟(jì)法學(xué)在中國已有近二十年的歷史,(注:馬洪:《十年來經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本理論問題爭鳴述評》, 《財(cái)經(jīng)研究》1989年第12期;謝次昌:《經(jīng)濟(jì)法學(xué)的十年及當(dāng)前亟待解決的一些問題》,《中國法學(xué)》1989年第3期,等等 )作為法學(xué)領(lǐng)域里的一個(gè)新興學(xué)科,它隨著國家的經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)立法的變化和發(fā)展,亦相應(yīng)地得到了快速的發(fā)展。但在其發(fā)展歷程中是充滿了波折和艱辛的,就如同整個(gè)經(jīng)濟(jì)改革歷盡曲折一樣。隨著中國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入,從事經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)和研究以及學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的人數(shù)也在不斷增加,真可謂“為學(xué)者日益”,從而使整個(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在一定程度上呈現(xiàn)出了繁榮的景象,這是學(xué)界有目共睹的。盡管如此,回顧和總結(jié)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展歷程,仍不難看到,在經(jīng)濟(jì)法研究方面還存在著一些不容忽視和不能回避的問題,這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展中的問題,對此已有一些學(xué)者在不同程度上有所提及。由于這些問題關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法學(xué)在未來能否得到持續(xù)的、良性的發(fā)展,故在此略作撮要,希與學(xué)界探討。

    一、經(jīng)濟(jì)法的定位問題

    對經(jīng)濟(jì)法的地位應(yīng)如何確定,是許多人非常關(guān)注的問題。由于經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究對象,因而其定位會(huì)在很大程度上影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)的定位和發(fā)展。對此,許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到,經(jīng)濟(jì)法是法律體系中的一個(gè)重要的、獨(dú)立的法律部門,有其自身獨(dú)立存在的理由和價(jià)值,是其他部門法不能替代的。但與此同時(shí),經(jīng)濟(jì)法也僅僅只是法律體系中的一個(gè)部門法,它同樣也不能代替其他部門法。因此,對其地位要有適當(dāng)?shù)亩ㄎ?既不能過分低估,也不能過分高估。事實(shí)上,能否對經(jīng)濟(jì)法予以正確定位,會(huì)直接影響到人們對經(jīng)濟(jì)法的地位、經(jīng)濟(jì)法的體系、適用范圍等等問題的認(rèn)識(shí),從而會(huì)影響到經(jīng)濟(jì)法方面的法學(xué)教育、法學(xué)研究和法制建設(shè),進(jìn)而會(huì)影響到整個(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的未來發(fā)展。

    恰如其分地估價(jià)經(jīng)濟(jì)法的地位,在市場經(jīng)濟(jì)條件下具有現(xiàn)實(shí)意義。由于在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜,這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系在總體上需要各類法律的綜合調(diào)整,因此僅靠任何一個(gè)部門法都不足以實(shí)現(xiàn)法律體系的調(diào)整目標(biāo),必須由經(jīng)濟(jì)法同其他相關(guān)的部門法配合,才能共同實(shí)現(xiàn)法律體系的輸出功能。對待經(jīng)濟(jì)法和其他部門法必須本著科學(xué)的、客觀的態(tài)度,而不能出于偏狹的門戶之見。這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者和其他相關(guān)部門法學(xué)者應(yīng)注意的。

    二、經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的穩(wěn)定與發(fā)展問題

    國家和社會(huì)有一個(gè)穩(wěn)定與發(fā)展的問題,經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)同樣也存在這樣的問題。經(jīng)濟(jì)法學(xué)雖然在總體上發(fā)展較為迅猛,但其發(fā)展很不穩(wěn)定,主要的原因可能是現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)法研究與國家的經(jīng)濟(jì)政策以及經(jīng)濟(jì)立法貼得太近,而經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)立法又變化太快,致使經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究也只能亦步亦趨地相應(yīng)變化。同時(shí),經(jīng)濟(jì)法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個(gè)原因。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),在現(xiàn)代市場條件下,國家的經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的重要研究對象,但并不是唯一的研究對象,同時(shí),也不應(yīng)把它們作為判斷學(xué)術(shù)研究真?zhèn)蔚奈ㄒ灰罁?jù)。學(xué)術(shù)上的評判標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)與政策和法律的成文規(guī)定相區(qū)別的,否則也就失去了學(xué)術(shù)研究的意義。尤其是在我國的經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法都需要隨著現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活不斷作出調(diào)整以使之日臻完善的情況下,更應(yīng)注意這一點(diǎn)。

    由于建立市場經(jīng)濟(jì)法律體系的提法受到了廣泛的重視,(注:依據(jù)“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法,完善宏觀調(diào)控”的基本精神,國家立法機(jī)關(guān)非常重視市場經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建,制定了大量的經(jīng)濟(jì)法方面的法律規(guī)范。九屆人大仍將繼續(xù)加強(qiáng)這方面的立法工作。此外,國務(wù)院機(jī)構(gòu)的改革的原則也是要重視和強(qiáng)化宏觀調(diào)控部門的作用。為此,有一些學(xué)者認(rèn)為這有利于經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展)因此,我國的經(jīng)濟(jì)立法速度是相當(dāng)快的。這樣的立法一方面對于市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成起到了一定的推動(dòng)作用,但另一方面也確實(shí)存在著一些弊端,對此已有許多學(xué)者提出了批評意見。(注:可參見李靜冰:《盛行的經(jīng)濟(jì)立法觀在法理學(xué)上的檢討》, 《法律科學(xué)》1995年第1期; 以及蘇力等人的相關(guān)論文)上述情況也說明,經(jīng)濟(jì)立法(其中包括經(jīng)濟(jì)法方面的立法)的發(fā)展是應(yīng)該的,但也應(yīng)適當(dāng)?shù)乇３制浞€(wěn)定性,這不僅對保障法律本身的安定性和可預(yù)知性是必要的,而且對于保障法律的實(shí)效,保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此,從附帶的意義上說,在某些學(xué)者特別重視成文法研究的情況下,經(jīng)濟(jì)立法的穩(wěn)定也能為經(jīng)濟(jì)法學(xué)提供較為穩(wěn)定的研究對象,從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識(shí),這也是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的穩(wěn)定發(fā)展所需要的。

    經(jīng)濟(jì)法的研究應(yīng)當(dāng)深化基礎(chǔ)理論研究,否則經(jīng)濟(jì)法就不可能得到大的發(fā)展,就不可能向深度和廣度掘進(jìn)和拓展。但是,經(jīng)濟(jì)法的研究同樣要注意經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法的研究,沒有部門法的深入、廣泛的研究,經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論也不可能得到豐富和發(fā)展。可見,經(jīng)濟(jì)法的理論研究和部門法研究應(yīng)有良性的循環(huán),但目前這種循環(huán)尚未充分實(shí)現(xiàn)。此外,在研究部門法時(shí)往往會(huì)存在僅僅重視具體政策和相關(guān)法律規(guī)定的問題,由此存在對現(xiàn)行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強(qiáng)調(diào)說明的是,成文的經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)等等固然是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的重要研究對象,但那些現(xiàn)實(shí)生活中正在起作用的非官方的規(guī)則、慣例等等同樣也是值得研究的,它們往往直接關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策目標(biāo)、法律的預(yù)期目標(biāo)等能否得到有效實(shí)現(xiàn),關(guān)系到成文的經(jīng)濟(jì)法的制定者、執(zhí)行者、受規(guī)制者之間的博弈活動(dòng),因而會(huì)直接影響到經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)作過程和實(shí)際效果。這些也都是經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)該研究的重要問題。

    經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展還需要經(jīng)濟(jì)法教學(xué)和科研隊(duì)伍的穩(wěn)定,還需要學(xué)術(shù)規(guī)范的穩(wěn)定。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展歷程中,隨著對經(jīng)濟(jì)法認(rèn)識(shí)的起伏不定,經(jīng)濟(jì)法的研究隊(duì)伍也有一些伸縮變動(dòng)。當(dāng)然,從學(xué)者個(gè)人而言,學(xué)術(shù)選向是自由的,但一個(gè)學(xué)科的發(fā)展確實(shí)需要一批有志于此的高水平的人們。我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué)和科研隊(duì)伍往往是顯得有一定的規(guī)模的,但低水平的重復(fù)研究也并不少見,有些人并不是在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究,其研究工作并非本于學(xué)術(shù)的興趣或忠誠,因而他們只會(huì)制造學(xué)術(shù)對話的噪音,而很難出學(xué)術(shù)精品。

    從一定的意義上說,由于中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)僅有近二十年的歷史,且整個(gè)法學(xué)研究都較為缺少應(yīng)有的一些學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),因而在經(jīng)濟(jì)法學(xué)方面就更需要建立和健全應(yīng)有的學(xué)術(shù)規(guī)范,并在穩(wěn)定的學(xué)術(shù)規(guī)范中展開學(xué)術(shù)的交流。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展需要經(jīng)濟(jì)法學(xué)者乃至其他領(lǐng)域的學(xué)者展開廣泛的對話,通過百家爭鳴、真正的學(xué)術(shù)批評來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展,并經(jīng)過長期的努力形成一定的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。唯有如此,才能有助于改變目前某些經(jīng)濟(jì)法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況,也有助于改變某些不尊重他人著作權(quán)的信手拈來、據(jù)為己有的狀況,或不知他人早有研究且已成通說,還自以為是提出了“新思維”的狀況,從而有助于形成真正的學(xué)術(shù)共同體或?qū)W術(shù)團(tuán)體,等等。

    三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的路徑依賴問題

    經(jīng)濟(jì)法學(xué)的路徑依賴問題是一個(gè)容易被忽視的問題(注:對于路徑依賴(path dependence),著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯有精深的研究,他尤其認(rèn)為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國經(jīng)濟(jì)改革》,上海人民出版社1995年版。依據(jù)諾斯的理論,路徑依賴對制度變遷起著制約的作用,因而經(jīng)濟(jì)法的變化和發(fā)展同樣會(huì)受其影響,從而也會(huì)影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)。由于一國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)必然會(huì)受到既有的各種特定因素的影響,因而會(huì)體現(xiàn)出其特殊性)。中國經(jīng)濟(jì)法的研究因其依托于中國特定的社會(huì)背景、歷史文化、特定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、特定的經(jīng)濟(jì)法律制度和特定的學(xué)者群體,因而必然會(huì)顯現(xiàn)出自己的特色。基于中國特定的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)狀況而產(chǎn)生的立法、法律運(yùn)作的環(huán)境以及學(xué)者本身長期形成的研究習(xí)慣,都會(huì)構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的賴以存續(xù)和發(fā)展的路徑。路徑依賴的存在,使得中國的經(jīng)濟(jì)法同樣屬于一種“地方性的知識(shí)”,它必然不同于體現(xiàn)了“地方性知識(shí)”的他國經(jīng)濟(jì)法,而這樣的經(jīng)濟(jì)法正是我國經(jīng)濟(jì)法的研究對象,我們正是在這樣的情況下來研究經(jīng)濟(jì)法。應(yīng)當(dāng)看到,各個(gè)國家都有自己的特殊情況,因此,各國的經(jīng)濟(jì)法往往名稱雖然相同,但其實(shí)可能相去甚遠(yuǎn)。有鑒于此,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究存在著兩個(gè)方面的問題,即既有體現(xiàn)共性的、外向的國際化問題,又有體現(xiàn)個(gè)性的、內(nèi)省的本土化問題。這兩個(gè)方面不可偏廢。

    四、經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系

    經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)注意與其他相關(guān)學(xué)科的聯(lián)系,尤其應(yīng)注意吸收和借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等密切聯(lián)系的相關(guān)學(xué)科的最新研究成果。例如,在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域曾長期探討關(guān)于計(jì)劃與市場的關(guān)系等問題,這些問題尤其有助于認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法究竟應(yīng)調(diào)整何種經(jīng)濟(jì)關(guān)系(如俗稱的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系或橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系),這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系與民法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之間是如何此消彼長的,等等。可見,經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究成果對于解決經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象、調(diào)整范圍、體系以及與其他部門法的關(guān)系等問題,均具有重要意義。

第3篇

[論文關(guān)鍵詞]案例教學(xué)；“診所式”教學(xué)；多元化教學(xué)方式

民商法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，其對案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行個(gè)案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實(shí)際效果來看，其實(shí)質(zhì)價(jià)值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個(gè)值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)價(jià)值

（一）案例教學(xué)的引進(jìn)——對傳統(tǒng)教學(xué)的批判

1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端

中國學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺(tái)上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識(shí)點(diǎn)。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實(shí)踐、動(dòng)腦與動(dòng)手相結(jié)合的能力。

2.我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足

我國傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對千變?nèi)f化的社會(huì)。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動(dòng)接受知識(shí)，沒有實(shí)踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時(shí)，也只能被稱為與社會(huì)脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗(yàn)上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實(shí)世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。

3.國外案例教學(xué)的價(jià)值

案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國的案例教學(xué)的具體一些細(xì)節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識(shí)對案例進(jìn)行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學(xué)的細(xì)節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價(jià)值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價(jià)值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價(jià)值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學(xué)的價(jià)值——理論與實(shí)踐的結(jié)合

1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實(shí)踐

哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進(jìn)行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實(shí)際的工商管理情景。學(xué)生在進(jìn)行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進(jìn)行全班討論。”《教育大詞典》認(rèn)為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會(huì)科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識(shí)和能力”。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實(shí)踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動(dòng)，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動(dòng)能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強(qiáng)調(diào)教師的教，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變。”

2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動(dòng)

法律現(xiàn)實(shí)主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識(shí)，將理論與實(shí)踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動(dòng)手去查找大量資料，在資料查找過程中，進(jìn)行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動(dòng)學(xué)生的思考能力。而老師則是一個(gè)提示評價(jià)的角色，在學(xué)生進(jìn)入誤區(qū)的時(shí)候給予必要的提示，在案例結(jié)束時(shí)做一個(gè)總結(jié)，評價(jià)學(xué)生們的觀點(diǎn)。可見案例教學(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動(dòng)手與動(dòng)腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價(jià)值是巨大的，但是前提是要運(yùn)用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會(huì)出現(xiàn)大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實(shí)的沖撞

在我國實(shí)際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價(jià)值也并未得到充分發(fā)揮。

（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價(jià)值問題

在我國，案例教學(xué)是對傳統(tǒng)教學(xué)批判和對國外教學(xué)經(jīng)驗(yàn)借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進(jìn)來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認(rèn)識(shí)到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實(shí)未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯(cuò)位了案例教學(xué)的價(jià)值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達(dá)到的目的，是使學(xué)生動(dòng)口動(dòng)手動(dòng)腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達(dá)到一種對話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個(gè)中立的評價(jià)者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實(shí)踐三個(gè)方面進(jìn)行深入探索，從知識(shí)、思維和實(shí)踐三個(gè)方面對學(xué)生進(jìn)行有針對性地培養(yǎng)。

（二）案例教學(xué)的選材問題

案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個(gè)案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識(shí)，這在案例教學(xué)中是一個(gè)至關(guān)重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強(qiáng)制規(guī)定法院必須公開每一個(gè)判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識(shí)點(diǎn)的銜接問題。在我國高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計(jì)編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個(gè)知識(shí)點(diǎn)。而法院的判決書，對學(xué)生來說，又是一個(gè)固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實(shí)案情的同時(shí)，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。

（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題

案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實(shí)踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進(jìn)而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認(rèn)的一點(diǎn)是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對學(xué)生來說依然是無實(shí)戰(zhàn)的教學(xué)方式。

三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思

在我國，案例教學(xué)本可期待的價(jià)值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時(shí)，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價(jià)值，將其作為深化理論知識(shí)的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學(xué)，作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實(shí)踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學(xué)方法的引入

“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進(jìn)行教學(xué)，強(qiáng)調(diào)教師要?jiǎng)?chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實(shí)踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時(shí)注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實(shí)踐知識(shí)，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補(bǔ)充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。

在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。

1.與法律援救中心合作，高校可以將經(jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。

2.高校自己成立弱者權(quán)利保護(hù)中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護(hù)婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會(huì)弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業(yè)合作開展實(shí)習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實(shí)習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機(jī)會(huì)了解實(shí)踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識(shí)，并充分鍛煉學(xué)生實(shí)踐能力，對學(xué)生法律道德思想情操也進(jìn)行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅(jiān)定的社會(huì)主義法治信念、社會(huì)責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護(hù)中心，自愿無償?shù)貛椭鐣?huì)困難群體，并可能經(jīng)常看到社會(huì)上一些不平等的事情，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會(huì)在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會(huì)責(zé)任感。

（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)

對民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會(huì)學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。

1.對教師的要求

運(yùn)用案例教學(xué)實(shí)施對學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項(xiàng)明確的任務(wù)，每一項(xiàng)都不容忽視。

（1）對于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時(shí)，將本學(xué)期所開課程分為幾個(gè)專題，針對這些專題進(jìn)行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識(shí)點(diǎn)相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個(gè)學(xué)生寫案例分析報(bào)告，或者就該專題的某個(gè)方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識(shí)深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個(gè)小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報(bào)發(fā)言。然后，老師可以就理論知識(shí)背景做個(gè)簡短介紹。再針對學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個(gè)問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點(diǎn)介紹。

2.對學(xué)生的要求

案例教學(xué)其價(jià)值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對學(xué)生的要求很高。

（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡單地進(jìn)行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進(jìn)行交流探討。那么這樣一個(gè)閱讀思考和探討的過程就形成一個(gè)理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績的主要評定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時(shí)的案例報(bào)告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機(jī)會(huì)，同時(shí)也給那些害羞不善表達(dá)的同學(xué)一定的動(dòng)力。

（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點(diǎn)問題

1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。

“診所式”教學(xué)，是實(shí)踐教學(xué)的重要來源。但在實(shí)行“診所式”教學(xué)時(shí)不可避免要考慮以下幾個(gè)問題。

（1）教育經(jīng)費(fèi)問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運(yùn)行，經(jīng)費(fèi)來源是個(gè)重要問題。現(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費(fèi)的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國際學(xué)校開展合作項(xiàng)目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時(shí)，除了以上兩種方式，國家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會(huì)主義法治社會(huì)建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財(cái)政上的支持。

（2）師資來源問題。“診所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實(shí)務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實(shí)踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實(shí)習(xí)基地，從而是整個(gè)法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實(shí)踐導(dǎo)師。

2.實(shí)施案例教學(xué)存在的問題。

構(gòu)建案例教學(xué)，首先就需要對高校傳統(tǒng)教育制度進(jìn)行改革，即高校“進(jìn)門”難，“出門”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導(dǎo)致的一個(gè)嚴(yán)重問題是，進(jìn)入大學(xué)后的學(xué)生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個(gè)文憑，使學(xué)生缺乏主動(dòng)學(xué)習(xí)的動(dòng)力。這個(gè)問題必將導(dǎo)致，在課堂教學(xué)中，經(jīng)常出現(xiàn)冷場，學(xué)生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學(xué)其價(jià)值實(shí)現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績評定標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)生不積極應(yīng)對，課前不做大量準(zhǔn)備，那么他就會(huì)掛科，而將掛科與畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)掛上鉤，掛上一門課學(xué)生就畢不了業(yè)，這樣就會(huì)督促學(xué)生努力配合老師搞好學(xué)習(xí)。再者大班教學(xué)問題，要發(fā)揮案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)意義，小班教學(xué)是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗(yàn)，而在中國法學(xué)教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應(yīng)的縮小法學(xué)教育的招生數(shù)量，不失為一個(gè)良策。