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一、問題之提出

由此產生了以下法律上的一般問題:第一，集體所有的公路的性質為何?在法律上的地位如何?第二，在目前包括《民法通則》和《物權法》在內的民事立法及其司法解釋均未明確規定村民對公路的使用權的情況下，村民對公路的通行是否構成法律上的權利?還是僅僅是公路存在而給村民帶來的反射利益?如果在理論上該使用可以構成權利，則構成何種權利?是物權，還是債權?是財產權還是人身權?此種定位決定著其能否獲得精神損害賠償的問題。此種權利具有何種位階?對該問題的追問，將構成對欠交共益費性質的公路硬化籌資款是否構成剝奪當事人對公路的使用的依據問題的答復。第三，通常而言，對于已經被立法明確規定為權利的合法利益而言，司法機關通常不會猶豫是否給予司法救濟的問題，因為被明確規定為權利的合法利益，權利化本身就意味著對該利益的可救濟性，但是對于沒有被法律規定為權利的利益而言，就需要司法者進行利益衡量和法律解釋以求得到法律與生活之間的和諧，在這里就存在這一個歷久彌新且懸而未決(很可能是懸而不可解)的方法論上的難題，那就是如何判斷某種不為法律明確規定也不為法律明確禁止的利益在什么條件下構成法律上的合法利益?

二、集體村道的法律空白:二元性與轉型性《物權法》的困境與缺失

隨著我國以市場經濟為目標的經濟體制轉軌，帶動了我國社會的整體性轉型，《物權法》的通過標志著轉型時期的物權法的形成。我國《物權法》具有二元性和轉型性的典型特征。所謂的二元性是指其在物權法的調整對象上和物權法的制度結構上既同時調整私人財產，也同時調整公共財產，無論是在物權的種屬設計上，還是物權的制度規范中均可以看到公共財產的身影。更重要的是，二元性不僅意味著公共財產制度在物權法制度中的結構性存在，而且意味著公共財產制度在物權法的制度結構中還占據著重要地位。如《物權法》第1條所言明的憲法依據，即“根據憲法，制定本法”的表述即蘊含了公共財產制度的結構性存在，這里所謂的根據憲法即我國《憲法》上的社會主義公有制條款(第6條)、國有經濟條款(第7條)、集體所有制條款(第8條)、自然資源(全民所有與合理利用)條款(第9條)、土地制度條款(第10條)、社會主義公共財產條款(第12條)等。《物權法》第3條的條文規定了公有制在我國基本經濟制度中的主體地位和戰略價值(屬于國家鞏固和發展的對象)以及平等的法律地位;《物權法》第4條規定了對公私物權的法律保護;第41條規定了國家專有財產制度;第45條規定了國家所有權的界定標準(法律規定屬于國家所有的財產)和國家所有的政治與法律價值(國家所有即全民所有)，以及國有財產所有權的行使機制;第46條到第52條規定了國有財產的兩大類型，即絕對國家所有的財產和相對國家所有的財產。前者相當于國家專有財產，包括城市土地、無線電頻譜資源以及國防資產，后者又分為兩種:一是可以為國家所有也可以為集體所有，但不得為私人所有的財產，如原則上為集體所有但例外為國家所有的財產(法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地方才屬于國家所有)和原則上為國家所有但例外為集體所有的財產(森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，原則上屬于國家所有，只有在法律規定屬于集體所有時才歸集體所有);二是可以為國家所有，也可以為集體所有，還可以為個人所有，但原則上為集體所有或者私人所有，例外為國家所有，如野生動植物資源、文物、鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定屬于國家所有的，才是國有財產。還規定了國家所有權所派生出來的無名權利，如國家機關對其直接支配的不動產和動產的權利(第53條)、國家舉辦的事業單位對其直接支配的不動產和動產的權利(第54條)、國家出資企業的權利配置(第55條)。此外，除了作為公共財產的基本類型的國有財產外，還規定了集體財產的客體范圍(第58條)、(包括農民集體和城鎮集體在內的)集體財產的產權歸屬(第59條)、權利行使(第60條、第61條)和集體成員監督(第62條)等內容。在用益物權部分還規定了對作為公共財產的自然資源的(自然資源利用)用益物權制度(第118條、第119條、第122條和第123條)等。所謂的轉型性是指由于物權法的立法過程以及其所依賴的政治經濟社會背景等決定了其具有中間性的狀態特性和不完全性的內容特性，既具有原來的經濟制度的殘留，又具有新興的經濟制度的雛形，在內容上，其對新的經濟體制的物權法化制度轉化及其適應性都還處在不完整和調適之中，還有不少物權制度存在著殘缺和不完整，由此催生了轉型性物權法進一步完善和到位的內在要求，即去轉型性的要求。可以說，轉型性本身就意味著中間性、不完全性和去轉型性。

具體到我國《物權法》的公共財產法制度而言，體現為以下幾點:第一，在物權法的公共財產法整體結構上，對公共財產所有權的規范為其調整的重點，尤其是以國家所有權的規范為其重中之重，對集體財產以及除此之外的其他類型的公共財產考慮不足;第二，在公共財產的制度設計上，沿襲社會主義體制傳統的以歸屬確定公共財產的界定標準，對更貼近市場經濟制度的羅馬法傳統的以用途確定公共財產的界定標準重視不夠，因此導致比較重視對公共財產的歸屬性保護，缺少對利益相關者的使用性保護，此類權益保障性規范嚴重缺失;第三，在對國有財產的制度架構上，規定了歸屬和使用兩個層面，歸屬方面已如前述，在使用方面，規定了國家機關和國家舉辦的事業單位對其直接支配的財產的權利，但是該權利卻是無名的，其派生自國家所有權，但沒有關于其性質、名稱的任何規定，只是規定了其權能上的特性。更為重要的是，該規定主要是為了規范國家機關和國家舉辦的事業單位的財產管理和使用行為，但對于管理本應提供給公眾使用的國有財產的機關和事業單位而言，卻沒有規定對特定或者不特定的使用者群體對此類財產的使用利益的保障。此外，對于該規定或者類似制度規范是否可以適用于集體財產和村民自治組織和居民自治組織以及它們所舉辦的事業單位等沒有任何規定。具體到本案而言，在《民法通則》和《物權法》中根本就沒有關于集體所有的村級道路的規定，而且在《公路法》中，公路的分類有兩個標準，一是按其在公路路網中的地位分為國道、省道、縣道和鄉道，二是按技術等級分為高速公路、一級公路、二級公路、三級公路和四級公路(參看《公路法》第6條)，也沒有把集體所有的村級道路納入其規范之中。由此可見，集體所有的村道在法律地位上尚處于立法空白之中。實際上，在司法實踐中，已經多次遇到集體所有的村道的所有權和用益物權問題，司法實踐往往依據“物權法定原則”拒絕給予除集體之外的任何私人以司法救濟。在“神農架林區陽日礦產開發有限責任公司與神農架林區陽日鎮人民政府用益物權確認糾紛上訴案”中，兩審法院均認定:我國物權法第5條規定，“物權的種類和內容，由法律規定”。依據這一物權法定原則，物權的種類和內容均由法律作出強行性規定，自然人和法人只能依據法律的規定設立物權和行使物權的權利內容。法律對物權的種類和物權的內容，亦都以明定和列舉的方式，在物權法、自然資源法中作出了規定;除法律規定了的物權的名稱、物權的類別、物權的內容外，行為人不得自行創設物權的名稱、物權的類別或任意約定物權的內容。原審法院明確指出:“現陽日礦產公司依據與陽日鎮政府簽訂的村級公路建設協議，和協議中約定的對大坪村級公路的永久所有權，請求確認用益物權，該合同的形式、主體、標的等方面，都不符合設立物權合同的要件;同時在我國的物權法律中，并未規定公路用益物權，現陽日礦產公司主張對村級公路享有用益物權，顯然是違背我國物權法定原則”;終審法院進一步指出:“對于國內外經濟組織投資修建的公路，除了經依法審批取得該公路的收費權外，《公路法》并未規定投資者享有公路的用益物權。本案上訴人雖投資修建了陽日鎮大坪村級公路，但其以此為由要求享有該公路的用益物權不符合法律規定，原判適用法律并無不當，上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持”。可見，盡管村級公路在現行財產法和公路法上并沒有明確的地位，屬于立法的空白，但是司法實踐在該案中還是發揮了能動主義司法的邏輯，依據物權法定原則，排除了誰投資誰收益或者誰投資誰享有產權的私人財產界定規則的適用，明確否定了除農民集體以外的任何其他組織和個人取得村級公路所有權或者用益物權的可能性。然而，此種做法的目的何在?為何要確保除集體以外的組織和個人不能染指村級公路的所有權或者用益物權，反過來，也就是說為何必須要確保農民集體對村級公路所有權的壟斷?在這里，必須追問諸如集體村道之類的集體財產的價值和用途為何，必須去觀察和發現此類財產的特殊性。

三、司法實踐對公眾用(集體)財產的保護路徑

在本文所研究的案例中，初審法院認定:“對老人的生養死葬是我國的傳統美德，劉召全等人的父親死亡后，其親朋好友從各方到其家中參加葬禮，三河村委會作為基層組織理應提供方便，反而堵斷道路不讓治喪車輛通行，其行為有悖公序良俗和社會道德規范，也給劉召全等人在當地造成不良的社會影響和精神損害，因此，三河村委會應當向劉召全等八人賠禮道歉和賠償損失”②。初審法院主要是從人格利益的角度進行論證，采用《德國民法典》第823條“故意違背善良風俗加害他人”的一般侵權行為要件，回避了到底侵害何種權利的問題，認定侵權成立并給予人格權損害的救濟(賠禮道歉和賠償精神損失)。終審法院則是從兩方面出發，一是從被侵害的權利的角度出發，認為:“劉召全等八人向人民法院提起訴訟，主張三河村委會侵犯其人格權，但劉召全等八人沒有明確三河村委會的堵路行為侵犯其何種人格權，亦未舉證證明其人格權遭到侵害的事實”。終審法院一反學界對《侵權責任法》第2條第2款規定的“非周延性、開放性”共識，做了相反的周延性、封閉性的解釋，將部分純粹經濟利益、某些財產性質的信賴利益、某些尚未上升為民事權利的精神利益等民事法益排除在司法救濟之列。另一方面從村民代表大會決議的角度出發，認為“三河村委會依據《中華人民共和國村民委員會組織法》和《重慶市一事一議籌資籌勞管理辦法》，對本村村級公路硬化方案召開村民代表大會，村民代表決議、形成《2010年一事一議籌資修路實施方案》。該《實施方案》是該村為興辦村民直接受益的公益事業經民主程序確定的村民出資出勞的決議，大家均應遵守。三河村委會在督促劉召全等八人補交《實施方案》確定的公路籌資款無果的情況下，執行《實施方案》中對拒交、欠交農戶的處理辦法:‘不得享受公路帶來的一切服務’，而在本村村級公路中堆放石頭，不讓劉召全等八人的治喪車輛通過，其堵路行為并未侵害劉召全等八人的人格權”。終審法院從村民委員會的決議依據和決議程序角度確認了該村民出資出勞決議的合法性，從而論證了堵路行為作為執行決議的行為的合法性。在終審法院的論證中，明顯存在一個邏輯上的也是最致命的漏洞，那就是對該決議中對拒交、欠交農戶的處理辦法“不得享受公路帶來的一切服務”的合法性和合理性沒有進行任何分析和論證，特別是沒有回答該辦法是否侵害了當事人的基本權利。這一點為后來再審法院的再審判決書所意識到并進行了分析。

在審判監督程序中，再審法院廢棄了終審法院因上訴人沒有明確三河村委會的堵路行為侵犯何種人格權而駁回原告訴訟請求的判決，認定三河村委會堵斷公路不讓治喪車輛通行，其行為有悖社會公德，侵犯了劉召全等人按照習俗進行安葬老人這一“其他人格利益”。該法院從人格權與人格利益的區分出發，認為:“人格是指人之所以為人的尊嚴和價值，是與特定民事主體的人身不能分離的固有的人格利益，當其被法律確認為民事權利時，就是人格權”。而“孝敬老人是我國的傳統美德，對老人的生養死葬是其重要內容，老人去世后，其子女等近親屬按照習俗進行安葬是其近親屬的人格利益”，“在我國目前的法律體系中，雖然這種人格利益并沒有明確類型化為具體權利，但《中華人民共和國侵權責任法》第2條規定:侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。其采取了具體列舉和一般概括相結合的規范方式對受侵權責任法保護的民事權益進行確定。這種立決并非窮盡性的，而是例示性的，原則上權利、利益都應納入其保護范圍。”“按照習俗安葬老人是與特定民事主體的人身不能分離的固有的人格利益，這種人格利益應為該規定的‘其他人格利益’，屬于法律保護的民事權益，如他人違反社會公德侵犯該人格利益，應當承擔相應法律責任”。從方法論上而言，這一做法是按照建立在侵權法上的權利與利益的區分保護基礎上的《侵權責任法》第2條和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款“以違反公序良俗為標準保護權利外利益的規范”進行的，將其納入“背俗故意致損”的侵權類型①。同時，又認為，“三河村委會堵路妨礙通行行為侵犯了劉召全等人作為三河村集體經濟組織成員對公共道路的使用權即通行權利”。“劉召全等人作為三河村集體經濟組織成員，有權使用集體所有的道路。雖然本案爭議道路的硬化資金部分由村民集資，但該道路為三河村集體經濟組織所有，故該集體經濟組織成員均有權使用上述道路，并且該權利是滿足該集體經濟組織成員生產、生活的基本需求的一種基本權利。劉召全等人作為集體經濟組織成員，有權使用集體所有的道路即對爭議道路具有通行權利。三河村委會不能因劉召全等人未向三河村委會交納欠交的公路籌資款，就阻撓劉召全等人出殯車輛通行。對劉召全等人未向三河村委會交納欠交的公路籌資款行為，三河村委會應當通過其他方式依法解決。”在審判監督程序中，再審法院將農村集體經濟組織成員對公共道路的使用定性為“通行權”，并且揭示了該權利的以下特征:第一，該權利產生于農村集體經濟組織成員資格，也就是說該通行權還具有身份權的要素，其產生于該權利人所享有的農村集體經濟成員資格，所以，即使在欠交對該公共道路的硬化等共益費用的情況下，也仍然不能剝奪該人對集體所有的道路的通行權;第二，該權利是以對集體所有的公共道路的使用為內容(權能);第三，該權利具有基本權利的性質，其以滿足該集體經濟組織成員生產、生活的基本需求為目的。但是，在該判決中，也存在論證邏輯上的跳躍，體現為:第一，農村集體經濟組織成員對集體所有的公用道路的使用，是否為一種權利?在立法沒有明確規定的情況下，如何將一種沒有被立法確認為法律上的權利的利益作為一種權利來對待?再審法院并沒有意識到這是一個問題，而是直接將該問題略過，將該使用直接作為通行權利對待，不能不說是一個漏洞，這是一個在法律上極具典型意義的權利確定問題，即利益應當經受何種標準或者價值的評判才能被作為合法利益或者值得法律保護的利益而予以司法上的救濟。第二，對于該權利的性質是為財產權，抑或人格權或者身份權的定位并不清晰;第三，對該權利所涵蓋的權能(內容)除了使用外是否還應包括其他內容等并不清楚;第四，對該權利作為基本權利的定位沒有做充分的闡釋，何以該權利竟能夠成為基本權利，其作為基本權利具有何種意義等等問題均未予以說明。

四、集體財產的類型化與公眾用(集體)財產使用的理論型構

(一)集體財產的范圍與集體財產的類型化

在我國法上，集體包括農民集體和城鎮集體，其不僅具有私法上的意義，如在《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《農村土地承包法》等法律意義上作為民法上的主體，特別是財產權主體的地位，而且還有公法上的意義，如《憲法》、《村民委員會組織法》等公法性法律中作為公法上的主體。在《憲法》、《民法通則》和《合同法》中“集體利益”被視為公共利益的一種類型，受到法律的特別保護，如《憲法》第51條明確規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，《民法通則》第58條和《合同法》第52條也均規定，惡意串通，損害集體利益的民事行為屬于無效民事行為。筆者認為，集體的概念從我國《憲法》和村民與城市居民自治立法的角度看具有地方自治團體的地位，其本質上為公法法人。我國法上的集體的概念與羅馬法和現代大陸法系上的自治市的概念相近，既具有地域性，也具有人合性。在查士丁尼的《法學階梯》中，依據物的歸屬將物分為“眾所共有的”、“公有的”、“屬于團體的”和“屬于個人的”四類，這里的團體就明確地區分了羅馬國家(羅馬人民)和自治市①，它們是不同的主體，如馬爾西安就指出:“城市的劇院、體育場和類似之物以及城市的其他共用物，為市所有，而非為私人所有”，烏爾比安更進一步指出:“市府的財產(bonacivitatis)曾被誤稱為公有財產(bonapublica):因為只有屬于羅馬人的財產才是公有財產”。集體財產是一類獨立的公共財產類型，正如俄羅斯法上的“自治地方所有權”，與國家所有權并行，且獨立國家所有權的，屬于公共的而非私人所有權，因為其主體也屬于公法組織，具有特殊的公法地位，是公共所有的獨立形態。

與羅馬法上的“市有物”的概念相近，但范圍不同，正如黃右昌所說:“羅馬以市府為法人，市府財產，分為二種，一為市府之私有財產，與普通人之私有財產無異;二即所謂府有物是也，例如屬于市府之演劇場、浴場、跑馬場皆是”，市有物的概念不包括自治市的私有財產，只包括公共財產意義上的市有物，即“市府之人民，皆得共同使用之物也”。我國的集體財產強調財產的歸屬意義是指集體所有的財產，集體所有的財產原則上包括了兩類，一是集體所擁有的公共財產，如法律規定屬于集體所有的供本集體所有成員使用的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂，集體所有的供集體成員使用的建筑物、生產設施、農田水利設施，以及集體所有的教育、科學、文化、衛生、體育等公共公益設施財產;除此之外，可以供集體獨自支配用作其他非公共性用途如經濟用途的財產，是為集體所擁有的普通財產，其“以本身的經濟價值所產生的收益間接地”服務于集體的公共目的，如集體興辦的企業、公司等。此種分類的意義在于維持集體所有的公共財產的不可轉讓性，特別是其中的公眾用集體財產的不可轉讓性，以此穩定和保障集體經濟成員對集體公共財產的使用利益。在前述司法實踐中，司法機關拒絕執行雙方當事人對集體公共財產(村級公共道路)的所有權和用益物權的約定，排除私人所有權制度和資本規則適用于集體所有的公共道路，原因正在于此。集體所有的公共財產，主要分為三類:一是為達成集體所承擔的公共任務而直接供集體組織所使用的財產，即“公共行政主體直接用于執行任務和公務人員的財產”，如村集體所擁有的為村委會等所使用的辦公用建筑物、車輛、職務宿舍、消防設施等，可以稱之為集體所有的公務用財產或者行政財產;二是為特定的集體企業所使用的財產，企業財產有一部分屬于公務用財產的性質，如集體所舉辦的直接用于公共目的的自來水企業、煤氣企業等具有執行生存照顧任務的經濟企業等所使用的動產或者不動產，對于此類企業來說，即使其具有營利目的也不能否認其公務性財產的用途，因其在組織和預算規則上的特殊性，可將其稱為集體所有的企業用財產;三是為達成集體所承擔的公共任務而直接提供給集體成員所使用的財產，如公共道路(村道)、橋梁、公園、水井、山地、河流、湖泊、山林等，可以稱之為集體所有的公眾用財產或者公共用財產。集體所有的公眾用財產，分為一般公共用物、特別用物和營造用物。特別用物是指以特許方式為人民創造出權利之公物，如土地承包經營權、林地使用權等。特別用物的特殊性在于其須經過特殊的行政程序將使用人對特定物的使用固定下來且產生具有排他性的權利，能夠得到司法上的救濟。而營造用物是指“行政主體為達一定之行政目的，所設置之繼續供利用之人與物的結合體”。這里的營造物是指集體所設立的學校、醫院或衛生所、圖書館、農業改良場、養老院或者敬老院、文化中心等，也就是《物權法》上所謂的“教育、科學、文化、衛生、體育等”機構。而一般公共用物是指供范圍不特定的公眾直接使用的集體所有的財產，此類公共用物包括兩種:一是不需要專門許可即可直接按照其用途和使用規則使用的集體所有的財產，即所謂的一般使用，如對集體所有的公共道路等的使用;二是需要取得某種許可后才可按照其用途和使用規則進行使用的集體所有的財產，即所謂的許可使用，如需要支付一定的費用才能使用，或者為控制人流而進行的流量控制許可等，許可使用雖然需要獲得一定的許可，但不是特別許可，一般而言并不能為特定的使用人創設排他性的權利，所以許可使用仍然在性質上跟一般使用相同，并不一定能夠為使用人創造法律上的排他性權利。

(二)公眾用(集體)財產使用的理論型構:一般使用權與高度的一般使用權

早期的公產法理論認為，將公眾(不特定群體)對公共用物的一般使用利益作為反射利益對待，拒絕給予司法上的救濟，但是晚近的理論傾向于將一般使用作為私人本身享有的自由并對其權利屬性予以肯定。在公路使用領域中，韓國有判決認為:“對于公路，公路使用者具有自由使用權，即在不對其他公路使用者對道路所具有的利益乃至權利構成侵害的限度內，可以自由地進行生活上必要的活動。這不只是使用的反射利益，盡管該自由使用權是從公法關系中得來的，但是各自在日常生活上行使所有權利過程中是不可或缺的，對此需要民法上的保護，因此，某一公路使用者的權利受到上述妨害時，引起了民法上不法行為的問題，只要該妨害繼續，便具有請求排除的權利”。對于這種從反射利益到權利的轉變，韓國有一則判決中給出的判定標準和理由值得記取:“一般情況下，道路是國家或地方自治團體直接提供給公眾通行的，一般國民可以自由使用，這樣，就不能說利用關系向個人賦予了有關該道路的特定權利或依據法令受到保護的利益，在一般的市民生活中，沒有利用道路的人也不具有爭辯其用途廢止的法律上的利益，但即便稱之為公用財產，如果該公用財產在性質上對特定個人生活賦予了個別性較強的、直接的、具體的利益，從法律的角度看認定由此而具有的利益也特別有理由時，這種利益應該受法律保護，因此，具有這種直接利害關系人的這種利益受到有關道路用途廢止處分的現實性侵害時，具有要求撤銷的法律上的利益”。對于這里的比較抽象的“對特定個人生活賦予了個別性較強的、直接的、具體的利益”和“從法律的角度看認定由此而具有的利益也特別有理由”的標準的認定需要衡量具體的個案情形進行界定。在學說上認為，這里的權利其權能范圍僅包括“請求道路管理者、交通行政機關、道路所有人允許其在道路上通行”的使用權能和“請求他人停止妨害”的救濟權能，不包括請求設置新的特定道路、尋求既有特定道路的存續、請求中止對道路種類進行變更等，明白這一點對于厘清在本文所研究的案例中當事人對村級公共道路的通行權的權能有重要意義。

筆者認為，對于公眾用財產而言，其一般使用的使用者群體包括兩類:一是不特定的人群，如非本集體經濟組織的成員的人對該村級公共道路的使用等，二是特定的人群，即本集體經濟組織的成員對該道路的使用。這種區分的意義在于對于不同的使用者群體而言，該使用的意義不同，法律在保護的問題上應當做區別對待，尤其是對本集體經濟組織成員的使用應當給予更高和更周全的保護，這也符合比較法上“更為關注人們在日常生活、工作中對道路的利用”的做法，即德國法上所謂的“高度的一般使用權”。筆者認為，在本案中，再審法院對集體經濟組織成員對本村公共道路使用權的論證是成功的。集體經濟組織成員對本集體的公共財產如公共道路的使用與其他不特定的人群的使用不同，因為他們在空間上與道路有著密切關系，也就是說再審法院所指出的“該權利是滿足該集體經濟組織成員生產、生活的基本需求的一種基本權利”，指出了集體經濟組織成員對集體所有的公共財產的使用為生產生活所必須的，集體經濟組織成員日常生活和行使各種自由與權利依賴于對集體所有的公共財產的使用，進而將該權利定位為“基本權利”，是非常有價值的，意味著集體經濟組織成員的的使用要比一般的使用受到更高的保護，也意味著除非有重大且正當的理由不得排除或剝奪集體經濟組織成員的該使用權，這就是再審法院確認集體經濟組織不得因為當事人未繳納公路籌資款而剝奪當事人對公共道路的使用權的原因所在。而不能簡單套用物權債權優先的邏輯，認為“通行權利是一種基本權利，道路集資款是一般債權。當二者發生沖突時，應當優先保護通行權利”。而且還必須指出，集體經濟組織成員對公眾用集體財產的使用作為一種權利，是集體經濟組織成員基于其所擁有的集體經濟組織成員資格所享有的獨立權利，而不是從集體財產“所有權的使用權能”，以此才可保障集體經濟組織成員對公眾用集體財產的使用利益，不會被作為集體財產所有權人代表的村委會或者集體經濟組織所任意剝奪，將該使用權界定為所有權的權能，實際上就否認了該使用權源自于集體經濟組織成員資格的出身和保障集體經濟組織成員滿足自身生產生活的基本需求的目的，同時也意味著將該使用權的賦予、限制與剝奪委諸了集體財產的所有權人。所以，對集體經濟組織成員對公眾用集體財產的使用權的保護，如同在公物法上對“沿途當事人的利用權”的保護那樣，享有“參與反對道路受到違法的公用廢止行為影響的有關進程”。日本有判決謂:“當事人自己住宅的唯一出入口因有關部門作出道路廢棄的決定而被堵塞，其生活因此受到重大的妨礙，因此，對于請求確認相關部門所作出的廢棄該道路的決定無效，他享有訴的利益”，日本學者也認為:“對于會對日常生活日常經營產生顯著妨礙的公用廢止決定，原則上會對原告資格予以肯定”。

我國學者意識到這個問題，提出:“保障公物附近居民對公物進行必要的合理利用，不僅是對憲法關于合理利用土地和自然資源的自然延伸，也是我國將土地和自然資源確定為國家或集體所有的目的之一。無論是從尊重歷史習慣來看，還是從互惠原則、公用負擔平等原則以及生存權照顧的角度來看，確認公物附近居民相對一般使用者而言享有對公物的增強利用權是必要的”。在本文所研究的案例中，對于集體經濟組織成員對集體所有的公共道路的使用權并未明確其權利性質。對于構成何種權利的問題，在理論上大致有:(1)物權性的利用權;(2)平等權;(3)自由權，日本最高法院判例認為，自由使用的妨害，可以成為《民法》上的不法行為的問題，并且，這種情況也適合于以自由使用為核心的公物法一般理論;(4)訴訟利益擴大說;(5)公共信托;(6)財產性一般人格權。晚近有學者提出，公共財產公共利用權“這種無法確定私人產權邊界的公共基礎性財產卻構成實現民生不可或缺之條件，因而不能容許降格為反射利益之權利形態，同樣應屬于財產性一般人格權范疇”，屬于“人格權憲法化的現實財產性路徑之一”。筆者認為，集體經濟組織成員對公眾用集體財產的使用權的定位，需要從不同的角度來審視和觀察。第一，從集體經濟組織成員資格的角度看，該使用權本身具有身份權的意蘊。這里的身份權不是指親屬法或者其他法律上的身份權，而是指政治與公法意義上的身份權，如公民身份。集體經濟組織成員資格類似于國籍，均代表了作為一個共同體的成員資格的含義，代表著在這個共同體內成長和發展自己的人格的外在條件，意味著將該共同體的文化價值、精神理念、共同傳統等內化為成員個人的個性和自覺行動并傳承給下一代，對共同體成員的成長而言扮演著重要的決定性和形塑性作用。從共同體層面來說，意味著個體從此具有其公民身份，享有相應的基本政治權利、經濟權利和社會權利，個體在共同體內自由追求個人的生活和利益。從個體層面而言，個體應服從共同體的制度，以履行義務來換取共同體的保護，個體對共同體維持一種微弱的認同和忠誠。以此創造出“一個享有某種平等法律和政治權利以及潛在經濟能力的社會階層”。可以說，失去了集體經濟組織成員資格，就意味著不能夠在集體經濟組織范圍內享有與其他成員平等的地位和利益。第二，從對公眾用集體財產的使用內容而言，該權利具有財產權的要素。但是這種權利以集體經濟組織成員資格身份為基礎，卻是不能夠自由轉讓、贈與、抵押和繼承的，故其財產權性質的要素并不十分重要。第三，從對公眾用集體財產的使用權的目的而言，它具有人格權的價值。它以保證和維持集體經濟組織成員的日常生活和生產的方式，達到維護人得以被尊重其價值與尊嚴且保障其自由發展人格的精神和條件的目的。通過平等保障集體經濟組織成員的在共同體范圍內的利益和自由，履行對集體經濟組織成員的保護義務。所以，筆者認為，對公眾用集體財產的使用權，盡管具有來源上的身份權性質和內容上的財產權性質，但其更重要的價值和目的卻是在于尊重集體經濟組織成員的尊嚴和維護其人格自由發展，其更具有人格權的性質。

五、結束語

在我國法上，對集體的概念和定位并不清晰，集體財產的定位和使用機制也不完善。無論是農村集體，還是城鎮集體，都屬于地方區域團體，應當具有公法上的法人地位。我國司法實踐正確地維護了集體公共財產的公產地位，排除了私人所有權制度和資本規則對公共財產(如集體所有的公共道路)的適用，維護和保持了公共財產的不可轉讓性原則，同時，也注重對集體經濟組織成員對集體財產特別是其中的公共性集體財產的使用的保護，將該使用上升為可以獲得《侵權責任法》上之救濟的權利，在一定程度上彌補了現行法的不足，能動主義司法的踐行填補了現行法特別是《物權法》在公共財產法領域中的空白。但這并不意味著法學理論和立法已經無可作為，坐等司法實踐的能動主義填補，恰恰相反，意味著法學理論需要更加主動地關注和研究《物權法》中公共財產法的轉型性缺陷，與相關的公共財產法司法實踐相結合，發掘公共財產法實踐的本土路徑和話語表達，為《物權法》公共財產法部分未來的完善性修改提供理論依據和學術與實踐動力。

作者：張建文單位：西南政法大學