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一、引起理財產品缺陷的因素分析

筆者認為，銀行理財產品的缺陷主要有以下幾個類型：

（1）保本固定類產品的通脹和流動缺陷保本固定類產品，一般投資于各種債券、票據和大額可轉讓存單等，它的收益率一般比較固定，因為有較好的國家或機構信譽作為保障，違約風險較小。主要可能引起缺陷的因素是通脹，因為較為嚴重的通脹會抵消固定的收益率，使得收益率甚至為負值，這樣消費者實際的收益就會偏離預期，但這種風險屬于不可控制的市場整體風險，銷售者與消費者的損失間沒有因果關系，因此不能認定為歸責因素。另一種可能存在的就是流動性風險，因為一般理財產品是不可以提前支取的———大部分理財產品會在條款中注明，這樣就會使得提前終止會蒙受較大的損失，甚至消費者一方會承擔違約金責任，這就需要雙方在合同訂立的初始就合同是否能夠提前終止達成一致，為事后的糾紛提供一個解決的途徑。

（2）保本浮動收益產品的市場缺陷保本浮動收益產品，因為多了投資選擇，所以將會遇到較多的市場和主觀風險的影響。具體來說，這類產品將會與股票期貨等掛鉤，因而風險將會較多地與此相關。從信用風險來講，容易出現到期金融工具不能實現預定收益的狀況，甚至會因為國家的一些調控政策而失去原有的高收益（如一些項目的叫停）。又因為這類理財產品需要專業的托管和投資機構進行管理，這些機構的運作水平和信譽也就是實現收益率的另一個不確定性因素了。由于目前產品信息的不透明，投資的走向和運作消費者也不能及時知曉，因而也增加了相應地風險。

（3）非保本浮動收益產品的設計缺陷非保本浮動收益產品相比存在較大的缺陷風險，因為從投資方向來看，這類產品有多樣化的選擇，境外投資或者房地產信托等都是一些常見的方向。這類理財產品一般需要較多的資金投入和比較個性化的產品設計，這就在產品設計上提出了更高的要求。比如境外投資產品不僅要考慮投資風險，還要考慮匯率風險甚至別國的行政干預風險進行設計?？紤]不周或認識錯誤將對理財產品造成極大的缺陷直接導致消費者損失。同時，在該類理財產品中，消費者與銀行簽訂的委托理財合同經常會導致委托方即個人理財產品消費者和受托方即銀行間的信息不對稱。一些銀行理財產品合同中，對于銀行與消費者之間權利義務不對等，加重消費者義務。如合同中存在“超出預期最高年化收益率部分的收益作為銀行的投資管理費”條款，這意味著消費者承擔虧損，而多出的收益歸銀行。這樣的合同設計即是對消費者權利的排出和剝奪。

二、缺陷理財產品的銷售銀行的侵權責任

1、銷售銀行的侵權責任的適用范圍在我國，由上文所述，受理財產品概念在法律中尚不明確的影響，缺陷銀行理財產品侵權責任的適用范圍較小，主要在以下規定中體現：首先，《消法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”使知情權成為消費者享有的基本權利之一。銀行在理財產品銷售的過程中有義務向消費者充分披露包括相關資金的投資方向、選擇的投資品種以及該金額的投資比例等有可能影響收益率的相關信息。否則可認為是對消費者知情權的侵害。其次，《消法》第19條規定了經營者“提供真實信息”的義務，一些銀行在個人理財產品銷售環節中為了實現本方利益，存在對客戶的評估任意化、故意隱瞞部分風險、對理財產品關鍵信息不披露、在銷售服務中誤導客戶等情況。再次，《消法》第49條還對經營者欺詐作出了懲罰性規定，但是對欺詐的概念并未作出明確的規定。一般商品是實實在在能看到、能摸到的物品，市場受供求影響，而銀行理財產品是電子化的、無形的，并且容易受到各種因素的波動影響，市場變化相對劇烈。一般市場和銀行理財產品市場如此不同，因而《消法》僅能提供理財產品消費者知情權保護的基本精神，卻不能考慮到理財產品的特殊情況，也不能滿足銀行理財產品消費者的特殊需求。購買商業銀行理財產品的消費者，在發生糾紛的情況下，如果僅僅依據《消法》中現有條款來主張自己的權益，則其利益必然不能得到很好的保護。

2、銷售銀行的侵權責任類型及分擔規則根據銀行理財產品與銷售者即銀行的責任關系，受雙方信息需相互交流才能達成交易的特殊性質的影響，其侵權責任筆者認為不同于一般產品侵權責任，主要應該承擔過錯責任，其情形包括：

（1）理財產品合同格式條款顯失公平或告知不實理財產品消費者與銀行簽訂的委托理財合同經常會導致委托方即個人理財產品消費者和受托方即銀行間的信息不對稱。一些銀行理財產品合同中，對于銀行與消費者之間權利義務不對等，加重消費者義務。如部分理財產品和合同中存在“超出預期最高年化收益率部分的收益作為銀行的投資管理費”條款，這意味著消費者承擔虧損，而多出的收益歸銀行。這樣的合同設計即是對消費者權利的排出和剝奪。顯失公平合同使理財產品存在收益缺陷，但這也與消費者自身缺乏金融知識無法判斷有關，不符合銀行承擔嚴格責任的要件。

（2）銀行銷售理財產品的環節中存在欺詐與誤導一些銀行在個人理財產品銷售環節中為了實現本方利益，存在對客戶的評估任意化、故意隱瞞部分風險、對理財產品關鍵信息不披露、在銷售服務中誤導客戶等情況。相對的，理財產品消費者也經常只著眼于理財產品預期年化收益率、未考慮產品投資方向、可能存在的預期收益率無法實現的潛在風險，而這些潛在風險理財銷售人員對消費者進行介紹與銷售時往往會被隱瞞。分析近期虧損的理財產品，以投資或者掛鉤型QDII和基金類產品為主。而這與銀行在銷售理財產品時習慣隨意標示預期收益率，模糊預期收益率與實際收益率而誤導消費者有直接關系。如建行虧損15%的理財產品，實際上是主要投資上市公司股票、開放式基金及可分離債券中所含有的權證等高風險市場的產品，收益率是無法預期的，然而為了吸引投資者，銀行卻給出了年6%的預期收益率，使投資者購買時期望過高，最終卻虧損高達15%。大部分銀行理財產品在銷售時雖然能夠對消費者提示風險，但在區分收益率和年化收益率、預期收益率和實際收益率及具體風險解釋方面還有待完善。

對于該問題知情權的缺失，除了銀行在銷售理財產品中的違規行為外，消費者本身缺乏專業的金融知識，缺少投資風險意識也使銷售中的違規行為得以實行。銀行理財產品的專業性較強，這對于金融知識缺乏的消費者群體來說，運用自身知識來認識和評估銀行理財產品收益與風險是很困難的事，而這正導致了該群體易受銀行工作人員、理財人員推銷的影響，容易輕信金融機構的保證，忽視風險并對未來的收入抱樂觀態度。上述情況都可能導致金融消費者作出錯誤的決定，甚至最終產生巨大的經濟損失，引起糾紛。因此缺陷銀行理財產品的侵權責任應認定為過錯責任。

作者：王怡然 單位：四川大學法學院