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《商業研究雜志》2015年第八期

當精神損害只發生在違約場合，責任競合制度不能提供當事人精神損害賠償的救濟。如果我們能充分證明預期精神利益的損失在訂立合同時完全可以預見，不會增加交易成本而妨礙商業活動的發展，而且此種損害如果在侵權場合可以舉證和估算，那么在違約場合也同樣可以。事實上，這一點無論英美法還是大陸法都在逐漸接納和認可，在我國的司法實踐中也客觀存在，因此我們只能突破固有理論的束縛，迎合近代法律發展的趨勢，以擴張精神損害賠償的請求權的方式在合同法中解決這一問題，構建我國的精神損害賠償制度。誠然，精神損害賠償從侵權領域到合同領域的延伸，會伴隨許多預料之內和預料之外的障礙，理論上行之有效的措施，在實踐中也可能存在難以權衡和把握的情況，但既然現實生活已經向我們提出了這種要求，法律制度的創新就不能不作出回應。

一、構建我國違約精神損害賠償制度的必要性

(一)違約責任中精神損害客觀存在違約可引致精神損害已是不爭的事實，但制度的構建需找尋它的現實基礎。因此，有必要從實踐的角度進一步確認違約責任中精神損害客觀存在這一必要性前提。合同關系作為社會關系的一種，并不孤立于整個社會關系中。人的精神性決定了在整個社會關系中到處充滿了人的精神利益，精神利益所指向的對象也有可能成為合同本身。盡管在實踐中，基于雙方當事人特殊的合同關系，違約精神損害發生的幾率很小，在一般合同尤其是商事合同中，由違約產生的精神損害情形不在合同締約雙方的考慮范圍內［1］，即當事人在合同中并沒有就精神利益作出約定，但在合同的履行包含特定精神利益的場合下，合同履行的本身就是當事人精神利益的實現，在一方當事人違約的情況下，非違約方的精神損害并不僅僅局限于合同不履行本身所導致的損失，更在于非違約方對合同履行后所預期的精神利益被剝奪［2］。這種預期精神利益的損失在訂立合同時是完全可以預見的。關于違約情形下發生的精神損害問題，有學者概括為三種情形:(1)“一方當事人的違約行為同時侵害另一方當事人人身權，從而造成非財產損害的后果”;(2)“一方當事人的違約行為造成對方履行利益、信賴利益的損失之外，這一事實本身屬于侵害債權的情形，造成對方身體上的不便與不適，心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的滿足以及心靈的傷痛”;(3)“一方當事人的不法行為構成違約行為，同時這一行為又侵害對方當事人的財產權(不包括上述第二種即侵害相對權債權的情形，僅指絕對權，如物權、知識產權)，因財產權的損害該當事人發生非財產損害的情形”［3］。筆者認為，實踐中關于美容損害賠償糾紛案件，如被告的美容手術不過關的事實不僅違反了美容手術合同的約定，而且侵害了原告的人身權利，使原告遭受精神損害，當屬第一種情形下發生的損害后果，此時，違約責任與侵權責任競合，精神損害賠償的請求可在選擇侵權之訴中得以實現;而實踐中層出不窮的因婚慶服務不到位而請求退還部分服務費和賠償精神損失糾紛案件，被告未按約提供相應的婚慶服務，屬于不適當履行。基于此種婚慶服務合同事關一方當事人的婚姻大事，對合同的履行具有較高要求，服務方任何的疏忽與大意，都會給顧客帶來很大的不便甚至終生遺憾，被告的違約行為給原告造成的精神損害重大而明顯，完全符合第二種情形發生的損害后果，此種情形不屬于違約責任與侵權責任的競合，因為根本不存在嚴格意義上的侵權行為，精神損害賠償破例在違約中得以實現;第三種情形如實踐中的典型案件“王青云訴美洋達攝影有限公司丟失其送擴的父母生前照片賠償案”，被告在違約的同時侵害了原告的物上所有權，且該物品具有特殊的紀念意義，致使原告寄予在該物品上的精神利益遭受損害，該情形也屬于違約責任與侵權責任競合，與第一種情形被告違約的同時侵害了原告的人身權不同的是，被告違約的同時侵害了原告包含精神利益物品的所有權，發生精神利益同時遭受損害的后果，也構成了侵權行為。精神損害賠償也可在侵權損害賠償之訴中得以實現。總之，隨著社會的發展進步，精神享受已成為人們追求享受的更高境界，違約責任中精神損害客觀存在，對合同中當事人精神利益的保障也理應在我國違約精神損害賠償制度中實現，而不是將其牽強附會地納入侵權責任中。

(二)直接主張違約精神損害賠償的立法障礙在我國，民事責任采用違約與侵權的二元救濟體系，即違約責任與侵權責任并行作為民事責任的固有體系。作為民事責任并行二脈的兩種基本形式，違約責任與侵權責任存在構成要件及法律適用上的巨大差異。圍繞本文的論題，筆者主要作以下分析:第一，歸責原則不同。違約責任以無過錯責任原則(嚴格責任原則)為其歸責原則，即無論合同當事人主觀上是否存有過錯，只要未按照合同約定履行合同義務又不存在免責事由，就應當承擔違約責任;而侵權責任則以過錯責任原則為主，即對一般侵權行為適用過錯責任原則，只有對某些特殊侵權行為才適用無過錯責任原則或公平原則。第二，舉證責任不同。民法學一般認為，在合同之訴的場合中，受害人只需證明對方違約并造成損害事實，無須證明對方是否存有主觀上過錯，即可實現賠償;而在侵權之訴的場合中，受害人則必須證明侵權人存在主觀上的過錯且造成損害后果即損失，還須有因果關系的存在，幾項事實充分滿足后才能實現賠償。第三，免責事由不同。違約責任的免責事由為法定的僅有情形———“不可抗力”;而侵權責任的免責事由可以有“第三人過錯”、“當事人同意”等情形。第四，賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任，因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償，還包括精神損害的賠償。我國違約責任與侵權責任的區分歷史悠久，傳統民法理論更是把精神損害賠償嚴格劃定在違約責任之外，見諸于《合同法》第122條之規定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方的人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”此條規定涵蓋了“加害給付”與“違約責任與侵權責任競合”，其中“或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”的規定主要是針對精神損害賠償而設計的，即否定了在加害給付中對因違約造成精神損害的合同救濟，如適用違約責任，就不能請求精神損害賠償。可見，當事人權利義務關系的走向，決定于對兩種責任選擇的不同，是以違約責任之訴還是以侵權責任之訴加以請求，直接引致兩種不同的法律后果:當事人如選擇違約之訴則無法主張精神損害賠償，若要獲得精神損害賠償就必須選擇侵權之訴，即違約責任與侵權責任的區分排除了合同之訴直接主張精神損害賠償的可能性。當違約責任中精神損害客觀存在，違約責任與侵權責任的區分又排除了合同之訴直接主張精神損害賠償的可能性，在我國現有法律框架下就只能通過違約責任與侵權責任的競合制度來解決合同中的精神損害賠償問題。比較考察大陸法系的通行做法，面對法律生活中的違約案件存在精神損害的情形，一般也是借助“責任競合”理論加以解決(法國例外)。

(三)責任競合制度的困境我國的責任競合制度規定在《合同法》第122條，該條的立法態度表明，在違約行為同時構成侵權行為時，允許合同當事人選擇行使違約責任請求權或侵權責任請求權其中之一作為維護自身合法權益的訴訟方式，一個請求權的行使，意味著另一個請求權的自動消滅［4］。然而，責任競合制度作為百變法寶，能否周全地保護當事人的合法權益，本文作以下分析:首先，需要強調的是，責任競合制度存在的意義是賦予當事人以權利救濟的選擇權，從而實現對自身利益保護的最大化。而由于違約之訴不能請求精神損害賠償，在當事人欲獲精神損害賠償而“不得不”選擇侵權之訴時，對于當事人的選擇權行使來說無疑是不公平的。而且，正如前文所述，構成侵權責任的相應標準要高于違約責任，故在違約責任的場合下主張精神損害賠償要比在侵權之訴中提起保護力度更大，更有利于受害人獲益。如若阻礙受害人請求違約精神損害賠償，則等同于強制受害人必須選擇侵權之訴來主張自己的精神損害賠償，加之選擇侵權之訴主張精神損害賠償也未必獲賠，重重阻礙也使責任競合制度喪失了賦予當事人以選擇權而最大程度保護自身利益的存在意義。其次，以責任競合制度來解決違約精神損害賠償問題須有前提條件存在，即被告的違約行為同時也被認定為侵權行為，且違約責任和侵權責任的要件均滿足時，才可適用責任競合制度以侵權之訴主張精神損害賠償。前文已作論述，在現實的法律生活中，有許多違約造成精神損害的場合無法同時滿足侵權的要件，而只存在違約的行為，這種情形就無法將之納入精神損害賠償的范疇之中，即出現了請求權競合不能完全涵蓋因違約發生精神損害的情形。當認定被告的違約行為同時也是侵權行為，滿足違約責任和侵權責任的要件發生困難時，就需要法官用自由裁量權對法律漏洞(對僅違約不侵權的這部分精神損害保護存在法律漏洞)進行填補，而此類爭議案件的判決結果也是大相徑庭。因此，同樣作為當事人合法權益的精神損害賠償在責任競合的“空白地帶”，依法官的自由裁量可能獲得救濟但更多得不到滿足，同時，無法律依據的過大的自由裁量權的行使也會使法官們感到困惑，這些都沖擊著法律的公正與威嚴。總之，在責任競合制度不能周全地保護當事人合法權益的情況下，僅用責任競合制度來解決違約精神損害賠償問題，在很多情況下，不可避免地犧牲了當事人的合法權益。故只能期待于違約精神損害賠償制度的構建，以合情合理的制度設計實現對當事人基于違約主張精神損害賠償的全面救濟。

二、構建我國違約精神損害賠償制度的思路

綜上述論據之考量，筆者認為，可分“兩步走”確立我國的違約精神損害賠償制度。

(一)過渡階段的具體操作第一步，在違約責任與侵權責任嚴格區分的現行法律制度下，作為權宜之計，可先借鑒大陸法系的經驗，通過民法解釋方法在《合同法》第112條及第113條中解決違約精神損害賠償的法律依據問題，并以類型化限定其適用范圍，賠償標準也應限定在合理的范圍內。

1．通過民法解釋方法在《合同法》中確立違約精神損害賠償制度在傳統合同法上，合同責任具有任意性，主要依據當事人的約定;而侵權責任具有法定性，完全依據法律的規定。合同義務是當事人自由意志協商的結果，合同責任以損害與合同義務間的因果關系為成立條件。而在現代合同法看來，合同責任不再單純依據當事人的約定，還將法律的直接規定引入其中。各國合同法都以誠實信用原則為依據，規定了合同的附隨義務。我國《合同法》第60條規定，“通知、協助、保密”等附隨義務已實現了合同義務的擴張，依當事人意思自治而產生的合同義務已不再成為合同義務的唯一來源。合同義務的擴張將非約定義務納入合同義務的組成序列，合同責任也不再單純地顯現為原始意義上的合同責任，而是突顯了厚重的侵權責任色彩。若干原屬于侵權法調整的關系納入合同法的調整范圍，如締約過失、加害給付等;若干侵權法中的一般義務以附隨義務的形式出現在合同關系中，納入合同法的利益保護范疇，如不得侵害他人人身、財產利益等。由此，違約責任的賠償范圍也不再以單純的履行利益上的損失為限，而是擴大到固有利益的人身和財產的損失，違約責任的賠償范圍在向侵權責任靠攏。給付義務和附隨義務在《合同法》中的劃分，帶來了違反合同義務應承擔責任形式的沖擊，這也相應奠定了我國將違反附隨義務造成的精神損害納入違約責任的賠償范圍的法律基礎。具體而言，可運用民法解釋方法，對《合同法》中的相關條文進行體系解釋和目的性擴張解釋。《合同法》第112條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”按照體系解釋，可將“合同義務”解釋為包括附隨義務在內，“履行義務或者采取補救措施”依據合同法之規定是違反給付義務的救濟方式，因此可將“對方還有其他損失的”解釋為違反附隨義務產生的損失，這樣解釋符合合同法規范合同義務的宗旨。同時，本條中的“損失”與第113條所涉及的“損失”并沒有嚴格限定于“財產損失”，故可將這兩條中的“損失”進行目的性擴張解釋，即“損失”包括“財產損失”和“精神損失”。由此，第112條中“應當賠償損失”包括違反附隨義務產生的精神損失，第113條中“合同履行后可以獲得的利益”包括預期精神利益。

2．以類型化限定違約精神損害賠償的適用范圍在我國現行的違約責任與侵權責任二元救濟體系下，違約精神損害賠償還不可能逾越界限，拓寬到合同領域的任何角落，“若對違約精神損害的保護過寬，就容易引起‘訴訟爆炸’，也會影響到合同責任與侵權責任體系的不和諧”［5］。因此，在現階段對違約精神損害賠償的適用范圍進行限制是十分必要的，我們可借鑒英美法對違約精神損害賠償類型化的做法，通過最高人民法院公報案例，建立可以給予違約精神損害賠償的合同類型化制度。歸納總結出幾類可以給予違約精神損害賠償的合同類型，以供法官在判決類似案件時作為參考。雖然我國最高人民法院公報上的案例不像英美法的判例一樣，下級法院必須加以援引遵照判決，但其所具有的最高指引示范作用，使下級法院判決此類案件時原則上均要參照進行。借鑒英美判例法的類型化做法，結合我國司法實踐中發生違約精神損害的情形，筆者將我國違約精神損害賠償的適用范圍作如下闡述:第一，合同目的包含當事人的精神利益。倘若合同目的就是要解除痛苦和麻煩，提供精神上的安寧和愉快的享受，在此類特殊合同中一方當事人的精神利益已經成為了合同目的的一部分，如果另外一方違反合同，損害后果可以預見(造成精神上的痛苦)，因此承擔精神損害賠償責任無不公平可言。如婚慶、葬禮服務合同，老人、嬰兒的照顧合同，以及旅游合同等類型，我國臺灣地區在新修訂的民法債編中就增設了旅游合同這一章節以加大對此類型合同違約精神損害的保護。第二，合同的標的具有明顯的情感價值。此類合同中具有特殊紀念意義的物品，因違約行為而遭到損毀或永久性滅失，給受害人造成的精神痛苦和心靈創傷是無法逆轉的。如對遺像的加工承攬合同，尸體、骨灰的保管合同。第三，合同的標的具有人身屬性。此類合同中違約責任和侵權責任發生競合，即違約行為同時造成對當事人人身權的侵害，受害人無論選擇侵權之訴還是違約之訴均可獲得精神損害賠償。如醫療、餐飲服務合同，產品質量事故中的買賣合同，鐵路、公路、航空旅客運送合同，住宿合同等。筆者認為，以類型化限定違約精神損害賠償的適用范圍，足以表明類型之外的違約精神損害發生幾率更小，可預見性更為渺茫，但鑒于合同責任具有任意性，主要依據當事人的約定的性質，不排除依據自愿原則當事人對違約可能造成的精神損害事先約定違約金或損害賠償金的情形。隨著司法實踐的不斷積累，類型化的適用范圍會容納更多的違約精神損害類型，為我國最終實現在《中國民法典》(合同編總則)中確立違約精神損害賠償的一般允許原則奠定了現實基礎。

3．賠償標準的考量因素為防止違約精神損害賠償的濫訴，及當賠償數額過大時給訂約當事人增加過重的風險而妨礙商業活動的正常運行，賠償標準應限定在合理的范圍內。適用于賠償的通常原則主要有:法律不問小事原則、因果關系原則、可預見性規則、減損規則及過失相抵規則。(1)法律不問小事原則。任何一個違約行為都會給另一方當事人帶來不同程度的精神痛苦或傷害，可能是輕度的焦躁不安、心情沮喪，也可能是極度的傷心絕望。法律當然不可能對這些所有的包括輕微的情感上的不愉快進行賠償。因為輕微的精神痛苦在法律生活中發生的頻率是很高的，如果以此作為賠償客體，不僅會紛爭涌起無止無休，而且微額利益實屬微小與訴訟消耗相比得不償失。故有些精神痛苦被認為是微不足道，以至于根據法律不問小事原則可以忽略不計。(2)因果關系原則。因果關系原則在違約精神損害賠償中的適用具有兩點作用:第一，違約行為與其造成的精神損害后果是否存在因果關系是認定承擔精神損害賠償責任的先決條件或構成要件，即精神損害必須是由于違約直接引起的，如果只是在違約的過程中出現而并非必然在違約中產生，就不應該要求違約方給予受害人精神損害賠償;第二，因果關系原則是衡量賠償標準時須考慮的一個重要因素，即在認定已構成違約精神損害后作為確定賠償范圍的考量標準。(3)可預見性規則。在因果關系原則確定構成違約精神損害之后，用可預見規則將賠償范圍確定在一定的因果鏈里，即判定精神損害在何種程度上使違約方負責，以免因果關系無窮下去，防止損失范圍的無限擴大。在司法操作中，只有當受害人遭受的精神損害是巨大的程度時才能得到賠償，而何謂“巨大”是法官結合具體案件進行經驗判斷的問題。在此可以借鑒英國的經驗。英國合同法認為，任何合同的違反都會導致不同程度的精神受挫，合同雙方當事人應對因違約造成的一般性精神損害作“默示性承擔”表示，只有當精神損害的程度已超越了“默示性承擔”的限度，才能主張賠償。另外，對違約精神損害賠償范圍的另一個限制是精神損害只存在于非商業合同中，可預見性規則也涉及到商業合同與非商業合同的區分問題。(4)減損規則及過失相抵規則。我國《合同法》第119條規定了減損規則，“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”具體來說，受害人有義務盡可能地去減輕、消除此種精神損失，將損失控制在一個較低的水平上，不允許故意放縱，將精神損失無限地擴大;否則，違約方對于受害人可以且應當采取補救措施而未采取的那部分精神損失不承擔賠償責任［6］。《合同法》第120條同時確定了過失相抵規則，“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”具體來說，受害人一旦對精神損失的發生或擴大存有過失，法院即可減輕違約方的賠償金額甚至免除其賠償責任。在司法操作中，根據減損及過失相抵規則，在裁判違約方承擔精神損害賠償責任時，應將受害人的減輕精神損失義務及受害人的過錯考慮進去具體確定賠償標準。總之，對違約精神損害賠償案件的處理，審判人員在確定賠償標準時除應遵循以上原則外，還應對相關因素加以綜合考察，以縮小自由裁量的范圍，盡可能地做到合情合理、公平地保護合同當事人的利益。在司法實踐中逐漸形成的相關考察因素包括法定因素及酌定因素，法定因素主要有過錯程度;是否獲利及獲利數額;違約行為的方式、場合和范圍;受害人精神受損害的程度和后果;違約行為的社會后果和社會影響等。酌定因素主要有當事人主體的類別;社會狀況的影響;訴訟時當地的經濟狀況等。具體確定賠償數額時，應考慮以法定因素為主，酌定因素為輔，綜合考察，防止造成利益失衡。

(二)在未來《民法典》中確立一般允許之模式第二步，我國應在即將制定的《民法典》中確立違約精神損害賠償的一般允許原則，采一般允許的立法模式賦予當事人請求權。“一般允許”即對違約精神損害賠償不設限制，在存在精神損害的情況下，如果這一精神損害是由違約直接引發的，是違約導致的必然結果，受害人就可以違約引起精神損害提起違約之訴主張賠償。梁慧星先生主持起草的《中國民法典草案建議稿》就采此種模式，該草案第916條規定，“當事人違約給對方造成損失的，對方有權請求賠償，但依當事人的特別約定或者依法律規定可獲免責的除外。可獲得賠償的損失除現實的財產損失外，還可包括:(1)非財產損失;(2)合理地將要發生的未來損失。”另外，在模式選擇上，亦有學者主張一般禁止而例外允許之模式和構成違約與侵權競合允許之模式。“一般禁止而例外允許”即原則上不允許在違約之訴中主張精神損害賠償，但例外地允許在違約責任與侵權責任發生競合時以及在一些特殊的合同領域中，如典型的目的合同(旅游合同)、標的具有明顯情感價值的合同(對遺像的加工承攬合同)及標的具有人身屬性的合同(醫療合同)，債權人可以請求違約精神損害賠償［7］。雖然此種模式為不少學者所提倡，但筆者認為，從發展的角度來看，這種模式具有很大的局限性，缺少前瞻性。“構成違約與侵權競合允許”即只在責任競合時，賦予了當事人以選擇權。通過前文分析，此種模式不能完全滿足違約精神損害賠償的實際需求，對受害人精神利益的保護范圍只是局部突破，不能為人們的精神利益、人格權利提供更為嚴密地保護［8］。基于我國目前的立法現狀及司法資源的稀缺，筆者認為，一般禁止而例外允許之模式是一個合適的緩沖階段，適合中國目前的實際情況。當完成這一過渡階段即達到立法上的成熟時，一般允許之模式就是我們的最終選擇。

作者：李慧 單位：東北農業大學 文法學院