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《煙臺大學學報》2016年第三期

［摘要］

對冤錯案件的糾正需要通過刑事再審程序，而符合再審理由又是啟動再審程序的前提。無方法論指導的任意解釋再審理由，導致實踐中冤錯案件不能及時糾正等諸多問題。再審理由對法律頒行后的生效裁判和頒行前的生效裁判均適用，該特點決定了需依據多種解釋方法對再審理由進行解釋，平衡其中保障人權、懲罰犯罪、維護法的安定性等多元目的。原判事實“確有錯誤”、非法證據應予排除及程序違法等再審理由應在實踐中進行不同程度的限縮或擴張解釋，這是司法實踐的必需也是再審理由得以踐行的前提。

［關鍵詞］

再審理由;法律解釋論;非法證據排除

近來，云南幼兒園保姆錢仁鳳“投毒”案①、海南陳滿“故意殺人、放火”案②通過刑事再審程序被糾正并引發了社會輿論的廣泛關注。社會輿論對刑事冤案的發現和糾正始終保持高度的關注，但上述案件與之前發生的內蒙古“呼格吉勒圖案”、河南“趙作海案”、湖北“佘祥林案”等冤錯案件的糾正有一個明顯的不同，兩個案件中并沒有出現“被害人復活”或“真兇出現”等確實證據證明原判出現錯誤，而是因“被告人的作案動機存疑”、“作案工具存疑”、“鑒定意見存疑”、“被告人作案時間存疑”等原判依據的證據存在矛盾，事實認定存在合理懷疑為由提起再審并予以改判。換言之，上述兩個案件的再審及無罪裁判從某種程度上突破了我國所有案件都是因“出現真兇”或被害人“復活”而得以糾正的尷尬局面。①因此有必要對司法實踐給予理論上的探討和回應，這能為改變我國刑事再審程序的啟動過分依賴“真兇出現”等偶然因素導致程序救濟的不確定和滯后等弊端提供方法論上的指導。筆者從刑事再審理由的解釋方法入手，比較刑事再審理由的不同解釋方法得出的結論，以期對司法實踐中出現的情況進行理論上的梳理和總結，并為更好地發揮再審程序救濟糾錯功能指出可能的路徑選擇。

一、原判事實認定“確有錯誤”的解釋

我國《刑事訴訟法》第二百四十三條規定了原審人民法院對“在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤”的案件、上級人民法院、檢察院對“確有錯誤”的案件可以啟動再審程序，因此，原判認定事實“確有錯誤”成為我國刑事再審啟動的主要理由。然而，如何對法律概括性規定的“確有錯誤”做出正確解釋是該條規定能在實踐中發揮作用的關鍵。作為文字性的書面法條(lawinpaper)要成為人們遵守和踐行的法律(lawinaction)，這其中必然經過對法律條文的解釋，“在任何法律體系中，法律條文經過司法者的解釋，這是法令能得以施行之必須”。②因此，法諺云:“法無解釋，不得適用”。然而，我們知道對法律條文的“一切理解都是解釋，而一切解釋都是通過語言的媒介而進行的，這種語言媒介既要把對象表述出來，同時又是解釋者自己的語言。”③“民眾對國家頒行的法律解釋既包括對條文直接表述含義的解讀，也包含了對未明確表述的法律含義、本質的推測。”

④質言之，在理解和解釋過程中，解釋者必然要憑借并加入自己的理念、知識、經驗、感情等主客觀因素來對法律條文進行解讀。甚至于，在某些情況下，對法律文本的解釋不只是重現文本內容，而是加入了解釋者思想感情的再創造。長期以來，我國司法者已經習慣將“確有錯誤”解釋為原判生效后發現“真兇出現”、“被害人復活”等充分證據證明原判的錯誤，除此不足以啟動刑事再審程序。如有學者經對20起刑事冤錯案件的實證分析后指出，“本文研究的20起冤案得以糾正的原因都極其偶然，沒有一起是因檢察機關或法院主動啟動救濟程序予以糾正，所有案件都是因出現真兇或故意殺人案件中被害人‘復活’而得以糾正。不僅如此，20起案件中，除2起因收集到的資料不足無法查清當事人及其近親屬是否提出申訴外，其他18起案件當事人或其親屬都提出了申訴，但有關機關都不予理會，20起冤案中沒有1起是由當事人提出申訴而啟動救濟程序的。這不能不讓人對我國刑事司法制度的糾錯能力感到憂慮。難怪有學者撰文驚呼:‘如果沒有發現真兇怎么辦?’”⑤筆者認為，導致上述問題出現的主要原因是我們對“確有錯誤”的解釋采用了過于狹隘的字面解釋方法。字面解釋又稱文義解釋、文理解釋，“是指對法律文本的字面含義所進行的解釋，或者說，是根據制定法的字面含義進行的一種具體化的解釋。”①運用字面解釋時，由于語言具有多義性，要詳細考察條文的文句、用語、可能的字義，區別規范中語義的核心范圍與邊緣范圍。字面解釋是一種重要的解釋方法，因為任何法律的解釋都應當以法律用語的基本文義作為參考和指引，但字面解釋有其自身不可克服的缺陷，那就是文義的多樣性和不確定性。因此，“很多情況下，法律解釋必須離開單純對文字的解讀，而轉向對條文固有動機和精神的解釋。”②依據字面對“確有錯誤”進行解釋會得出案件只有符合客觀真實的標準證明系錯案才能啟動刑事再審程序的結論。“所謂客觀真實，是說司法活動中人們對案件事實的認識完全符合客觀的實際情況，即符合客觀標準的真實。”③據此，則有證據證明原裁判存在疑點、可能出現錯誤等情況不符合“確有”的標準，不能啟動刑事再審程序。其實，這種嚴格依照字面含義對“確有錯誤”的客觀真實解釋在司法實踐中從來未曾達到，與實踐中存在很多再審的案件并無錯誤的情況明顯不符。如，從2012年全國再審案件看，最終維持原判決的占30.1%。④并且，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第三百八十九條規定了“原判決、裁定認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定”，該再審后維持原判的處理方式，在本質上是肯定了原裁判無錯誤的再審案件的存在。若我們改變解釋的方法，則對“確有錯誤”的解釋會得出不同結論。如，我們可以通過將法律條文置于法律整體之中，根據法律條文在法典中所處的位置、法律條文與相關或相近條文之間的關系，通過邏輯、體系考察等方法，對法律條文內容進行體系解釋。⑤運用體系解釋的前提是法律要符合“1、無矛盾的要求:法律不會自相矛盾。2、不贅言的要求:法律不說多余的話。3、完整性的要求:法律不允許規定漏洞。4、體系秩序的要求:法律規定的編排都是有意義的。”⑥對原判認定事實“確有錯誤”進行體系解釋，應考察原判認定事實的證據是否“確實、充分”，對此法律第五十三條已給出了明確的界定，“證據確實、充分，應當符合以下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。根據第五十三條的界定，原判生效后出現新的證據或依據原判證據不能達到“排除合理懷疑”時應當認定為“確有錯誤”對案件進行再審，此時“確有錯誤”應解釋為“可能有錯誤”或“存有疑點”。不同的解釋方法會得出不一致的結論，此時應通過目的解釋進行平衡取舍。目的解釋是指通過探求法律條文的目的，對條文內容進行解釋的方法。目的解釋歷來受到學者重視，有學者甚至斷言，“解釋方法之桂冠當屬于目的論之解釋方法，因為只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思;而從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。”

①“在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由不能得出唯一解釋結論時，以及在采取上述解釋理由提示了解釋結論時，必須由目的解釋來最終決定。”②運用目的解釋方法解釋再審的理由，應著眼于再審程序糾正錯案、保障人權之目的，考察新出現的證據能否對原裁判認定的“法律真實”造成合理的“疑點”。“所謂法律真實是指公、檢、法機關在刑事訴訟證明的過程中，運用證據對案件真實的認定應當符合刑事實體法和程序法的規定，應當達到從法律的角度認為是真實的程度。”③我們判斷能否對法律真實構成“合理懷疑”從而決定是否啟動刑事再審程序，應從以下幾方面進行。第一，“確有錯誤”既是對原審裁判證據錯誤的“質”的要求，也是對原審裁判事實證據錯誤的“度”的要求。法律第二百四十二條明確規定了事實證據出現錯誤，而且要達到“可能影響定罪量刑”時，才符合再審理由的要求。對此，一方面，出現錯誤作為對再審理由“質”的要求;另一方面，達到“可能影響定罪量刑”是再審理由“度”的要求。在此，應與認定被告人有罪的“證據確實、充分”相區別，認定被告人有罪的證明標準還包括了對證據數量的要求。簡言之，“孤證不定案”。然而，單獨的證據只要確實而且能夠影響定罪量刑，即符合再審理由的要求。如實踐中經常出現的“被害人復活”、“真兇出現”等理由，只要證據確實就應對案件提起再審。第二，“確有錯誤”既是對新證據證明力的評價，也是對新證據結合原審證據的綜合評價，適用“疑慮有利于被告人”的原則。《解釋》第三百七十六條對法律規定“新的證據”進行了細化，但對新證據影響原裁判事實認定至何種程度才能符合再審的理由并未明確。在日本，對該問題也曾有過爭論。一種觀點認為，日本法律要求再審的證據具有明確性，要受到原裁判中對證據評價的制約(個別評價說，心證繼承說)，因此“疑案維持確定判決”。換言之，再審提出的新證據應為原審所未出現和未被審查過，否則原裁判對該證據的結論制約再審的結論。另一種觀點認為，對原審中證據的評價應結合再審申請中新的理由和證據重新評價(綜合評價說，再評價說)，應當適用“疑罪從無”原則。④第二種觀點已成為通說并為判例所支持。日本最高法院的再審案件判例指出:“必須基于這樣的觀點，對該證據和其他全部證據進行綜合判斷。在判斷時，只要對確定的判決認定的事實足以產生合理的懷疑，就可以決定開始再審程序，在這個意義上適用‘疑罪有利于被告人’這一刑事審判的鐵律。”⑤

確實，日本最高法院對該問題的意見具有借鑒意義。對新證據證明力應結合原裁判中的證據進行綜合評價，且對評價中的疑慮進行有利于被告人的解釋。當被告人可能系無辜者時，法的安定性目的需讓位于保障人權的目的。越是具有穩定性的錯誤裁判，與法的安定性所要保障的法的公正意旨越相背離。第三，“確有錯誤”是依據現行法律證明標準的要求進行解釋，而非依據生效裁判作出時的標準。我國刑事訴訟中證明標準的問題曾經引起廣泛爭議，修改后的法律第五十三條將“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”作為證明標準的一項要求。據此，筆者認為應著重從事實存疑的角度來解釋事實證據“確有錯誤”的再審理由。①如何發現原審中的“疑”，古代審訊時“必先以情，審察辭理，反復參驗”②的做法可資借鑒。雖然，僅依據“五聽”發現的“疑”來刑訊被告人并認定被告人有罪等做法應予揚棄，但古人對案件“情理”的重視及通過案件違反常理來查找“疑慮”的方法能夠為再審理由目的論解釋提供路徑指引。古代對案件事實的認定要達到“理不可疑”，③而對生效裁判中存在違反常理的“疑慮”，則成為“錄囚”等程序釋放被告人的再審理由。對事實證據“確有錯誤”的目的論解釋，應注意案件事實認定與情理是否相符。若案件出現明顯違背常理之處，則符合再審理由，應對案件重新審理。故對“確有錯誤”的再審理由應解釋為“依據證據認定的案件事實與常理不符，有錯誤的可能”。

二、原判證據“依法應當予以排除”的解釋

《刑事訴訟法》第二百四十二條規定了原裁判“據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當予以排除，或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的”作為再審提起理由之一。按照立法機關工作人員的解釋，再審理由之所以“增加據以定罪量刑的證據‘依法應當予以排除’的情形，主要是與本法第五十四條排除非法證據的規定相銜接，……依法應當予以排除的證據沒有排除，而據以定罪量刑，就構成本項規定的條件，應當啟動審判監督程序。這體現了尊重和保障人權的原則，體現了對被告人合法權益的保護。”④該解釋屬于立法機關工作人員給出的歷史解釋，其結論是再審程序的提起理由適用我國確立的非法證據排除規則。而且，依字面解釋“依法應當予以排除”是與證據不確實、不充分相并列的再審理由之一，也就是說，只要原審使用了應排除的非法證據，無論排除該證據對原裁判事實認定有無影響，均應對案件再次審理。因此，現許多案件的申訴均提出原判依據的口供系非法獲取應予以排除，請求對案件再審。如，聶樹斌的辯護律師即提出聶樹斌案“偵查卷有改動、毀滅和拆裝的痕跡”，“案件存在嚴重程序問題”等，以此請求對案件啟動刑事再審程序。⑤但是依體系解釋我們會發現:其一，與排除規定相并列的均為對原審證據產生影響的情形，換言之，此處的“使用非法證據”提起再審的考量因素應為使用該證據對實體公正是否產生了嚴重影響。同時，第二百四十二條規定了第(四)項再審理由“違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。而應排除的非法證據均系違反法定程序所獲得，其完全可以被涵蓋在第(四)項的理由中。其二，對原審采用非法證據再審案件的裁判結果，《解釋》第三百八十九條規定了四種裁判情況。如對原裁判認定事實不清或證據不足的，規定了可以改判或發回重審。但對僅排除非法證據，實體裁判無改變的如何處理《解釋》并未明確規定。似乎第(二)項“適用法律等方面有瑕疵”應裁定糾正并維持原裁判可以作為該情況的近似處理規定。然而，這又使“非法證據”包含在程序違法之中，出現語義的反復。對此條文的正確解釋，需要對非法證據排除規則的目的及再審程序的特殊目的進行探究。我國的非法證據排除規則包含了域外狹義的非法證據(物證)排除及口供的排除。在美國，最高法院通過Mappv．Ohio案將非法證據排除規則適用州法院系統時，即明確排除非法取得的證據是因為侵犯了被告人的憲法權利。

除排除規則外，其他方式均不能解決警察違法取證問題，法院不能對警察違憲行為縱容，若縱容會導致間接鼓勵違法。①可見，因程序違法而不依實體真實決定證據的排除是排除規則應有之意。但我國非法證據排除規則從構建之初就與實體問題相糾纏關聯。早在2010年6月，司法機關就聯合頒布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，這成為我國非法證據排除規則的最初淵源，其主要內容為修改后的法律所吸收。究其緣由，該司法解釋的出臺主要是為解決實踐中的刑訊逼供屢禁不止，而且主要因為依靠刑訊的口供會發生錯誤認定事實，釀成冤錯案件。②2012年非法證據排除規則正式入律，這被視為我國程序法治建設的一個重要里程碑，體現了我國對人權保障的加強和程序法治的進步。然而，從學者滿懷期待地希望“強制性排除”、“自由裁量的排除”與“可補正的排除”等排除規則體系均能發揮作用，到對非法口供“痛苦規則”的妥協，③再至今日學者經過大量實證調研得出“我國在實施非法證據排除規則過程中，對證據真實性往往比對證據合法性更為關注。一般只有當證據合法性存在瑕疵達到可能影響其真實性的程度時才會排除相應的非法證據。”④實踐中的非法證據規則正面臨與德國相同的窘境。在德國，也實行庭前卷宗移送制，因此，法官事先已然接觸了全部案卷和證據。即使經過法庭審理確定某些證據系屬于采用違法手段獲取，并根據“證據禁止”規定應當予以排除，但排除的證據仍然會對法官心證及裁判結果的形成產生莫大的影響，“從這方面講，排除證據只不過是為法庭論證判決增加困難”。⑤毋庸置疑，非法證據的排除不應依據是否影響實體真實，違反程序規定、侵犯被告人權利應成為排除的唯一理由和我國非法證據排除規則努力踐行的方向。然而，在一、二審普遍適用的非法證據排除規則，對再審提起的理由能否當然適用不無疑問。再審程序的理由不僅適用法律頒行后的案件，還適用于法律頒行前依據舊法審結的案件。對法律頒行前，尤其是2010年司法解釋出臺前的案件，筆者認為不能僅依據原審是否使用了非法證據為由提起再審。據統計，我國1979－1989年，刑訊逼供立案的案件高達4000多件;1990－1998年，該數字則是4800件。

⑥之后，通過部分年份的官方公布的數據，刑訊逼供仍然是困擾著我國刑事司法的一個頑疾。例如，最高人民檢察院2005年工作報告顯示，當年仍有110件刑訊逼供的案件被檢察機關立案偵查。若考慮到刑訊逼供被檢察機關立案，皆因被刑訊者系無辜而且被致死亡或致傷殘的現實，其他刑訊情形皆未被曝光和追究，①加之“每年死于刑訊逼供的人員以千計”的學者調研結論，②則僅以刑訊逼供為由可以提起再審的案件數量也可能會超過現今法院刑事再審的閾值。③即使在美國，通過最高法院創建的判例也是僅對之后的案件適用，對之前的案件沒有溯及力。若將非法證據規則擴大適用于法律頒行前的所有案件，實踐中會導致目前已出現的法院借口沒有線索而不啟動對證據合法性的調查，從而使該規定成為“程序性失靈”的又一個具文，并進一步擴大實踐中的錯誤趨勢。考慮再審程序主要糾正冤錯案件的目的，對法條的規定應解釋為“據以定罪量刑的證據是依法應當排除的，且未排除導致原審事實認定出現錯誤的，應當對案件重新審判”。質言之，不論案件是法律頒行之前或之后的，只要使用的證據屬應當排除而未排除，且排除后可能導致事實認定出現錯誤，此時一律重新審理。當然，若僅是原審采用了刑訊逼供等應排除的證據，事實認定并未出現錯誤，可以以“違反法律規定的程序”為由提起再審。此時，可由法院通過裁定直接宣告原審程序違法，起到宣示法律適用統一的作用。

三、程序違法作為再審理由的解釋

修改后的《刑事訴訟法》增加了“違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的”情況作為提起案件再審的理由之一，這無疑反映了立法者對程序的重視和對程序違法的否定。然而，按照立法機關工作人員的解釋，原審程序違法是否能構成再審的理由，要依賴程序違法對實體裁判結果的公正是否構成了影響。換言之，“‘可能影響公正審判的’是對‘違反法律規定的訴訟程序’這一條件的限制，兩個條件必須同時具備才能對案件進行重新審理，如果已經發生法律效力的判決、裁定存在違反法律規定的訴訟程序的情形，但是不致影響案件的公正審判的，就沒有必要啟動審判監督程序”。④該解釋一如1996年修法時增加“其他違反法律規定的訴訟程序”作為二審發回重審理由，也必須達到“如果該情形可能影響公正審判，影響一審判決正確認定案件事實，正確適用法律的”，二審法院才可以發回重審。⑤該解釋將程序違法與實體公正捆綁適用，直接導致法律頒行后至今尚無案件依據“其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判”為由被二審法院發回重審。質言之，對事實認定產生影響的程序性違法事由，完全可依事實不清、證據不足等原因被改判或發回重審。若依此解釋結論，將實體性錯誤作為程序性違法提起再審理由的前提，則程序性違法作為再審理由的命運仍會重蹈二審規定的覆轍，程序違法將無提起再審的適用余地。域外也有一些國家和地區將違反法定程序作為生效刑事裁判的再審理由。如日本的“非常上告”程序。在日本，針對事實認定出現錯誤的生效裁判適用再審程序糾正，針對原審判決或訴訟程序違反法令的，則適用非常上告程序糾正。非常上告程序與“再審有明顯的區別:(1)請求權人限定于檢察總長;(2)管轄法院一般是最高法院;(3)判決的效力原則上不涉及被告人(所謂只具有理論性效力)”。①非常上告程序其實包括我國的法律適用確有錯誤和程序違法兩方面理由。在日本，確認訴訟程序違反法律的，經非常上告程序的處理是撤銷違反程序的部分判決。

②然而，程序性違法作為對生效裁判再次審理的理由，實踐中應用較少，甚至有的也需要加入“足以影響到判決”之要件要求。如，在日本1981－1990年因事實問題啟動的刑事再審案件數總共是170件，而同期因實體法律適用問題經非常上告程序被撤銷的案件是31件，以既違反實體法律適用同時又違反程序為由經非常上告程序撤銷的案件是1件，僅以違反程序為由經非常上告程序撤銷原判的案件為0。1948年至1971年，則因實體法令適用不當的撤銷有141件，因違反程序撤銷原判的有4件。③在我國臺灣地區，“以訴訟程序違背法令為原因，而對原審確定之判決提起非常上訴者，依照實務向來的見解，必須加上‘足以影響判決’之要件。”④筆者認為，以程序違法為由提起再審不應泛化，但也不應一律將程序性違法與實體公正捆綁，否則程序違法作為提起再審的理由將完全失去獨立的存在價值。程序違法作為再審理由的解釋應符合以下兩個原則:首先，雙重違法原則。程序違法既指案件審理時違反當時法律規定的程序，且該違法也與現行法律規定的程序相背。其次，應考慮程序違法對被告人權益侵犯的嚴重程度和對程序保護法律目的的破壞程度。

作者：林鐵軍 趙曉耕 單位：中國人民大學 法學院 煙臺大學 法學院