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一、慈善的性質歸屬

（一）慈善性質歸屬問題的實質：應然與實然的辯證法應然和實然，是對事物存在之事實和價值的評判。它反映了事物發展的歷史、現狀和未來之間的不一致，是人的主觀對事物的客觀認識和理想憧憬。但是，在不同的國家以及同一國家的不同發展階段，同一事物實然和應然的內容可能存在較大不同。在我國學界，學者普遍認為慈善應該屬于民間性質。我國歷史學者周秋光曾撰文認為，慈善不是政府行為，政府救人扶危是應盡的一種職責，政府要維護自身和社會的穩定也需要辦一些社會福利事業。確切地說，慈善是一種社會行為，是指社會中的個人與團體對社會中遇到災難的人，不求回報地實施救助的一種高尚無私的奉獻行為。在其后發表的《慈善資金的運行》、《慈善機制的完善》等文章中，周先生再次強調上述觀點。在《中國慈善簡史》中，周先生繼續寫到：“確切地說，慈善是一種社會行為，是指在政府的倡導或者幫助與扶持下，由民間的團體和個人，不求回報自愿組織與開展活動，對社會中遇到災難或不幸的人，不求回報地實施救助的一種高尚無私的支持與奉獻行為。”②與之類似，也有學者指出：“慈善事業的民間性、自愿性以及社會性特征，將慈善事業和政府從事的社會救助事業區別開來。”③總而言之，在我國法學界，認為慈善的性質屬于民間行為的觀點不勝枚舉。上述認識反映了學界對于我國慈善的歷史以及現狀的認識、評估以及對未來我國慈善走向所持有的一種期望。這種認識，符合人類社會發展的基本規律，也符合政府和社會關系不斷調整的基本方向。同樣，也是關照、借鑒當今國外發達資本主義國家，特別是英美國家慈善基本制度的結果。美國1986年稅法501（c）（3）根據慈善機構的收入結構和管理，將美國的慈善組織區分為公共慈善機構和私人基金會。公共慈善機構又區分為“institutions”、“publiclysupportedorganizations”、“supportingorganizations”。在“institutions”中盡管包括了諸如大學、學院、醫院、健康提供者、醫學研究機構、政治性實體等可能是官辦的機構，但從歷史發展上看，英美國家早已走過了官辦慈善的歷史發展階段，慈善民間化已成為其主要存在樣態，因而關于慈善性質定位的討論并不存在。從我國慈善的歷史發展趨勢看，今后我國慈善的性質也必然由官辦、民辦、宗教辦這一實然格局逐漸過渡到民辦和宗教辦這一應然格局，慈善的民間性必定得以彰顯。

（二）慈善性質歸屬問題解決的關鍵：厘清慈善與社會保障的關系政府和民間是一個矛盾統一體。在社會保障和社會福利發展的歷史上，宗教慈善、民辦慈善曾經作為無政府或者政府缺位時期福利的主要提供機制。因而，宗教慈善、民辦慈善被視為社會保障或者社會福利制度的萌芽階段。①在經歷了兩個世紀的濟貧時代，便迎來了現代社會保障階段。然而，在現代社會保障制度體系下，慈善并沒有消失，而是與國家保障一道，在不同的社會保障模式下承擔著不同的公共服務職能。“英國即使在二次世界大戰后國家福利提供占據主要位置的時候，志愿組織也是一個英國社會政策風景中的一個持續的角色。”②但世界上沒有任何一種制度安排像福利國家模式一樣遭受著兩種截然不同的評價，它在產生之初就被西方世界一直稱頌并為許多國家所效仿，而進入20世紀80年代以后卻又被許多國家視為政府的包袱和妨礙國家經濟發展的絆腳石。③于是，福利國家制度改革浪潮接踵而至，社會保障也逐漸打破以國家為中心而變得更加社會化。處在激烈的政治、經濟以及社會體制改革進程中的中國，也被卷入到社會福利社會化的大潮。在這場變革中，慈善得到了政府高度的重視，慈善的地位也不斷提升，成為社會保障的重要組成部分和補充形式。這種定位，源自慈善與社會保障之間的共性——不僅都具有提供社會社會福利的職能，而且在社會福利的提供內容上存在交叉重合。然而，慈善與社會保障在社會福利提供的機制上卻存在本質差別。“慈善事業又與法定社會保障制度有著重大區別，這不僅表現在經濟基礎和運行方式的不同方面，更體現在道德與政治或法制的差異上，慈善既非捐獻者的當然義務，亦非受助者的法定權益，而法定的社會保障項目卻體現著政府的當然責任和國民的法定權益。”④秦暉教授也曾對慈善和社會保障在社會福利提供機制上的差別做了經典概括，即“慈善以志愿滿足公共利益，國家（社會保障）則是以強制方式滿足公共利益。”⑤也有學者指出：“對于那些由官方出面興辦，而以吸收民間善款為主要面向的慈善事業，可以稱之為官辦慈善事業；而對于那些沒有官方背景，純由民間社會團體與個人出面興辦，并以民間善源為主要面向的慈善事業，則可以稱之為民辦慈善事業。”⑥將慈善區分為官辦慈善和民辦慈善，這是對我國慈善事業的歷史和現實情況客觀評價的結果。但從本質來看，慈善應屬于民間自愿行動，而非官方強制行為。如果官方舉辦了某一官方性質的機構從事社會救助或救濟，我國并不能稱之為慈善事業，而應屬于政府實施的社會保障。由此看來，我國歷史上存在的官辦機構以財政資金所實施的社會救助，在嚴格意義上并不屬于慈善活動，而應當歸屬到社會保障的范疇之中。當今社會條件下，我國紅十字會、慈善總會以及其他一些官辦機構，經過不斷改造，其資金來源盡管已經具有社會化色彩，但其機構自身的獨立化以及非政府化，仍需要作出更多努力。因為，“把官方或半官方的慈善團體還原為民間慈善性團體,這既是慈善事業健康發展的內在要求，也是市場經濟條件下實現小政府、大社會的必然趨向。”⑦

二、慈善的目的范圍

慈善是民間行為，但慈善是做什么的，這就涉及到對慈善目的的探討。作為界定慈善的重要因素，慈善目的主要解決慈善活動可以涉足哪些領域范圍？由于社會問題以及社會政策的差異，不同的國家以及同一國家的不同歷史階段，慈善目的并不相同。作為民間公益形態，慈善目的與政府社會保障的范圍也肯定是不同的。因而考察慈善目的，不僅是慈善界定的基礎，而且是界分慈善與社會保障的又一因素。

（一）慈善目的范圍的基本內容：基于歷史和國別的觀察慈善目的范圍要解決的問題就是慈善是干什么的，這是慈善定義的核心范疇，更是各國慈善制度建立的基礎。但在很多國家的法律制度中，慈善范圍多表達為慈善目的，也即英語中的“charitablepurposes”。在英國，最初的慈善事業與迷信聯系在一起。1601年慈善用益法頒布之后，“慈善不僅與迷信分道揚鑣，而且序言內外的慈善范圍得以區分。”①在1601年慈善用益法中，慈善的目的被界定為如下四類：扶貧、促進教育、促進宗教和其他有益于社會的目的。在描述方式上的列舉加概括，奠定了英國法院、慈善監管機構以及其他立法不斷擴大慈善范圍的基礎。1998年，《英國人權法》中的人權保護，也被英國慈善委員會納入到慈善的事業范圍之中。2006年英國慈善法更是將慈善事業范圍的列舉增加到十三類。除了傳統的四類之外，促進健康、對老年人、殘疾人、兒童和青年實施照顧、幫助和保護、文化、藝術和歷史遺產保護、業余體育促進、人權和爭端機制促進、環境保護和改良、提高動物福利、提高皇家軍隊的效率等均被納入到慈善的目的范圍。2011年英國慈善法，更加促進了慈善目的范圍的彈性化。在美國，一些早期的判例表明，不在慈善用益法上提到的慈善事業范圍內的慈善信托，是無效的。“但自從17世紀以來，像英國一樣，美國逐漸視慈善用益法的慈善目的范圍規定為描述性和演示性的。壓倒一切的建設性規則是，在決定慈善目的范圍時，法庭并不是在慈善用益法字眼而是在其表明的精神和理由的指導下；他們考慮的不是哪些用益在該法的字面意思里，而是哪些用益被包括在該法的意思和目的內。”②美國信托法重述（二）和重述（三）均列舉了五項具體的慈善目的范圍以及一項兜底項目。這五項具體范圍為：緩解貧窮、促進教育、促進宗教、提高健康以及政府的或市政目的，兜底條目為其他有益于社區的目的。然而，美國信托法重述（三）的注釋卻擴大了它們的范圍，這反映在美國信托法重述（二）之后的司法判決以及美國法學會關于法律應該是什么的解釋意見中。③在現代美國，規制慈善法的主要法律文件為《國內稅收條例》。該條例對于慈善目的的界定明顯地超出了扶貧、教育、宗教和一般社會福利，而是增加了推進科學發展、減輕政負以及通過緩解鄰里緊張關系、消除偏見和歧視、保護法律賦予的人權和公民權利以及防止社區惡化和青少年犯罪等手段推進社會福利。慈善在美國制度和司法實踐中的彈性化和寬泛化，由此可見一斑。而在英美法之外，基于其成文法傳統，諸多國家的慈善法對于慈善目的范圍有著更加豐富的列舉。《烏克蘭慈善與慈善組織法》條款之四將慈善的目的事業范圍列舉為：促進能提高社會地位和經濟地位的國家的、區域的、本地的或國際的項目順利完成；改善慈善接受者的物質條件；促進貧困的、失業的、傷殘的或其他需要被關心的人群的窘迫狀態的狀態，以及給那些由于身體上的或其他殘疾而導致他們能力受損的人群以救助，來保證他們權利及合法利益的實現；給予那些受自然的、生態的、人為的或其他的災害，或社會沖突、突發事件影響的公民，以及那些被壓迫的受害者、難民等以救助；推動科學與教育的發展；學術或教育項目的實施，對教師、學者、大中小學生提供幫助、扶助文化發展，包括國家文化發展計劃的實施，確保各層次的人群（尤其是窮人），均可獲得文化藝術的教育；給予具有天賦的、有創造力的青年幫助；促進對文化遺產、歷史的和文化的環境、歷史和文化遺跡、陵墓地等的保護和維護；對公共事業的發展、大眾媒體、信息基礎設施等給予幫助；促進自然保護區及自然規劃區的發展；促進所有人的健康護理、體質文化的發展，推動體育和旅游，倡導健康生活；給人們提供醫療方面的救助、身體的、物質的及其他的細微問題需要社會的支持和關心以及提高對孕婦及小孩的保護，給予多小孩家庭及貧困家庭以幫助。①《俄羅斯慈善活動與慈善組織法》則將慈善活動的目的列舉為：為公民提供社會支持和保護，包括改善貧困者的物質條件，促進對社會失業人員、殘疾人和其他由于身體或智力原因以及個別情況不能獨立行使自己合法權益等人員的救助；對居民戰勝自然災害、防止生態破壞、避免工業及其他災難后果進行培訓，以防止意外事故發生；給予自然災害中的受難者以及社會、民族、宗教沖突的受害者和受迫害者、難民和流亡者以幫助；增強促進人間和平、友誼與和諧，防止社會、民族和宗教沖突發生；增強促進家庭在社會中的作用和地位；促進對母親、兒童和父親的保護；促進教育、科學、文化、藝術領域內活動的開展以及個人人格精神的發展；促進公民在預防疾病和保護身體健康以及對健康生活方式的宣傳等領域內活動的開展，提高公民道德心理素質；促進體育活動和群眾體育運動的開展；維護自然環境和保護動物；妥善保護和珍惜具有歷史、宗教、文化價值或自然保護價值的建筑、工程、區域和墓地；為防止突發事件對居民進行訓練，對保障公民和領土免受緊急狀況危害和確保消防安全方面的知識進行普及宣傳；促進孤兒、沒有父母照顧，流落街頭兒童、處境困難兒童的社會康復；對公民提供免費法律援助和法制教育；支持志愿工作；參與預防未成年人失足和違法犯罪的活動；促進青少年在科學技術，藝術創作方面的發展；促進青少年弘揚愛國主義精神，促進對他們的精神和道德教育；支持具有廣泛社會意義的青年創造，青少年運動項目，青少年團體組織；促進加強公益廣告的制作和（或）宣傳；促進預防公民的社會危害行為。②國外立法在賦予慈善以非常寬泛的目的范圍之同時，還從反面將若干類型的目的排除在慈善之外。總體來看，任何慈善組織都不得以從事違法犯罪活動為目的，不得有危害社會安寧、福利、國家利益或者社會公共利益為目的，不得有危害國家領土、主權安全以及憲法秩序等目的，不得有主張戰爭、暴力或者集權政治、種族或性別歧視之目的，不得限制基本人權和自由。具體來看，以下幾個方面的目的被明確予以禁止:一是政治目的：慈善不得從事政治活動，不得以推廣、支持或者反對某一政治主張、某一政黨或者某一政治候選人為目的，且不能夠對政黨、政治團體或者政治活動提供資助。③二是戰爭目的：向戰爭提供幫助的不是慈善活動。④三是宗教目的：所從事的活動不得以宣傳宗教教義、舉行宗教儀式或者教育和發展信徒為目的。⑤但是，對于促進宗教發展的活動，在英美以及俄羅斯等國家則視為慈善目的的組成部分。

（二）我國慈善目的界定：評估及其與社會保障之別至今，我國并沒有關于慈善目的范圍的明確規定。但我國卻不乏有關公益目的范圍的規定。《中華人民共和國公益事業捐贈法》規定，公益事業是指非營利的下列事項：（1）救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（2）教育、科學、文化、衛生、體育事業；（3）環境保護、社會公共設施建設；（4）促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。我國《信托法》在基本延續上述規定的同時，還增加了“藝術事業”這一公益內容。那么，公益和慈善的關系如何呢？讓我們拋開語義學的考察和抽象的理論分析，去審視一下國外立法上的公益吧。從《德國巴伐利亞州財團法》、《日本特定非營利活動促進法》、《匈牙利公益組織法》和《波蘭公益活動及志愿制度法》等立法看，公益包括了社會救濟、公民社會培育、少數民族支持、增進健康、殘疾人支持、宗教發展、教育發展、旅游支持、自然環境、人權保護、慈善活動、向非政府組織提供支持等類似于慈善目的的活動。上述立法以公益為主要價值目標，對公益的范圍作了十分寬泛的規定，體現了對公益的維護和尊重。從理論上看，慈善可以涉及的目的范圍，與公益涉及的目的范圍，并無本質差別。可以說，二者均涉及到所謂“普遍有益”目的，即“因為文化的、教育的、科學的、精神的、道德的、體育的、健康護理的、環境的或者其它方面的社會活動得到了普遍的提高而實現的目的，它是一個社會的目的，或者說是一個社會的普遍質狀態。”①而且，這個目的范圍還會隨著社會的變化，呈現出明顯的動態性和發展性。然而慈善和社會保障的目的范圍卻存在顯著差別。社會保障是政府以強制達成公益的重要載體，但社會保障并非政府提供公益的唯一載體。②從目前社會保障的類型看，社會保障主要涉及到社會保險、社會福利、社會救助以及社會優撫幾大模塊。社會保險主要解決因年老、失業、工傷、疾病、生育等原因暫時或者永久喪失勞動能力、機會導致收入減少不能維持生計而產生的社會問題；作為社會保障組成部分的社會福利主要是社會特殊群體或者全體因生理和社會原因導致生活質量低或不平等產生的社會問題；社會救助主要解決依靠自身努力難以滿足其生存基本需求從而產生的社會問題；而社會優撫則主要解決軍人及其家屬的生活困難這一特殊群體的社會問題。由此可見，慈善目的范圍要遠遠地廣于政府實施社會保障的目的范圍。因此有必要在我國慈善法草案中采用列舉加概括的方式來進一步規范和明確慈善目的范圍。在繼承《公益事業捐贈法》所列公益范圍的基礎上，將之擴大到幫助預防、減輕突發事件造成的損失和影響、幫助困難地區、社會群體、個人改善基本生存條件和發展條件、向特殊困難社會群體或者個人提供精神撫慰或者法律援助、幫助社會群體或者個人實現平等受教育、科學、文化、衛生、體育、社會福利發展成果的權利、促進城鄉社區發展和保護環境等其他領域活動，以體現慈善的“博愛”精神、“普遍”價值及其與社會保障的差異。

三、慈善的公益標準

在解決了慈善民間性質和活動領域，人們不禁要問：慈善是為誰而從事活動？這就是慈善的公益性。對于公益，各部門法并不陌生。但慈善的公益性指什么，如何判斷公益性，它與社會保障法上的公益性規范模式有何差異？對于這些問題的回答，就是對慈善的本質和靈魂的揭示。

（一）公益標準與認定：英美法的觀察英國2006年慈善法指出，慈善目的是這樣的目的——屬于慈善法第（2）條列舉的目的，并且為了公共利益。而且該法也對慈善公益測試提出了明確的要求，并責成慈善委員會制定為實現公共利益目標的指南。按照慈善法的要求，英國慈善委員會在2008年制定了慈善公益準則，并在2011年得到修改。該準則指出：“慈善并不止于做好事，而是如其支持者所認同，它是特別的。并非所有的組織都可以成為慈善組織。一個慈善組織，是一個由你是什么，做什么以及怎樣做構成的復合體。其核心特征是公益。雖然慈善部門巨大且多種多樣，不管其規模大小，所有慈善組織的目的必須是為了公益。公益因而是所有慈善組織活動的中心（目的）。”③公益之于慈善的意義，由此可見一斑。在美國，根據其國內稅收條例，包括慈善組織在內的所有免稅組織均應當接受組織檢驗和運營檢驗，在組織檢驗中，“除了在文件中需陳述的目的之外，慈善組織的資產也必須用于公益目的，并排除原財產所有者對財產的追索權。”①在運營檢驗中，盡管個人可以享有伴隨慈善組織其他方面的正當活動而不可避免產生的利益，但慈善組織被要求不能是只為了創立書指定的個人、慈善組織的創立者或家屬、慈善組織的股東及直接和間接接受此利益的人等受益而成立或運營。可以這樣說，公益不一定滿足慈善的所有要求，但慈善必須滿足公益之要求。公益的認定標準如何呢？根據英國慈善委員會制定的《慈善與公益》，公益的認定標準有兩條：（1）公益必須是一項可以確定的利益或者多項利益。具體看，公益必須是明確具體的，給予、提供、促進或者提高了什么；所有的利益必須與慈善組織的目的有關，而不是部分利益與慈善組織的目的有關；利益經過衡量必須超過它帶來的損害或者不利，否則，總體結果就會否定其慈善的性質。（2）公益必須是面向社會公眾或者部分公眾開放的利益。所有的受益人必須適用于該目的，盡管一時一地還沒有足夠多的人受益，但能夠因此而受益的人必須是開放的一類人而不是簡單的數字個體；利益盡管可能是社會公眾的一部分，但獲取利益的機會絕對不能受到不合理的限；私人利益盡管在特定情況下是必要的，但任何私人利益均應是附帶的非主要的，且必須僅僅是推進慈善目的行動的必然延續，在數量上合理合法。德國1976年稅法通則將公益目標確定為：從物質精神和道義上致力于提高全民的生活水平，而不是只針對小部分專門群體，如家庭成員、公司職員或社團俱樂部成員。日本公益法人協會專業委員會的法學家雨宮孝子認為，從事有關的公益活動，即向不特定多數人提供服務，為公益法人；那些由特定人組成、向特定人群提供服務的組織不能成為公益法人。②這里的不特定多數人強調的是受益人在數量上應當是足夠多，而且按照非歧視性標準，對于后來的其他主體是開放的。開放性是公益的受益對象不特定性的內在特質。在匈牙利，如果提供公益的組織是會員制的，該組織將不得排除非會員也能夠享受公益服務。③因而，從理論可能性上推算，公益的受益對象具有無限性，它的對象可以及于一個廣大的地區、一個國家，甚至全球。然而，公益受益對象的不特定性也并不否認公益受益對象的類型、領域、地域上的分割性。如果為了支持一種特定的職業、階層、民族、語言、文化、科學、宗教或者類似的群體的人，則符合公益的基本屬性；如果用特定的時間和足夠的空間去分割受益對象，則同樣也符合公益的基本屬性。盡管可以采用多種標準將受益對象區分為多種不同的群體，但公益性組織的受益者必須足夠多，而且必須具有開放性和公眾性，而不是一個人數固定的封閉性群體。④

（二）我國慈善法中的公益標準及其與社會保障之別我國公益事業捐贈法、信托法等盡管對于公益目的事業范圍做了概括和列舉規定，但并沒有對公益做一概括性界定，也沒有在任何法律文件中提及公益的具體認定標準。因而，在我國，公益的認定還沒有法律上的依據。不僅如此，司法實踐也沒有對此問題作出解釋。這種狀況直接影響了對慈善的科學認識。比較突出的就是國人普遍把通過各種形式為某個或者某些確定的特定困難者開展勸募以及提供捐贈的活動納入到慈善的范疇中，認為這樣的活動也為慈善法上的慈善活動。的確，從人類關懷之愛的角度看，對特定個體實施救助是慈和善的充分體現，屬于慈善之舉。但從人類長期以來形成的制度精華和制度對于社會問題解決和規范的專業性看，那些針對于特定主體的救助活動因不符合公益的基本要求，因而不屬于慈善法調整的慈善。受益對象的不特定性和開放性是公益區別于非公益的核心要素，也同樣是慈善區別于其他救助活動的關鍵。因而，通過立法以及行政和司法解釋來規范我國慈善的公益標準對于厘清慈善的內涵以及規范慈善行為顯得尤為必要。在具體界定時，應主要從公益的不特定性和開放性、公益與慈善目的范圍的相關性、公益的正效應等方面來把握。然現代社會保障制度卻將公益標準問題置于制度之外，而作為一種預設。也即社會保險、社會救助、社會福利以及社會優撫等制度，盡管也保持著的一種公益的品格，但并沒有在實際運行中具體執行公益的評價和衡量。這一點，是社會保障區別于慈善的不同之處。究其原因，主要可能在于：一是慈善和社會保障的舉辦主體存有官方和民間之別，官方的公益性相對于民間的公益性更加不容置疑。二是慈善和社會保障存在可營利和非營利之別，慈善組織在很多國家可以從事營利活動，基于慈善組織營利活動可能對其公益活動沖擊和減損之防止，以公益為標準對慈善組織實施組織測試和行為監督變得更加必要。

四、結束語

慈善，是一個新的法學概念。不僅普通老百姓并不全面了解慈善，就連學界也很少研究慈善。但慈善的確是一個重要而富有內涵的法律概念。因而，強化慈善內涵的研究，將之與傳統社會保障、一般社會救助等區別開來，是慈善法研究的首要問題。上文的論述解決了慈善在政府和民間二者之間的歸屬、慈善目的事業領域以及慈善的公益特質及其認定標準。這些論述初步厘清了慈善這一概念的最基本屬性，是對其內涵的初步研究。然從國外對于慈善的立法和研究看，慈善內涵的探討還涉及到慈善行為的方式、慈善行為的效果評價等諸問題。因而，僅從本文內容，還不能實現對慈善的全面認識，慈善定義中的其他范疇，還有待于在以后的研究中來解決，這也是本文作者努力的主要方向所在。

作者：楊道波單位：聊城大學法學院