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《西南民族大學學報》2015年第九期

律師拒證權是律師拒絕將當事人與其交流的信息作為證據向第三方提供的權利。律師職業倫理和執業行為規則將律師保護當事人的一切信息不被他人知曉視為一種義務，包括當事人的隱私、商業秘密、涉案事實，律師均不得向第三人揭曉。若第三人行使某種強制調查權時，例如國家機關進行強制取證時，律師拒證權的運用甚至可以使律師得以運用權利對抗權力。不過，如果我們轉換思維角度卻能夠發現，在市場經濟社會中，律師行業代表的是一種特定的法律咨詢服務市場，當事人在需要律師提供法律幫助時具有選擇權，律師業務雖是律師在社會中賴以生存的途徑和手段，但律師也仍然具有對當事人對案件一定程度上的選擇權，二者契約的達成以及契約目的的推進實質具有經濟價值。因此無論是當事人還是律師的行為就都具有了策略性，他們的行為結果都是從自身利益出發尋求利益最大化的經濟選擇的結果。因此，筆者試圖從社會經濟交往中普遍存在的博弈現象角度對律師拒證權進行一種經濟學解讀，從而對律師拒證權的合理性尋求方法論的理論支撐。

一、運用博弈論方法分析刑事訴訟中律師拒證決策的可能性

博弈是經濟學的專用術語，它反映經濟流轉和社會交往中一種極為普遍的現象，即經濟主體的決策總會受到其他經濟主體決策的影響，該經濟主體的相應決策同時又反過來影響其他經濟主體的選擇。作為一種在經濟學中頗受關注并屢獲驗證的研究方法，博弈論早已延伸到經濟學領域之外，成為眾多社會科學甚至自然科學所青睞的方法論。將行為主體作為經濟主體看待，那么作為經濟主體的個體或單位一旦進行了某種行為抉擇，運用博弈論就可以很好地解釋其利益動因。在訴訟法學研究領域，將某些行為抉擇演繹為博弈對局的做法并非新鮮，博弈論中著名的囚徒困境便構造的是在一項共同犯罪的追訴過程中兩個被告人之間的博弈情形。另外，審判中控辯雙方或原被告雙方的直接交鋒更是博弈的集中展示性表現。法治社會中人們的行為選擇也具有博弈性，當人們認為遵紀守法是自己的最優策略時，法律自然受到維護;當有人僥幸預測違法導致的不利益不一定兌現或是因法律知識缺失從而無法判斷違法的不利益時，違法行為甚至犯罪行為便可能發生。如果運用博弈論的解釋方法具體分析到刑事訴訟證據的收集環節，追訴機關(包括公安、檢察)力圖收集到確實充分足以達到證明標準的證據，控訴犯罪成功是其職務職能工作效益的表現，有效打擊犯罪更長遠性地影響社會司法正義的實現;被告人是否供述是從自身利益出發，他可能坦白案件事實、交代相應證據以獲取將來審判從輕的利益也可能隱藏毀滅證據以逃脫最終的定罪;被告人的律師，因其接受被告人的委托收取了律師費用從而竭盡一切合法可能維護被告人的利益，讓抗辯對手(控方的公安、檢察)更少地掌握證據成為其利益出發點，因為從輕的判決或是無罪的判決意味著案件辦理的成功、被告人的認可以及律師費的獲取，在很大程度上體現出律師專業法律幫助的價值。因此，對于訴訟的偵查階段中能夠接觸、獲知、了解證據以及運用證據價值的行為主體三方來說，其行為都受其自身利益目標的影響，而如果這些利益目標可以量化的話，則能夠辨清行為主體的博弈路徑。在這個前提下，用博弈論的方法來推測這三方主體的行為結果或是行為抉擇于是具有了可能性和合理性。將律師拒證權放在這一背景下可以發現，律師所掌握到的對被告人有利的辯護證據自然是知無不言言無不盡，但對于被告人不利的證據甚至極端到被告人犯罪的直接證據，律師是否向追訴機關予以披露、披露多少，也就是律師拒證權是否能夠存在以及律師能在多大程度上行使律師拒證權，則是具有策略分析的可能性的，在此環節采用博弈論分析可以使得律師拒證權行使的前因后果得以更直觀的呈現。一個標準的博弈應當包括參與人、行為、信息、策略、次序、收益、結果、均衡等八個方面［1］。在發生律師拒證情形的信息披露抉擇中映射出三方關聯，其博弈三方分別是司法機關、被告人和律師，這三方的相互組合構成他們相互博弈的對局。被告人、律師可以采取主動提交證據的行為或是不予提交。這是他們在各自的相互關聯下可能采取的策略或行動。在律師拒證的情形下，各博弈方實質上都在進行著某種對博弈收益的潛在“計算”，并最終可能據此而反過來選擇自己的行為，這一過程通過博弈論的得益矩陣來表現則更具有直觀性。

二、律師拒證動因的博弈分析:博弈模型構建

司法機關、律師、以及被告人三者之間的行為在時間上不存在動態的依存關系，在空間上相互獨立，因此可以建立完全信息靜態博弈模型。在該模型中:(1)涉及被告人、律師、司法機關三個博弈參與人;(2)律師可供選擇的戰略為保守秘密、披露秘密，司法機關可供選擇的戰略為強制披露、不強制披露，被告人可供選擇的戰略為主動披露(即坦白)、保密;(3)針對所有參與者可供選擇的支付函數分別為:律師的支付函數為保守秘密可收取律師費用、客戶之間的信譽，披露則可獲得社會信譽、自身社會責任感和正義感的滿足;司法機關的支付函數為強制披露可以獲得有力證據，而不強制披露則喪失獲取證據的機會;被告人的支付函數為主動披露面臨披露后的損失，而不披露則獲得減少證據避免案件不利結果所帶來的負效益，但是卻要支付大筆的律師費用。在此分析的基礎上，可以先構建數據變量以尋求規律性總結:設定被告人減少犯罪可以獲得收益的效用為U(α1);設定被告人需要支付的律師費(包括其因為要求律師保守秘密而可能支付的高額律師費的效用為U(－α2);設定律師為客戶保守秘密可以維持和客戶之間的信用度，其效用為U(α3);設定律師披露被告人的信息，被告人的面臨損失的效用為U(－α4);設定律師披露信息后可以獲得的社會信譽、社會責任感以及自身正義感，其效用為U(α5);律師強制披露信息后心理上的效應，由于這種效應來自非情愿，所以假定這種效應為負數，設為U(－α6);設定司法機關獲得有力證據所得到的效用為U(β1);司法機關重在打擊犯罪而采取強制手段獲取證言或口供，在司法公信力上的信譽損失效用為U(β2);設定被告人若選擇主動坦白，他本人相應的風險收益減少后的效用損失為U(－γ1)。被告人尋求律師的幫助是基于律師能彌補其法律專業知識上的不足，律師接受被告人的委托源于委托合同所承載的經濟收益是律師安身立命的根本，由此來看，案件取得勝訴(包括無罪、罪輕的案件結果)可以說是二者所共同追尋的目標:被告人的實體權利義務與案件結果緊密關聯，在刑事案件中案件結果甚至關乎被告人的生命與自由等至上權利;律師案件辦理的成功與否決定其工作的實質效果，體現其職業價值并影響被告人乃至整個社會對他的評價。因此，我們可以在設定上述變量之后，繼續假定:(1)只要被告人明確要求律師保密，不管律師是否主動披露被告人都需要為此而支出律師費，被告人為尋求律師保密所支付的律師費與節省的律師費在數額和效用上相等;(2)當被告人保守秘密，從而選擇不坦白相關事實的時候，只要律師不主動披露，司法機關就不能獲得有效的證據從而偵破案件，這種情況下，被告人需要支付律師費，而這種情況下司法機關偵破案件的唯一機會只有律師主動披露信息;(3)假設被告人要求保密從而減少犯罪所獲得的收益以及支出律師費所換取的總體效用大于其信息被披露后的損失風險，即U(α1－α2)＞U(－α4);(4)假設律師是理性的經濟人，追求自身實質經濟利益最大化，因此律師維護客戶關系收益所帶來的效用一般會大于社會榮譽感以及自身社會責任感，即U(α3)＞U(α5);(5)假設被告人主動坦白純屬無賴之舉，因此U(α1－α2)＞U(γ1)，但是主動坦白會比直接被披露的效率高，即U(－γ1)＞U(－α4)。根據這樣的量值大小比較，前述三個表格可以進行博弈優勢策略劃線從而得到以下函數矩陣。通過優勢策略劃線法的標示，對上述博弈矩陣進行分析，表1存在一個納什均衡，即被告人及其律師均選擇保守案件信息。被告人的占優策略是明確保密，而律師的占優策略為保守秘密;表2存在納什均衡，即律師保守秘密，而司法機關不強制律師提供信息。無論司法機關是否選擇強制律師披露信息，律師的占優策略是始終保守秘密;表3也存在納什均衡，被告人不主動坦白，而司法機關也不強制其提供口供。無論被告人是否選擇主動交代案件事實，司法機關的占優策略都是不要通過強制手段獲取口供。從表1和表2中，可以看出，律師的最優策略是保守秘密;從三個表格的綜合結果看，被告人的最優策略是配合律師，采取不主動坦白的戰略，而司法機關的最優策略則是不斷地游說被告人，減少其與律師接觸的機會，并誘導其主動坦白。

三、結論

博弈理論以經濟人的理論假設為前提。這里所謂的經濟人概念，具有兩個根本特征:一是理性，經濟人具備對于其所處環境的各方面的知識和信息，而且這些知識或信息可謂是相當完備、相當透徹的。經濟人還被設想為具備很強的計算技能，靠他的計算技能就能計算出在他的備選行動方案中，哪個方案可以達到利益最大化。二是經濟，即經濟人是以自身利益最大化為目標的人。他將根據各種信息信號，不斷調整預定的行為，以求得最大化的經濟效益。博弈過程是一種日常現象，在日常生活中人們經常需要先分析他人的意圖然后再做出合理的自我行為選擇，而所謂的博弈就是行為者在一定環境條件和規則下，選擇一定的行為或策略加以實施并取得相應結果的過程。博弈論的分析方法來自于現實生活，它也可以高度抽象化地用數學工具來表述后再印證到生活中去。作為市場經濟社會中的理性自然人，在進行行為選擇時必然會考慮自身的利益得失，并考慮他人可能實施的行為對于自身利益造成的影響和利弊，這種潛在的計算實際存在著，非經分析可能并不明顯，而一旦當我們試圖將其通過博弈分析的方法加以展示，便會發現實質上人們的行為具有一種怎樣的內在必然。如果認可這樣的前提，就應當充分認識到規則的制定必須兼顧并容忍人們在進行行為選擇時所考量的因素，這是在現代市場經濟社會中進行立法的現實命題。人們的經濟性和現實理性既然要求人們形成這樣的思維，制度就應當尊重這種趨勢而不是無視其存在而強制性地推行或是否認某種制度的現實合理性。“比如說，中國的傳統文化教育我們，如果舉手之勞就可以幫助別人，那么是不能要報酬的。而現代商業社會的生活讀本提供的準則是:如果你幫助別人而不要報酬，那么對方就會懷疑你所做工作的質量”。

顯然，在這樣的情況下，合同制度相較于純信用交往更體現出現實合理性，如果執拗地強調某種超脫于經濟層面的道德性精神或許并非良策。因此，對待某項制度的確立，我們或許也可以選擇從經濟分析的角度來看待它，如果一項制度正是順應了人們作出現實行為的博弈性策略路徑那么就更增添了其存在的合理性。博弈論及其論解正是這樣一種方法，它指導我們把制定決策的依據，從制度本身是否具有合理性的問題轉到對理性經濟人及其行為的認識和理解上來。博弈區分參與者的完全理性和有限理性，在博弈的規則確定之后，各博弈方都是平等的，大家都必須嚴格按照規則辦事，這正符合法律制度規范下的社會環境。一般而言，律師應當是完全理性的，律師的抉擇符合博弈分析中理性人的性格要求和能力要求。博弈矩陣很明顯地表達了理性參與者在面對各種信息時根據其收益支付而最終選擇的博弈行為，雖然在模型建立以及數據比較中使用了假定，但當假定的各個因素具有合理性并在真實的相關事件中能夠得以反映時，博弈結論卻能有效預測各參與者實際選擇的行為。

律師拒證權的博弈分析正是驗證律師拒證權制度合理性的一種方法。從以上直觀的博弈矩陣中可以發現:一般情況下，當各函數在一種較為正常而合理的幅度范疇內時，在被告人、律師、司法機關的三方博弈中，被告人一般可能不會選擇主動坦白，不過在被告人認為證據已經比較確鑿(司法機關不需要強制獲取口供也能用其他證據證明)的情況下可能會謀求坦白所帶來的利益。律師在與司法機關進行的博弈當中，律師一般情況下均會拒絕將其所獲知的被告人的信息作為證據提供出來，不過在特殊情況下，當律師披露信息可以獲得包括社會信譽、社會責任感以及自身正義感等等正向社會評價遠遠超過律師為被告人保守秘密維持和個體客戶的信用度的效用時，也就是矩陣數值中U(α5)遠遠大于U(α3)時，律師可能會重新作出選擇。例如被告人告知律師其即將實施危害公共安全的犯罪時，律師將義無反顧地選擇不予維護雙方之間的秘密交流而將相關信息予以公開。這恰好映證了律師拒證權也并非沒有界限這一通行的立法實踐，在特殊情況下，例如涉及重大公共利益、涉及律師對自己涉嫌犯罪的辯護等等情形下，律師可以不拒證而將證據公開。同樣，司法機關在嚴格的法治要求下，應當通過正當合法的訴訟手段偵查有力證據從而實現其打擊犯罪的正向效益。不過，若采取強制手段獲取證言或口供卻能很方便地證明犯罪并獲取到相應收益，而在司法公信力上的信譽損失卻微不足道。

也即是U(β1)非常重要而U(－β2)無足輕重時，強制取證包括刑訊逼供的行為當然也就自然難以避免，當強制性的非法取證會導致司法機關付出極大的代價時，包括非法證據被排除、案件無法定案或是極大的社會負面評價從而導致對司法公信力的損害等等，那么司法機關在博弈權衡中就更不容易選擇強制取證了。因此總體結論在于，既然律師們在常規情況下從利益博弈的權衡結果來看必然會選擇保守被告人秘密，其拒證具有利益權衡的先天性動因，從制度上確認律師拒證權就具有了必要性和合理性，因為律師拒證權制度恰恰能反映律師本身選擇的行為。也只有正面承認并確立律師拒證權，樹立了這樣的前提，才能盡可能減少社會生活中的非缺席化生存［3］，才能更有效地從制度規范的角度來設定包括制度條件、制度例外等方面的具體執行規則。

作者：衡靜 成安 單位：西南民族大學法學院