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編者按：本文主要從我國現有基金托管制度安排；基金托管人監督效力分析；引入獨立受托人制度，進行講述。其中，主要包括：基金托管制度安排的必要性、我國基金托管人的職、基金托管人對所有事件都認真監督、基金托管人對管理人的行為基本不加以監督、受托人制度的制度安排、受托人的職責、受托人所具有的這些內容廣泛的責任和義務,從法律上明確地界定了受托人在基金投資活動中所肩負的具體監督職能,從制度上保證了受托人獨立于基金管理人的監管機制,進而在實踐中保證了共同基金受托人制度的相對獨立性、這種制度設計改變了我國基金原來以管理人為核心的治理機制,把原管理人的部分權利弱化,使管理人置于被監督的地位,克服了原來基金治理結構中持有人利益主體缺位的現象,克服了原來托管人保持獨立性缺乏法律基礎的弊病，等。具體材料請詳見：

摘要:在我國,基金托管人主要行使保管基金資產和監督基金運作兩大職能。在實際運作中,由于基金托管人與基金管理人之間存在一定程度的利益關系,使得基金托管人不能充分行使其監督職能。本文建議引入將托管與監督相分離的受托人制度。以維護投資人的利益。

關鍵詞:基金托管制度監督受托人

一、我國現有基金托管制度安排

在我國,基金是通過基金契約和托管協議將發起人,管理人,托管人,投資人聯系來。基金發起人、基金管理人和基金托管人訂立基金契約組建投資基金:基金管理公司依照法律法規和基金契約對基金進行經營和管理:基金托管人負責保管基金資產,執行管理公司的有關指令,辦理基金名下的資金往來。并監督基金的運作。

(一)基金托管制度安排的必要性

我國的投資基金是依照信托原則運作的,即基金資產獨立于任何一個基金當事人。形式上,基金管理公司是信托人,基金托管人是受托人,基金持有人是受益者。但是實際上,基金持有人是真正的信托人和受益人,基金管理公司是受托人,基金托管人是受托人兼信托兼營人。

在基金的治理結構中,存在委托關系和由此產生的道德風險。使投資者經常處于相對不利的位置。一方面,投資基金是一種要約式契約,其招募說明書通常是由基金管理人指定。投資者沒有討價還價的余地;另一方面,投資者作為委托人在購買基金份額后,對基金的運作缺乏信息,信息上的不對稱使投資者處于不利地位。托管人就是針對基金治理結構中的這一缺陷而進行的制度設計。

(二)我國基金托管人的職責

我國《證券投資基金法》規定,基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任。目前除中國工商銀行、中國建設銀行、中國銀行和中國農業銀行等4家國有股份制銀行外,招商銀行、光大銀行、交通銀行等8家股份制銀行也先后獲得基金托管銀行資格。

《證券投資基金法》對基金托管人的職責做了規定,可以歸納為保管基金資產和監督基金運作兩大職能。基金托管人開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶:對所托管的不同基金財產分別設置賬戶,確保基金財產的完整與獨立;根據基金管理人的投資指令。及時辦理清算、交割事宜;對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見:復合、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金內份額申購、贖回價格等并負責監管基金管理人的投資運作。

二、基金托管人監督效力分析

基金托管人雖然要經持有人大會批準并征得證券監管部門的同意,但是基金托管人畢竟是由作為發起人的基金管理人選擇的,基金托管人得到相應托管報酬的機會是基金管理人賦予的,基金托管人對基金管理人進行監督可能面臨利益沖突。也就是說,如果基金托管人認真履行監督職責,對基金管理人任何違規行為都進行披露,那么可能基金管理人因此會取消托管人的托管資格,使托管人不能獲得托管收益:如果托管人不認真監督,則有可能有損于對基金投資者的誠信義務,如果被監管部門發現,可能在市場上失去托管人資格。因此基金托管人就在這二者之間尋求平衡,甚至在更多的時候偏向于基金管理者。

基金托管人可以有三個選擇:一是所有事件都認真監督:二是基本不加以監督;三是只是在重大事件進行監督。下面我們將分別對基金托管人三種可能的選擇進行分析。

(一)基金托管人對所有事件都認真監督

即托管人對基金管理人的違規行為進行監督,顯然可能會得罪基金管理人,以后被基金管理人選擇的可能性就很小。而基金監管部門并不能直接任命基金托管人,所以被官方任命的可能性幾乎等于零。同時,認真監管需要支付更多的成本。于是凈收益表現為現有的固貨幣收益。不考慮貼現因素。用公式表示:R=W+(P-Q)W-C

其中,R表示為基金托管人在連續兩期基金合約中的總收益。W為基金托管人的固定報酬,每一期是相等的,而P,Q則分別為基金管理人繼續聘請該基金托管人為基金托管的可能性和基金監管部門或基金投資者罷免其基金托管資格的可能性。在這種情形下,C等于零。而P,Q也接近于0,于是R=W,即基金托管人只有第一期的托管費。

(二)基金托管人對管理人的行為基本不加以監督

基金托管人的收益表現為:本次作為托管人的收益,以及將來作為托管人的收益。其成本為:基金托管人的不作為行為被監管部門發現并處罰的可能性所引起的成本,即罰款和能繼續作為基金托管人的機會成本。

基金托管人在監督方面的不作為引起監管部門注意的可能性取決于以下因素:一是基金托管人不作為所帶來后果的嚴重性,二是基金監管部門的監管認真程度,三是基金管理人的自覺性。在這里,我們假定基金管理人是理性人,既不是嚴格意義上只注重長遠利益的好的基金管理公司,也不是根本不追求長期目標而注重眼前利益的機會主義者。基金托管人的收益用公式來表示:

R=W+Q(=F+0)+(1-Q)PW=W-FQ-PQW+PW

F表示基金托管人不認真履行監管職責由基金監管機構處以的罰款和基金持有人的索賠金額。因為在這種情形下,基金管理人留任基金托管人的概率可以視為等于1。公式為:

R=(2-Q)W-QF=W+W-Q(W+F)

托管人的決策取決于兩個因素,一是被監管部門和基金投資者取消托管資格的概率Q,二是被監管部門罰款或投資者索賠的金額F。由于0Q(W+F)即Q+QF/W<1,也就是只要托管人被取消資格的概率與實際的罰款或賠款金額與托管費的比率之和小于1,托管人就會選擇基本上不監督。(三)基金托管人只對基金管理人重大的違法、違規行為進行監督

監督的方式可能是私下協調,而不一定報告監管部門,但不管如何會進行一定程度的監督。

這種情形的收益取決于兩個因素:基金托管人將失去未來的托管資格(被基金管理人解除合約1的可能性以及基金托管人資格被基金監管部門解除的可能性,但前者自然要大于第二種情形但比第一種情形要低,而后者則比較低甚至等于零。用公式來表示:

R=W-FQ+(1-Q)PW=W+PW=(1+P)W

究竟采取第二種方式還是第三種方式,取決于基金監管機構的效率和基金托管人違法行為的處罰力度以及法律對基金持有人的保護程度和基金持有人利用法律手段尋求保護的覺悟和便利程度。

可以這樣認為,在一個基金監管不力和基金持有人不能有效保護自身權益的市場,基金托管人自然會采取較為明顯的機會主義行為,從而選擇第二種方式。這種方式使基金監督人形同虛設。

如前所述,由于基金托管人的監督行為難以觀察。存在嚴重的信息不對稱,同時我們也難以通過某種間接的激勵性合約使基金托管人的行為符合基金持有人的利益。但由于基金托管人的收益不是取決于基金持有人的意愿,而是由基金管理人選擇,因此,需要建立一種機制能夠使基金托管人與基金管理人的直接利益脫鉤。也就是說,正是由于對基金托管人的選擇權在基金管理入手中,才使得基金托管人監督職能不能充分行使。為此,我們可以引進一種機制,使得基金托管人的資金托管和監督職能相分離。

三、引入獨立受托人制度

(一)受托人制度的制度安排

投資者直接與受托人簽訂委托協議,受托人成為直接面對基金持有人的唯一主體:受托人分別同基金管理人和托管人簽訂基金資產經營與保管協議,授權后兩者分別行使基金資產的經營權和保管權。

通過立法,將基金托管人具有的基金資產保管和投資運作監督兩個職能分開,分別由基金托管人和基金受托人承擔。托管人是基金資產的保管者,那么受托人是投資者利益的代言人和基金資產運作的監督人,負責保護和監督對投資的所有權和持有人的利益。由此。持有人對管理人的監管動力通過這一關系直接轉化為受托人的監管動力。

受托人委員會由各個基金的資產托管機構和獨立受托人組成,且受托人委員會至少2/3是獨立受托人。基金托管人、基金管理公司的股東、董事會成員、管理人員以及相關聯的人員禁止擔任獨立托管人。公司的重大投資、交易和分配行為要有受托人委員會的2/3以上同意才能通過。

(二)受托人的職責

受托人有權對基金管理公司的董事會及其成員和經營管理層及其成員進行監督;對管理公司的財務報表、關聯交易和分紅方案進行審查核準。確保其符合法律、法規以及基金契約的要求:受托人應定期向證監會提交受托人報告,匯報管理人日常運作是否符合法律、法規:受托人安排專門人員負責投資人事務,接受基金持有人的投訴,及時向投資者披露受托人的有關決議等,

投資活動中受托人必須確保資產管理公司在選擇交易商、監控券商證券交易行為和避免交易過分集中于個別券商方面勤勉盡責:確保資產管理公司不對任何關聯主體輸送不適當或不公平利益,或以任何損害單位持有人利益的方式與管理公司的關聯主題進行交易:確保資產管理公司各項交易活動符合法律法規。

當管理人或受托人的失職或違規、違法行為造成基金資產不必要的損失時,受托人必須承擔與管理人和托管人的連帶責任,這也成為受托人監管的動力。

受托人所具有的這些內容廣泛的責任和義務,從法律上明確地界定了受托人在基金投資活動中所肩負的具體監督職能,從制度上保證了受托人獨立于基金管理人的監管機制,進而在實踐中保證了共同基金受托人制度的相對獨立性。這種制度設計改變了我國基金原來以管理人為核心的治理機制,把原管理人的部分權利弱化,使管理人置于被監督的地位,克服了原來基金治理結構中持有人利益主體缺位的現象,克服了原來托管人保持獨立性缺乏法律基礎的弊病。 新晨