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一、我國刑法對非公有制經濟的保護現狀

隨著非公有制經濟憲法地位的提升,刑法對非公經濟的保護也在逐步加強。例如《刑法》第384條規定的挪用公款罪,1998年最高人民法院通過的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中第1條第2款規定,挪用公款給私有公司、私有企業使用的,屬于挪用公款歸個人使用。從中不難看出,挪用公款歸國有公司、企業使用就不在刑法調整的范疇,很顯然,這是對非公有經濟的歧視。鑒于此,2002年全國人民代表大會常務委員會通過了《關于〈中華人民共和國刑法〉第384條第1款的立法解釋》,其中第2款第2項規定：以個人名義將公款供其他單位使用的,屬于挪用公款歸個人使用。很顯然這次立法解釋取消了身份差異帶來的法律地位的不平等,使非公有制經濟的刑法地位得到了提升。但是與對公有制經濟的保護相比,刑法對非公有制經濟的保護存在著很多不平等之處。

（一）非公有制經濟不具有獨立的刑法客體地位

從我國現行《刑法》第2條規定的內容來看。雖然將“保護公民私人所有的合法財產”寫進了刑法的任務之中,但“私有財產”與“非公有制經濟”是兩個性質完全不同的概念,并且私有財產的范圍較之非公有制財產的范圍要小得多。另外在刑法典和刑法修正案中多處使用“國有公司、企業、事業單位”的字樣來表述犯罪行為侵害的對象,而非公有經濟無此刑法待遇。

（二）同種性質的犯罪行為因主體所在的單位的性質不同,構成不同的罪名,處以不同的刑罰

同樣是在公司、企業中的從業人員,利用職務之便非法占用單位的財物,只因所在單位的性質不同,刑法規定的罪名和刑罰適用就不相同。公有制經濟中的國家工作人員的上述行為構成貪污罪,而非公有制經濟中的人員的上述行為卻構成職務侵占罪。對此《刑法》第183條的規定表現最為明顯。其表述如下：“保險公司的工作人員利用職務上的便利,故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,依照本法第271條的規定定罪處罰。國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的,依照本法第382條,第383條的規定定罪處罰”。另外,貪污罪的法定最高刑是死刑,而對職務侵占罪,法定最高刑只有15年有期徒刑。對貪污罪的立案起點是5000元,如具有較重的情節,4000元也可以立案；而職務侵占罪的立案起點是5000到10000元,發達地區是10000元?；谕瑯拥睦寐殑罩愕氖苜V行為,公有制經濟中的國家工作人員構成受賄罪,而非公有制經濟中的工作人員則構成公司企業人員受賄罪；前者的法定最高刑是死刑,而后者的法定最高刑是15年有期徒刑。同樣是挪用本單位的資金,公有制經濟中的國家工作人員構成挪用公款罪,而非公有制經濟中的工作人員構成挪用資金罪；前者的法定最高刑是無期徒刑,而后者的法定最高刑是10年有期徒刑。同屬公司、企業的人員犯罪,同樣侵犯公司、企業的財產所有權或使用權或者公司、企業人員職務行為的廉潔性,但所定罪名卻迥然不同,所處刑罰也明顯有別,這也體現了對公有制經濟和非公有制經濟區別對待的態度。

（三）相同的犯罪行為,因發生在不同的所有制經濟形式中,導致罪與非罪的不平等

公有制經濟與非公有制經濟都是社會主義市場經濟的重要組成部分,這就要求刑法在保護其經濟利益方面,不能因所有制經濟不同而區別對待。現行刑法對非公有制經濟利益的保護力度與對公有制經濟的保護力度顯然不同。例如根據《刑法》第165條規定,國有公司、企業的董事、經理利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職的公司、企業同類的營業,獲取非法利益,數額巨大的,構成非法經營同類營業罪；根據《刑法》第166條的規定,國有公司、企業事業單位的工作人員,利用職務便利,具有該條所列情形之一,使國家利益遭受重大損失的,構成為親友非法牟利罪。根據《刑法》第167條的規定,國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員,在簽訂、履行合同過程中,因嚴重不負責被詐騙,致使國家利益遭受重大損失的,構成為簽訂履行合同失職被騙罪；根據《刑法》第168條第1款的規定,國有公司、企業的工作人員,由于嚴重不負責任或者濫用職權,造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,分別構成國有公司、企業人員失職罪,國有公司、企業人員濫用職權罪。根據《刑法》第169條的規定,國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員,徇私舞弊,將國有資產低價折股或者低價出售,致使國家利益遭受重大損失的,構成徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪。然而,在現實生活中,也存在著或者可能發生非公有制公司、企業的工作人員為親友非法牟利,簽訂、履行合同失職被騙、失職、濫用職權,徇私舞弊低價折股、低價出售公司、企業資產,并且造成非公有制公司、企業財產或者經濟的重大損失的行為,這些行為也具有嚴重的社會危害性,應該受到刑法的規制?，F行刑法以行為對象的所有制性質作為制罪的標準,明顯具有輕非公經濟的保護而重公有制經濟保護的色彩,體現了公有制經濟與非公有制經濟在刑法上的不平等地位。

二非公有制經濟未得到公平保護的原因

由上述的分析可以看出,盡管我國非公有制經濟的憲法地位已經確立,但由于人們傳統觀念的慣性以及經濟、政治體制諸方面的原因,致使非公有制經濟在發展過程中遭受不平等待遇的現象屢屢發生,不同程度地阻礙了非公有制經濟的發展。

（一）傳統觀念因素。由于我國是社會主義國家,計劃經濟的傳統觀念根深蒂固,改革開放初期很多人認為“公有制即社會主義,私有制經濟就是資本主義,私有制的出現違背了我們建設社會主義的初衷,甚至在有些人的心中非公有制經濟是“唯利是圖”的代名詞。從某種程度上說,這種錯誤的傳統觀念正是非公有制經濟在前進道路上步履維艱的根源。

（二）經濟體制因素。唯物辯證法告訴我們：物質決定意識,經濟基礎決定上層建筑；意識反作用于物質,上層建筑反作用于經濟基礎。由于我國是社會主義國家,改革開放前由于我們沒有非公有制經濟或者主觀漠視非公有制經濟形式的存在,經濟體制作為上層建筑的重要組成部分,我們實行的是純正的計劃經濟模式。改革開放以后非公有制經濟應運而生、為了適應經濟的發展,經濟體制必須做出相應的調整,建立社會主義市場經濟體制。但是,由于體制改革的天然滯后性造成了我們目前的經濟體制還是難以適應迅猛發展的非公有制經濟。

（三）法律體系因素。非公有制經濟作為我國社會主義市場經濟的重要組成部分,已于1999年寫入憲法修正案,2004年憲法修正案進一步確立了非公有制經濟的憲法保護原則。這必將帶來非公有制經濟的新一輪騰飛。但是,由于目前我國憲法不能司法化,當非公有制經濟受到犯罪行為侵害時,不能直接依據憲法規定尋求法律保護,缺乏配套的法律保護體系。

三實現非公有制經濟平等刑法保護的措施

（一）轉變觀念,建立市場經濟主體平等思想

實現非公有制經濟的平等的刑法保護,就是要解決非公有制經濟與公有制經濟在刑法意義上的平等性問題,也即實現對非公有制經濟財產與公共財產的平等的刑法保護,對侵犯非公有制經濟財產的犯罪,應當處以與侵犯公有制財產的相同的刑罰。而這一切都需要從根本上轉變全民所有制經濟與集體所有制經濟優于其他非公有制經濟的傳統觀念,進一步樹立市場經濟條件下各市場主體地位平等的新型市場經濟主體觀,充分認識非公有制經濟發展對整個社會主義市場經濟發展的重要意義,即非公有制經濟發展過程中所創造的大量崗位空缺,能夠有效地吸收國企改革中的下崗職工,從而解決國企改革的后顧之憂,加速國企的改革步伐；非公有制經濟的穩健發展勢必形成強大的競爭力,迫使公有制經濟尋求更為迅捷的發展之路。從而間接地增強公有制經濟的競爭實力；作為一個地區經濟發展活躍程度的標志,非公有制經濟的發展在有效增加當地財政收入,加快當地發展步伐的基礎上,更能促進外資的融入,形成良性經濟循環,為經濟的發展謀求新的經濟增長點。而這一切,都必須依靠新型的非公有制經濟市場觀的形成,也只有建立了剝離了所有制外殼的純粹的市場經濟主體的平等觀,才能在關于非公有制經濟的市場準入、財政信貸、稅收等方面,為非公有制經濟提供與公有制經濟相同的法律條款,也才能最終實現非公有制經濟的平等刑法保護。

（二）立法機關應及時修改并完善刑事立法,填補現行刑法對非公有制保護的空白,消除現行刑法對公有制經濟與非公有制經濟的不平等保護。

1、明確非公有制經濟的獨立客體地位

在《刑法》第2條中以列舉的方式增設保護“非公有制經濟的財產權”的內容,這樣不僅可以將非公有制經濟的財產明確規定為刑法的客體,同時也可以大大調動非公有制經濟的積極因素,為構建有中國特色的社會主義經濟體系注入強勁的動力。

2、實現定罪的平等。

針對非法經營同類營業罪,為親友非法牟利罪,簽訂履行合同失職被騙罪,國有公司、企業、事業單位人員失職罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪,徇私舞弊低價折股罪等強調身份的罪名,筆者主張將以上各罪的犯罪主體范圍予以擴大,修改上述犯罪中對犯罪主體的規定,將其罪狀中的“國有公司、企業”改為“公司、企業”,以實現對兩類主體在定罪上的平等保護,維護公有制經濟的合法權益。

3、實現量刑的平等

所謂量刑的平等也就是要求實現同罪同罰。取消刑法對職務侵占罪、挪用資金罪的第二款。公司企業人員受賄罪的第3款的特別規定。并刪除《刑法》93條第2款關于準國家工作人員的規定。國家工作人員僅限于刑法第93條第1款規定的國家機關中從事公務的人員。其他國有經濟主體中的工作人員及委派到非國有單位中從事公務的人員均不再是國家工作人員。他們與非公有制經濟主體都是平等的市場經濟主體,構成相同性質的犯罪,就適用相同的法律規定,處以相同的刑罰。