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摘要：隨著社會主義新鄉(xiāng)村建立的不時深化，鄉(xiāng)村宅基地運用權流轉受限已成為當前亟待處理的難題?，F(xiàn)行法律規(guī)則的缺陷徹底暴顯露宅基地運用權流轉障礙的本源，補償鄉(xiāng)村一切權法律主體缺位，構建宅基地運用權流轉制度刻不容緩。

關鍵詞：新鄉(xiāng)村建立；宅基地運用權流轉；流轉障礙

一、現(xiàn)行法律規(guī)則及其缺陷

我國《物權法》第153條規(guī)則：“宅基地運用權的獲得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國度有關規(guī)則。”《土地管理法》第62條第1款規(guī)則：“鄉(xiāng)村村民一戶只能具有一處宅基地，其宅基地的面積不得超越省、自治區(qū)、直轄市規(guī)則的規(guī)范?！钡?款規(guī)則：“鄉(xiāng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”第63條規(guī)則：“鄉(xiāng)村集體一切的土地運用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建立；但是，契合土天時用總體規(guī)劃并依法獲得建立用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地運用權依法發(fā)作轉移的除外?！?999年國務院辦公廳《關于增強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中規(guī)則，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出賣，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購置的住宅發(fā)放土地運用證和房產(chǎn)證。2004年疆土資源部公布的《關于增強鄉(xiāng)村宅基地管理的意見》第13條規(guī)則：“嚴禁城鎮(zhèn)居民在鄉(xiāng)村置辦宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在鄉(xiāng)村購置和違法建造的住宅發(fā)放土地運用證。”《物權法》第184條和《擔保法》第37條都規(guī)則，宅基地運用權不得用于抵押。2009年3月疆土資源部《關于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定開展農(nóng)民持續(xù)增收推進城鄉(xiāng)統(tǒng)籌開展的若干意見》中，關于運營性質的集體建立用地流轉曾經(jīng)解除了限制，但鄉(xiāng)村宅基地仍被掃除在外。

從現(xiàn)行法律規(guī)則上剖析，我國對宅基地運用權采取的是限制流轉的政策，并且嚴厲制止鄉(xiāng)村居民的住宅和宅基地在城鄉(xiāng)居民之間流轉，只允許宅基地運用權在本集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部流轉。

實踐上，我國宅基地運用權制度創(chuàng)建之初是為了補償方案經(jīng)濟時期遺留下來的城鄉(xiāng)分治的二元社會嚴陣以待以及經(jīng)濟開展程度缺乏的缺陷，以保證農(nóng)民根本的生存權益為目的，在變革開放初期的確起到了積極的作用。而在當前形勢下，政府提出了統(tǒng)籌城鄉(xiāng)開展的方針，要盡快消弭城鄉(xiāng)割據(jù)，減少城鄉(xiāng)差異，農(nóng)民對宅基地的經(jīng)濟開展功用的需求逐漸超越了其生存保證功用，鄉(xiāng)村宅基地制度的變革曾經(jīng)到了一個臨界點。

與農(nóng)業(yè)用地、其他非農(nóng)建立用地相比，現(xiàn)行法律與法規(guī)在鄉(xiāng)村住房及宅基地流轉方面愈加單薄，以至言行一致，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，鄉(xiāng)村住房一切權可轉讓性與宅基地運用權不可轉讓性的矛盾。依據(jù)“房隨地走、地隨房走”、“房地一體”的準繩，房屋買賣必然觸及宅基地買賣。理想中鄉(xiāng)村私房買賣的買房人名義上是買房，但實踐上是買地，當呈現(xiàn)買賣糾葛時，如何認定買賣合同效能，是司法理論的一大難題。

第二，允許宅基地在本集體內(nèi)部流轉與一戶一宅準繩的矛盾。假如允許農(nóng)戶將住房和宅基地轉讓給本集體內(nèi)的農(nóng)戶，勢必違犯了一戶只能具有一處宅基地且面積不得超標的規(guī)則。契合宅基地運用權分配條件的其他農(nóng)戶完整能夠申請分配到一塊宅基地建房，而沒有必要購置別人的住房及宅基地。

第三，宅基地審批制與宅基地物權性質的矛盾。《物權法》正式將宅基地運用權定性為用益物權。但是，從宅基地運用權的實踐運轉來看，其并不具備物權性質。首先，宅基地運用權以特定行為人為主體，其權益只能對立集體組織內(nèi)部其他成員，而不具備物權的對世權特征。其次，注銷制是物權的根本準繩，宅基地作為物權應以注銷作為其公示要件，而理論中宅基地運用權行使卻遭到來自集體組織和政府部門的限制，農(nóng)民不具有物權的直接應用、控制的特征。在行政機關審批之前，農(nóng)戶對集體一切的宅基地并無任何權益。

二、宅基地流轉障礙的本源

上述剖析揭顯露我國宅基地運用權制度設計存在著實質的缺陷，就宅基地流轉而言，障礙其流轉的本源在于集體一切制及其權益主體缺位。由于假如鄉(xiāng)村宅基地運用權向城鎮(zhèn)居民流轉，將招致非鄉(xiāng)村集體成員能夠實踐享有土地運用權，而真正的集體成員則分開集體，不再享用集體成員權益和實行相應義務，從而使原鄉(xiāng)村集體一切演化為非集體一切以至是非集體成員個人私有。當這種買賣現(xiàn)象在某個鄉(xiāng)村集體較為普遍地呈現(xiàn)時，鄉(xiāng)村現(xiàn)行的集體一切制以及與之配套的系列制度將土崩瓦解、難以為繼。因而，現(xiàn)行宅基地集體一切制及其主體缺位成為了宅基地運用權流轉的最大制度障礙，二者的矛盾是不可調(diào)和的。

而鄉(xiāng)村一切權法律主體虛位問題曾經(jīng)成為了鄉(xiāng)村變革的突出問題。我國法律關于鄉(xiāng)村集體一切權的主體稱謂并不分歧。鄉(xiāng)村集體一切權的主體有“農(nóng)民集體”和“農(nóng)民集體經(jīng)濟組織”兩個稱號，這就形成了主體規(guī)則的含糊性，在詳細操作時難以認定。從實踐狀況來看，多數(shù)狀況下，村委會實踐上代行了集體一切權主體的權益，有的中央以至成了個別村干部的一切權。

針對這一矛盾，當前學術界有鄉(xiāng)村土地私有化、集體土地按份共有制及集體土地國有化三種觀念，終究未來應該采取何種做法更有利于新鄉(xiāng)村建立及社會開展，有待于學者們進一步研討討論。

三、宅基地運用權流轉法律制度構建

就目前現(xiàn)有集體一切權制度來看，為理解決宅基地運用權流轉問題，可暫時先在已有制度框架內(nèi)構建合適宅基地運用權流轉的法律制度，待機遇成熟時再從本源上加以處理。

（一）確權注銷

鄉(xiāng)村宅基地運用權流轉的前提是其權屬必需合法，只要依法辦理了土地注銷，有合法的土地權屬證書，才干保證買賣的平安。因而，變革的第一步就是要增強宅基地的注銷工作，明晰宅基地運用權主體。詳細應由疆土資源管理部門擔任對本地宅基地停止逐戶逐宗核對注銷，并發(fā)給相應的宅基地運用權證書，明白農(nóng)民合法的宅基地可上市流轉和具有收益權。宅基地超出規(guī)則面積的，分別在注銷薄和證書上注明。宅基地運用權以買賣、贈與和繼承方式流轉的，雙方當事人應當及時辦理宅基地運用權變卦注銷，并收取注銷費用，宅基地流轉未經(jīng)變卦注銷不生效，以進步鄉(xiāng)村土地買賣的平安系數(shù)，防備一房二賣或者其他糾葛的發(fā)作，確保在糾葛發(fā)作時有據(jù)可證，以促使糾葛順利處理。

同時樹立宅基地退出補償機制。凡已在城鎮(zhèn)置辦商品房定居或愿意進城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)定居的農(nóng)民，只需自愿退宅還耕且以后不再申請新宅基地，政府可按退出的宅基空中積給予一定的經(jīng)濟獎勵；在契合規(guī)劃的前提下，允許將原宅基地和房屋有償調(diào)劑給契合申請宅基地條件的本村村民。宅基地退出補償資金來源為耕地開墾費、土地出讓金、新增建立用地有償運用費，獎勵方式為一次性貨幣或養(yǎng)老生活補助。

（二）有償運用與無償運用相分離

《物權法》將宅基地定性為用益物權，依用益物權獲得的根本法理，應以有償為準繩，無償為例外。那么宅基地運用權的獲得是有歸還是無償，就應由其當事人（農(nóng)民集體與運用人）去協(xié)商，而不應由國度統(tǒng)一規(guī)則。

宅基地運用的制度設計應包含以下幾點：一是出于保證其根本寓居的需求，本集體成員曾經(jīng)獲得的法定面積規(guī)范內(nèi)的宅基地，無須支付運用費；二是本集體成員超占、多占的宅基地，須支付懲罰性的運用費，費用規(guī)范應足以使其無法超占、多占宅基地；三是非本集體成員經(jīng)過流轉方式獲得宅基地（包括繼承）須支付運用費，費用規(guī)范應參照國有土地出讓金肯定。

（三）流轉范圍

就宅基地運用權與建立用地運用權的區(qū)別而言，兩者均以建造并保有房屋及其隸屬設備為目的，主要的區(qū)別在于建立用地運用權是在“國度一切的土地”之上設定，而宅基地運用權是在“集體一切的土地”之上設定。依物權法的根本原理，只需契合法定的條件，任何人均可在別人之物上設立他物權，不應對他物權人的身份作限制性規(guī)則，否則有違主體對等的民法根本準繩。

宅基地運用權的成員性限制了宅基地運用權相關制度的開展。成員性并不是宅基地運用權的當然屬性?！段餀喾ā返?52條規(guī)則：“宅基地運用權人依法對集體一切的土地享有占有和運用的權益，有權依法應用該土地建造住宅及其隸屬設備。”這里，宅基地運用權的主體是“宅基地運用權人”，并不是“集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民”。宅基地運用權并不當然具有成員權性。非本集體成員可否獲得宅基地運用權應屬“農(nóng)民集體”的內(nèi)部事務，能夠經(jīng)民主設定程序決議。因而，《土地管理法》在修正之時，可將流轉的對象和范圍擴展到非集體成員，但需對用處加以限制，必需用于寓居。這樣，“小產(chǎn)權房”能夠遭到法律的維護，減少了糾葛，維護了社會的穩(wěn)定。

（四）流轉程序

在現(xiàn)行《土地管理法》之下，鄉(xiāng)村村民申請住宅用地，須經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，縣級人民政府批準后，再由鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟組織向宅基地申請者無償提供宅基地運用權。其中觸及占用農(nóng)用地的，依法辦理農(nóng)用地轉用審批手續(xù)。這一規(guī)則不契合一切權的法理。宅基地運用權是在宅基地一切權上所設定的權益擔負，因而，其設定人應為宅基地一切權人。而現(xiàn)行規(guī)則標明，宅基地運用權的獲得只需縣級人民政府審批即可，作為宅基地一切權人的“農(nóng)民集體”，在這里毫無意義。這一規(guī)則不只不合一切權的根本原理，而且忽視一切權人的權益，有違憲之嫌。

我國物權法關于不動產(chǎn)物權的設立采取了“合同+注銷”的形式。就宅基地運用權的設立而言，當事人之間設立宅基地運用權合同自是至關重要的一環(huán)。只需當事人契合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土天時用總體規(guī)劃和土天時用規(guī)劃或特地制定的鄉(xiāng)村宅基地規(guī)劃等宅基地運用權獲得的條件并雙方協(xié)商分歧，自愿訂立合同即可，而基本沒有必要逐一地審批、控制。為了完成對土地資源停止管理的目的，能夠樹立土地備案制來監(jiān)管宅基地的運用狀況。

宅基地運用權一經(jīng)設立，就成為農(nóng)民的私權，理應可由其權益人自在處分?，F(xiàn)階段宅基地運用權的流轉宜先由當事人簽署協(xié)議，再由一切權人“農(nóng)民集體”同意，同時，流轉應有一定的期間限制，不宜定為長期和永世不變。宅基地運用權流轉后，原運用人不得再次申請獲得宅基地運用權。至于鄉(xiāng)村住宅流轉可能產(chǎn)生的投機問題，待鄉(xiāng)村住宅流轉市場開展起來后，完整能夠經(jīng)過政府的宏觀調(diào)控措施加以處理。

本集體成員轉讓宅基地運用權的，應由有資質的評價機構，依據(jù)所轉讓宅基地的自然情況、區(qū)位條件等要素來肯定流轉宅基地的價錢轉讓價錢，普通不應低于同地域建立用地運用權的土地出讓金規(guī)范。在流轉收益分配的比例問題上，應傾向于維護農(nóng)民的利益，剩余局部以不動產(chǎn)稅和土地流轉稅等稅收方式交村民集體一切并依法運用，特地設立社?；?，并制定嚴厲的財務管理制度，做到?？顚Ｓ?，無須上交國庫。

參考文獻：

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