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摘要:

貸款業務是商業銀行業務的重要內容，擔保糾紛涉及銀行內部的風險管理與外部擔保主體的法律風險控制，既涉及到我國擔保法有關司法解釋的適用，還關聯我國公司治理與市場管理的邊界。本文以案例為起點，通過案例的剖析對我國銀行貸款糾紛予以解析，以完善我國銀行有關合規制度。

關鍵詞:

銀行貸款糾紛;擔保;合規

一、典型案例分析

(一)案情簡介2006年4月30日某銀行東港支行(簡稱東港支行)與某集團公司簽訂借款合同，約定借款金額1496．5萬元，借款期限為2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途為借新還舊;并與某股份公司分別簽訂兩份抵押合同，以該公司的某處國有土地使用權與房產作抵押，隨后辦理抵押登記，該支行成為另一家銀行之后的第二抵押權人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤銷擔保書》，承諾對上述貸款承擔連帶保證責任，期限為保證書生效之日起至借款合同履行期限屆滿另加2年。某集團公司是某股份公司的股東之一。東港支行如約發放貸款，但某集團公司未能償還本息、某股份公司未履行擔保義務。2008年6月18日東港支行以上述兩家公司為被告向某市中院起訴，請求償還貸款本息，并主張某股份公司承擔連帶責任等。經查明，某股份公司的《股東會擔保決議》存在瑕疵:參會某股東名稱不在我國《公司法》規定范圍之內、印章已廢棄但仍然蓋在《股東會擔保決議上》、關聯股東沒有回避表決等。①

(二)法院觀點一審、二審法院認為借款合同合法有效，但抵押合同與不可撤銷擔保書的效力無效，理由分別是股東會擔保決議中存在部分股東名稱瑕疵、部分股東的名稱變更而印章未變、關聯股東沒有回避表決等，綜合上述因素認定抵押權人存在過錯，判決某股份公司即擔保人承擔不能清償部分的二分之一的賠償責任，某集團公司歸還本息。東港支行上訴，二審法院維持原判。最高人民法院認為印章瑕疵，需要結合合同簽字、抵押登記等綜合判斷，嚴苛的審查導致銀行責任過重;從公司法律立法目的來看，股東會召開程序的瑕疵受到公司法約束的目的是為了約束公司內部人，不能對抗善意交易相對人，有違交易公正與安全。因此，抵押合同與擔保書應認定有效，某股份公司承擔連帶保證責任。

(三)案件焦點最高院認為應從公司立法目的出發，維護市場效力與公正，履行擔保合同，公司內部股東會議瑕疵若不違反法律強制性規定即不能對抗善意相對人;一審法院認為公司股東會決議存在瑕疵，交易人未審查出來存在過錯，應當減輕擔保人責任。上述分歧的產生原因在于:(1)債權人是否存在過錯的認定:最高院依據《公司法》第一條立法目的認為應當維護市場效力與安全，不應加重外部人審查責任認為債權人已經盡到了審查的注意，不存在過錯;一審、二審法院認為債權人沒有識別公司決議、非真實印章等諸多瑕疵，存在過錯，故適用《擔保法解釋》第七條，限制擔保人承擔責任;(2)《公司法》第十六條關聯股東回避表決的定性:最高院認為《公司法》第十六條關聯股東回避制度屬于“管理性強制性規范”，一般不認定合同無效;一審、二審法院認為由于東港支行在擔保審查中存在諸多疏漏，故認為其應當知道或知道擔保人法定代表人越權訂立合同與擔保書，適用擔保法解釋第十一條，抵押合同與擔保書系無效合同。針對上述分歧，筆者嘗試結合本案對我國《公司法》、《擔保法》體系中關于過錯的規定與公司內部決議瑕疵對合同效力的影響進行討論，并對銀行在訴訟與合規事務的完善提出建議。

二、法律適用探析

(一)是否應該適用擔保法解釋有關規定?本案一審依據擔保法解釋(以下簡稱“解釋”)第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”與第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”，但在最高院的判決中認為適用上述法律有誤，應從公司立法本義出發，保護誠信市場主體。盡管塵埃落定，筆者認為有必要進一步討論為什么不應適用擔保法解釋的有關規定，以完善法律適用。首先，結合本案理解解釋第七條中的“過錯”。有研究者認為過錯是沒有達到的注意程度或為一般人所理解的事實②;或認為從民法立法中關于過錯的具體規定來看，更多體現在負有履行義務的一方沒有完全履行應盡義務視為過錯。③過錯是特定商業背景下對其特定常識的偏離或履行義務并未符合合同約定。本案中，從合同印章、股東會決議判斷某股份公司(擔保人)法定代表人是否越權:(1)需要債權人作出法律專業判斷(如熟知公司表決程序)或掌握足夠公司內部信息(如股東變動情況、公司印章管理)，導致信息劣勢方需要付出更高的代價才能識別非正常交易風險(公司內部管理權限分配、人事糾紛或經營策略)、承擔風險增加;此外，查實信息本身耗費的成本較高;(2)判斷相對人訂立合同時的主觀狀態:通過受害方履行合同的具體內容、訂立時所處的客觀交易環境判斷，本案中債權人已獲得股東會決議證明其審查股東會決議的存在、發放貸款、辦理登記事宜，符合商業交易需要的誠信與一般注意程度。綜上，認定債權人存在過錯實則加重債權人義務。其次，理解解釋第十一條中的相對人“知道或應當知道”。關于這一點，應當分為兩層。筆者認為:第一層應從一般問題出發，判斷標準為特定交易背景下有效信息的直接獲取，本案中:(1)債務人、擔保人提供的信息并非直接顯示越權;(2)債權人所處信息地位、人力安排并沒有獲得信息的渠道;第二層，如果對方提供信息導致合同存在瑕疵，而在不具備上文所討論存在過錯的前提下，由守約方承擔瑕疵導致的損失或降低信息提供者的義務，將商業信用建立在他人的被動評價而非自身誠信，有失公正。綜上，本案不應適用擔保法解釋有關規定。

(二)公司治理與維護市場公平的邊界從最高院對本案的判決來看，公司治理與維護市場公平的邊界在于公司會議的瑕疵若沒有違反效力性強制性規定則不能對抗交易主體。本案中，擔保合同效力認定有兩個層次問題需要解決。第一，合同效力的判斷依據;第二，合同如果有效，外部交易人可要求繼續履行合同，但受瑕疵不良影響的公司內部人權益如何救濟，公司治理如何維護?首先，從司法實踐來看，認定擔保合同無效的依據是公司對外擔保決議非股東會作出(在類似的案件中，由于股東會決議內容存在瑕疵，但會議一旦召開則符合法律規定，沒有違反法律強制性規定④，法院同樣支持了債權人的訴訟請求);反之，一旦沒有召開會議，無論是否存在表決瑕疵，該對外擔保決議都是無效的，無論對于外部債權人還是公司內部人，這一點爭議不大。其次，我國公司法第十六條規定了關聯股東的回避表決制度，但關于該款屬于效力性強制性規定還是立法對公司內部治理的表決制度予以指引(即管理性強制性規范)，學界與實務界持不同觀點，且有爭議⑤，或追根溯源討論該條的立法目的與立法背景、如何作出邏輯一致的法律解釋;⑥或從結果出發，分析會議效力瑕疵導致公司損失應追究公司工作人員的過錯責任、導致公司股東權益損失可以通過撤銷股東會決議進行權利救濟、對于善意相對人的保護為合同的繼續履行。⑦就本案而言，公司治理與維護市場公平應當予以區分，從而實現司法公正，維護市場公平:(1)普通的債權人合法權利的救濟(公司內部救濟制度包括董事義務的約束、股東直接訴訟制度等，相比之下債權人救濟制度存在舉證困難、信息匱乏等問題);(2)銀行盈利模式與經營牽涉廣大金融消費者利益(不良貸款增加影響銀行盈利能力，甚至導致聲譽下降);公司治理:(1)對內，是公司管理的科學、透明，內部人合作有效;(2)對外，是樹立誠信形象以立足于市場競爭。如果外部人對公司決議進行正確性判斷無疑增加市場交易成本，公司治理束之高閣，對公司發展也是不利的。法律上雖然涇渭分明，但裁判結果也許能夠推動公司治理的完善，公司作出人事調整、管理優化以恢復自身市場信譽、改善經營狀況。

(三)實質審查的路徑探索上文分析了法律適用的基本問題，不容忽視的是在此次風波中銀行自身貸款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通過現有制度與理論的分析，筆者發現可以從以下方面完善銀行貸款審查制度。1．企業、合同與政策的契合2008年12月6日，銀監會實施《商業銀行并購貸款風險管理指引》，上述指引對銀行貸款利益的維護主要以現有合同法、公司法基礎理論、法律政策作為基礎。例如，從并購方式來看，股權認購與資產或債務的承接是以我國《公司法》中股權轉讓為基礎，為之奠定公司內部治理基礎與外部轉讓基本規則，對于外部人銀行來說能夠降低公司的道德風險，隔離內部糾紛對外部經營的不良影響;債務承擔以合同法的債權債務法律關系作為基本，整體債權或債務的承受能夠直接導致抗辯權的并存或轉移。此種安排縮小了貸款主體與并購方式，利用現有制度安排來降低銀行提供并購貸款的風險，實現助力企業走出去的目的。值得借鑒的是此類貸款的商業判斷來自企業的發展模式、合同管理、有關政策等，與已有法律規定、經濟政策有較高契合度，降低了政策制定成本與操作中的技術、制度障礙。在現有理論與實踐基礎上對瑕疵問題進行處理，合理分配法律或制度資源，避免將復雜問題的處理納入立法真空地帶進行不合理解釋或法律適用導致不公正裁判，這也正是為什么終審裁判在價值取向中選擇維護市場公正的隱性因素。2．完善商業判斷內容與本文所著重討論的銀行與外部擔保人或債務人內部糾紛的隔離類似的是，“指引”中銀行的形式審查、以信用狀況為基礎作出的基本判斷，如果完全依靠訴訟解決，則回到上文中提到的訴訟成本與風險的難題上。因此，合規管理的必要性始終存在。在公司法中有一個著名的“商業判斷規則”，用于公司董事或管理人員為了公司利益在對外經營中忠實、勤勉地履行義務，通過合理的商業判斷避免承擔責任。有學者認為銀行董事義務主要表現為客觀方面的經營行為符合銀行監管的有關規則與主觀方面的標準。⑧上述制度與判斷規則的核心在于公司管理者的管理能力與掌握信息處于優勢地位(財務信息、人力信息與公司發展戰略信息等)，賦予管理者較高的義務作出對公司有益的判斷。相比之下，外部人難以獲得信息，很難對交易相對方作出實質判斷，這也再次解釋了為什么不應該加重債權人的審查義務。法律訴訟對于銀行而言，解決對外契約糾紛，無法完全解決內部自身風險管理或者將訴訟風險于事前進行預防，商業判斷規則可以作為銀行內部合規管理的有益借鑒。首先，對于貸款的調查應當綜合判斷企業的經營是否良好。所合的“規”并非完全“成文化”，而是根據商業規律作出實質判斷。(1)外部的合同訂立者受到來自信息成本的約束或者公司內部人控制無法獲得足夠信息，使得訴訟中債權人或者抵押權人難以獲得法院的支持，就合規本身來講，不了解的交易對手交易會增加風險;(2)商務知識全面培訓，幫助業務人員掌握企業管理知識，一方面能夠提高員工專業能力，另一方面，從企業文化的孕育來說，員工具有“主人翁”意識，業務人員對貸款、擔保對象的判斷能力反映其對風險的管理能力，可以實現有效管理、健全問責機制，對員工與企業的發展有益無害。其次，內部合規制度管理應當劃分為兩個層面，一是培訓方式靈活化:(1)針對頻發、高危問題應當梳理案例進行問題匯總，制定制度進行有效防御、全面培訓，案例匯編結合一線業務風險進行討論式學習，“隔靴搔癢”的傳統培訓模式可能使得合規流于形式;(2)團隊專業化，同時，會議審查應避免審核時忽略具體貸款項目背景。二是考核思路理性、科學，合規管理覆蓋質與量，與銀行的業務密切相關，否則“規”與實踐脫節，成一紙空文或者僵化概念而沒有實質發展。因此，需要提高管理能力與實際效果。

三、對銀行合規工作的其他啟示

(一)識別擔保風險在一審判決中，法院認為債權人存在過錯，這并非獨樹一幟，有學者將形式審查的范圍擴大到公司章程、決議作出主體與表決程序中，⑨筆者認為這種觀點盡管與最高院判決所依據的法理迥異，但值得思考的如何事前識別瑕疵。對于該問題，銀行貸款業務人員或后臺支持部門應注意:1．重視非合同管理對合規的重要性:靈活判斷公司財務狀況、破產風險與未來經營或行業風險(不容忽視的是如果普通債權遇到企業破產，破產債權可能不能完全清償);加強業務人員對合同風險的識別能力，如初步了解公司的架構、盡職調查應選擇對方辦公場所、保留必要證據(尤其證明交易真實與自身善意的證據);2．從未來趨勢來看，提高商業銀行專業審查能力是必然趨勢，不僅是訴訟管理、合規管理、適應金融創新與市場創新的需要，也是銀行對實體經濟支持、利用金融機構優勢資源識別市場交易風險的需要，反推市場主體完善公司治理，改善市場環境。

(二)合規管理精細化在銀行實務中并沒有出現很多新問題，而是老問題復發或者類似問題屢禁不止，反映了合規管理存在低效的問題，解決問題并沒有對管理缺陷進行深入反思。經過上文分析，合規管理精細化:(1)應覆蓋事前、中、后臺風險的有效管理，改善現有“救火”模式，培養專業團隊進行貸款審查，利用各類資源做好預防風險工作;(2)負債業務是銀行重頭戲，結合現有金融環境中不良貸款不斷增加的嚴峻形勢，貸款管理應當開“源”節“流”。選擇內部治理良好的“源”，利用“互聯網+”判斷新興行業的風險與信用，完善區域金融信息平臺⑩;不斷擴充銀行合規管理的內涵，給合規制度開“源”;對于節“流”，則是判斷行業風險主動識別擔保瑕疵，從問題出發尋找制度中的漏洞或瑕疵，降低貸款違約與訴訟成本、提高工作效率。

作者：馬學榮 單位：寧夏職業技術學院 寧夏廣播電視大學商學院