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1集體建設用地使用權流轉理論研究

學界普遍認為集體建設用地使用權流轉是不可避免的一種趨勢，也是有利于緩解中國建設用地矛盾的必要手段。有以江蘇常州為例，提出農村集體參與分享工業化收益的動機、中小企業對低成本用地的偏好以及地方經濟發展對鄉鎮經濟形成的路徑依賴是集體建設用地流轉得以存在的動因。也有學者從物權制度、法律公平正義角度對農村集體建設用地中農村宅基地流轉正當性分析，研究得出農村宅基地流轉符合法律和社會的公平正義觀念，存在法律和政策空間。王雙等從法律角度分析集體建設用地使用權流轉與土地征用制度，耕地保護制度以及公私權益分配的關系；陳利根等從制度變遷角度論證了集體建設用地使用權流轉的必要性和可能性。對于中國各地方有關集體建設用地使用權流轉的試點模式，很多學者針對地方特色分析了不同模式的利弊，并試圖得出在全國范圍內進行推廣的模式；金厲等從集體建設用地試用權流轉績效角度分析廣東省的試點，指出修改相關法律規定以及建設配套措施是廣東省打破集體建設用地使用權流轉瓶頸的關鍵。對于流轉主體的問題，學者們一部分認為農村集體應是集體建設用地使用權流轉的主體，也有學者認為國家應該成為集體建設用地使用權流轉的主體。對于流轉收益問題，李延榮認為收益應歸所有權人和使用權人；王文則認為政府雖不直接參與分配，但在再次分配時利用稅收進行一定程度的調整；陳利根等提出在土地產權制度改革前提下，進行流轉立法規制，保障農民權益；高圣平等認為集體建設用地進入市場必須從根本上改變土地制度的二元性，實現農民集體土地和城市國有土地的“同地、同權、同價”，不因所有主體不同而導致權力和價格的不平等差異。從以上的研究現狀可以看出，學者們對于集體建設用地使用權流轉的理論根據與現實推動力的研究比較充分，對于流轉的必要性和可能性進行了大量的材料和實證分析，并對全國各個地方模式進行了總結和探索。對于流轉的困難，學者們大多是從某一角度某一方面的理論上進行了探討，微觀研究多于宏觀探討，橫向研究多于縱向研究；對于流轉沒有得出最終的可以體現在具體政策上的指導方法和結論。對于現有現象的分析多于適用于全國政策的創新，整體上仍然處于分段式部分式探索階段，并沒有形成系統化制度。

2集體建設用地使用權流轉需要解決的制度限制

2.1法律規范出現下位法與上位法沖突

中國《土地管理法》對集體建設用地的規定十分明確：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”可見中國《土地管理法》是原則上禁止集體建設用地使用權流轉的，而國務院試點的各個地區的法律規范允許集體建設用地的流轉，這是與上位法沖突的。試點各地對于集體建設用地的具體規范各異，甚至同一省份不同地市的規定都千差萬別，規章規范的穩定性和科學性極差。集體建設用地使用權流轉在全國范圍試點越多-規定越亂，十分不利于維護國家法律權威。也因為上位法的限制，很多地區的集體建設使用權流轉交易的規定缺乏法律的嚴格保障性，不利于集體建設用地使用權流轉的全國推廣。

2.2土地征收征用制度的不合理

土地征收征用問題近幾年來一直是社會問題的焦點之一，全國各地都有關于征地拆遷的各類沖突事件發生?！稇椃ā吩试S國家為了公共利益的需要，依照法律規定對集體所有土地實行征收或者征用并給予補償。集體所有土地只有被國家征收為國有土地后才能進入土地一級市場流轉。由于《土地管理法》中并未對公共利益進行具體界定，導致很多地方政府以公共利益之名對土地進行征收征用，對農民集體的補償不考慮土地市價以及土地的增值收益問題。大規模的征地以及微少的補償使得集體土地所有者對地方政府諸多不滿。征地制度限制了集體建設用地使用權自由流轉的同時，也損害了本應屬于農民集體的利益。

2.3集體所有權主體不明確，權能不健全

2.3.1集體所有權主體不明確

王權典認為，土地產權關系明晰、主體界定明確是集體建設用地使用權流轉有序進行的前提條件。而中國集體土地所有權主體存在諸多問題。首先，按照中國法律的規定，土地除明確歸為國有，剩下的土地為集體所有。這里的集體包括，鄉（鎮）農民集體、村集體、村民小組集體等3種級別的集體，而哪部分土地屬于哪一級農民集體所有，在實踐中存在爭議；其次，即使法律規定明確了哪一級土地由哪一級農民集體所有，在現實中真正能夠掌握集體土地所有權的農民集體卻少之又少。很多地方都是地方村委會或地方政府代替農民集體行使集體所有土地的所有權，甚至有些農民集體并沒有意識到其對土地具有所有權，致使所有權旁落。很多集體建設用地使用權流轉并沒有經過村民會議表決的形式，僅是由村干部決定。村干部、建設用地使用者均片面地認為，誰使用土地，誰就有權對土地進行處置，基本上處在誰使用、誰處理、誰受益的狀態，忽視了集體成員利益的存在；再次，農民集體內部缺乏有效的管理機制，對集體土地所有權認識不明確。部分農民將集體所有視為簡單的按份共有，把認為屬于自己一部分的土地隨意處分，占用耕地建房等；最后，農民集體的法律性質也十分尷尬，農民集體是由自然人組成的組織，其本身是否具有民事法律地位目前法律還沒有明確規定。如果因農民集體對土地所具有的所有權而把其看為民事主體，則農民集體對于其所有的土地的其他權利（如建設用地使用權的流轉）又受到嚴格限制。這種民事主體資格的不確定導致集體無法自由行使其具有的權利。雖然物權法將土地規定為用益物權，但是現行背景下，中國農民集體并沒有獲得完全的民事主體資格和完全的民事權利。

2.3.2所有權權能不健全

《憲法》規定，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。但是在現實中農民集體對集體土地的所有權權能卻被諸多限制。所有權在中國《物權法》中包括占有、使用、收益、處分的權利，而實際上國家對國有土地的法律權能保護明顯高于集體土地。例如集體土地所有權除了國家規定不能轉讓，集體土地使用權也嚴格限制轉讓。這種不平等的對集體土地所有權權能的限制成為集體建設用地使用權流轉的一大障礙。

2.4集體建設用地使用權收益分配問題

集體建設用地使用權流轉后的收益分配，無論是在實踐中還是在學術討論中都存在較大的分歧。分歧的根源在于政府是否應該參與集體建設用地流轉的利益分配。有學者認為，在集體土地使用權流轉中，土地收益分配關系的主體，應是土地所有者、使用者和國家，而非地方政府。張新橋則認為，集體建設地使用權流轉，尤其是初次流轉政府不應參與土地分配。按照中國現行法律規定集體建設用地分為企業用地、宅基地和集體公益用地。3種不同集體建設用地使用權流轉，政府所處位置是不同的，在現實中關于公益用地的分歧較小，因此不在此贅述。

2.4.1企業建設用地

現階段的部分地方試點和國土資源部的文件規定政府作為土地流轉收益分配的參加者，認為土地收益是政府在加強對周邊土地規劃和環境保護后的一種反映，政府應該參與土地流轉中帶來的收益分配。但是集體建設用地與國有土地納入統一市場后，集體土地的實際流轉主體在民法上只有土地使用權所有者和受讓者，政府僅以其公共職責作為條件參與到民事交易分配是否妥當是值得探討的，其過分參與分配也不利于保障土地交易的民事權利。

2.4.2宅基地

目前各地試點不允許宅基地使用權進行流轉，但是全國范圍內都存在部分宅基地閑置以及城鎮居民非法購買宅基地現象存在，可以在集體建設用地進入市場進行流轉后，宅基地作為集體建設用地其進行流轉是必然的趨勢。在宅基地進行流轉后其收益問題值得思考的，宅基地的來源是政府根據國家一戶一宅的政策給農民集體劃分的，具有一定的社會福利和社會保障功能。宅基地被流轉后取得的收益，政府作為宅基地劃分和相關審批的經手人是否有權利分得收益，將會成為宅基地流轉后必然出現的問題。除此之外在城市化進程中，很多地區根據新農村建設的需要，或將幾個村子合并，將居民聚集起來統一建設住宅樓以及相關基礎設施或直接在村內建設樓房，以樓房換農民的宅基地。這些政策本來是為了深化新農村建設，建立農業規模經營。但是在執行中，很多地方政府為圖政績，運用各種手段，哄騙甚至強制農民以宅基地換購樓房，再將集體所有的宅基地收回，或轉為耕地在城鄉建設用地增減掛鉤的指導下，為城鎮增加更多的建設用地；或將收回的宅基地作為企業建設用地。將農民的宅基地收回，以住房換購宅基地過程中，對于農民的補償十分有限，甚至很多地區農民拿到的補償都不能購買為其規劃的樓房住宅。農民所有的宅基地作為集體建設用地的一種，其任何一種交易所獲得的利益都應該歸為集體所有并進行分配。中國《土地管理法》規定，宅基地只能在集體內部流轉，不得轉賣給集體以外成員。政府以住房換宅基地的行為，并不是出于公共利益考量的征收行為，實際上是變相的購買行為。面對這種情況政府是否要對宅基地所有者集體組織進行符合市場價格的補償，也成為需要被規制的問題。

2.5集體建設用地和國有建設用地關系問題

如果要建立集體所有的建設用地和國家所有的建設用地統一的建設用地市場，則必須要討論二者的關系問題。政府對于國有建設用地流轉有絕對支配權，從中獲得利益將十分巨大。而集體建設用地流轉無論最終的收益分配如何，其所有者是農民集體，那么收益的大多數依然是要歸于集體。統一市場后，地方政府如果為了增加財政收入而將集體建設用地以公共利益名義進行征收，使得集體所有的建設用地不斷減少，從而擾亂建設用地市場問題必須得到重視。

3集體建設用地使用權流轉的制度創新

3.1化解立法沖突，形成統一法律規定

在《憲法》框架下，妥善修改《土地管理法》等法律，允許集體建設用地使用權進行流轉，吸納地方試點的成熟經驗和具體做法，從法律上對集體建設用地使用權流轉提供強有力的法律保證。此外由國務院、國土資源部牽頭制定行政法規，對集體建設用地使用權的具體流轉進行規范，并允許省級地方政府根據地方情況在不違反上位法的情況下進行地方規章的制定。從全國范圍內允許集體建設用地使用權流轉，統一法律規定。

3.2改革土地征收征用制度，明確公共利益，縮小征地范圍

改革土地征收征用制度，拓寬土地一級市場流轉主體。在《土地管理法》中對于公共利益應采取列舉為主靈活處理為輔，并制定確立公共利益的基本原則，將其作為宏觀指導，防止濫用公共利益之名。同時在土地規劃時縮小征地范圍，而且國務院和省級政府在批復中也要綜合考慮，嚴格限制土地征收范圍。參與權是征地過程中集體和農民最基本的程序性權利之一，應該讓農民集體參與到征地的決策和利益分配中，加大對征地農民的補償。在征地制度的嚴格規范的同時開放對集體建設用地使用權流轉的限制，為集體建設用地使用權流轉創造制度上的契機。

3.3明確集體所有主體地位及其法律性質，建立完善的集體內部成員決策機制

進一步明確集體土地所有權主體為農民集體，禁止行政機構參與農民集體對于集體土地的管理。明確集體建設用地所有者農民集體的民法主體性質，其對集體建設用地具有用益物權，享有民事權利和承擔民事義務。在修改相關法律時剔除對農民集體行使權利的不必要限制。但要注意農民集體作為集體組織是行政法上的行政相對人，其對于土地的所有權、使用權、收益權和處分權在一定程度上受到行政法的限制。建立全新有效的農民集體的內部決策機制，實行對內以共同共有的股份制和民主相結合的機制，并聘請經理人對于集體建設用地在法律范圍內的流轉以及使用，進行商業化運作。對外以類公司法人的方式進行建設用地使用權交易。在農民集體內部，施行股份制度，但不是單純以資產或以集體成員資格作為劃分，而是綜合考慮靈活劃分，充分考慮到內部成員轉移其所持份額以及新成員的加入，以民主制度和股份制結合的方式進行集體內部管理做出重大決定。與此同時建立對于農民集體日常事務處理的監督工作，保證集體建設用地使用權流轉的合理合法。

3.4創新集體建設用地流轉收益分配管理制度

對于是集體建設用地流轉中的企業建設用地流轉分配主體只限于在市場中的交易主體，即使用權出讓主體和受讓主體，政府無權參與分配，適當通過稅收段進行調節。建立建設用地統一市場顧名思義就是以市場規律來調節市場運作，政府沒有權利以其公共職能為由參與民事交易分配，這樣做也可以防止政府控制集體建設用地使用流轉，影響公平交易。由于宅基地的福利和社會保障性質，其流轉模式應與普通建設用地有所區別。建議禁止宅基地的單獨流轉，農民集體組織應對集體內部閑置宅基地或有意轉讓的宅基地進行統計，宅基地是農民集體所有的土地，任何宅基地的轉讓必須經過集體組織集體會議通過后才可以進行，原則上應該限制一戶宅基地的單獨轉讓，對于存在大量閑置宅基地的農民集體可以在得到本集體的一致通過并符合相應法律規定后進行轉讓。對于轉讓后的利益分配，由于宅基的配給制度和政府在其中所起到的特殊作用，應將政府作為收益分配的一部分。而對于拆村并居時政府對宅基地的收回，要明確政府的服務職責，其應該給予被收回農民集體大量的補償同時對于宅基地的發展權收益，轉變土地使用用途的收益都應該按配額分給農民集體，由集體統一分配。

3.5限制集體建設用地使用用途，平衡與國有土地的市場競爭

商品房市場是目前國內非常繁榮的市場，價格連年上漲。商品房的巨大利益已經驅使城市開發商大量建設。已經逐漸成熟的國有建設用地市場尚不能有效調節商品房的洶涌趨勢，剛剛進入建設用地市場的集體建設用地不宜開放商品房開發。限制集體建設用地的使用用途是為了保障集體建設用地市場的健康發展。國有建設用地和集體建設用地的平等法律地位的實現還很漫長，允許集體建設用地使用權流轉后為防止地方政府的變相征用集體建設用地，需要通過控制土地規劃總量來平衡國有建設用地和集體建設用地的關系，并且應在法律規范上分別明確規定國有建設用地和集體建設用地的用途和范圍，在流轉中還要突出監督的作用。在集體建設用地進入全國土地市場進行流轉后，應引入集體建設用地的有限競爭，有利于形成適度競爭的市場，逐步向更開放的市場過渡。對于農村建設用地使用權，應允許其按照市場經濟的要求進行流轉。在市場經濟規則的作用下和國家宏觀政策的調控下，集體建設用地試用權流轉會逐漸進入平順發展的軌道。

本文作者：王瀟、王有強單位：西北農林科技大學人文學院