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《浙江學(xué)刊雜志》2015年第五期

一、導(dǎo)言：“指標(biāo)”交易的創(chuàng)造與爭議

十八屆三中全會公報再次明確提出了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革思路，改革政府壟斷土地一級供應(yīng)的共識已基本形成。一些地方也已出現(xiàn)了以集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)為標(biāo)的的“實地流轉(zhuǎn)”實踐，①以及以建設(shè)用地指標(biāo)為標(biāo)的的“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”（俗稱“地票”）實踐。②其中，“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”給遠(yuǎn)郊閑置建設(shè)用地的復(fù)墾提供了補償，為促進(jìn)建設(shè)用地布局調(diào)整、土地集約使用創(chuàng)設(shè)了制度通道。然而，“地票”交易實踐中出現(xiàn)強制流轉(zhuǎn)、價格劇烈波動，“落地”困難，農(nóng)民收益不高等現(xiàn)象，凸顯了目前“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”中價格形成機制不明、依附于政府征地等結(jié)構(gòu)性矛盾。法學(xué)界對于“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的研究多來自于民商法和經(jīng)濟法學(xué)者，主要是從“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的市場交易屬性切入，認(rèn)為指標(biāo)市場化交易保護(hù)了耕地，使農(nóng)民分享了土地增值利益，但為了私權(quán)的更有效保護(hù)，應(yīng)完善現(xiàn)有制度，盡可能減少現(xiàn)行過程中政府強制和干預(yù)。①也有學(xué)者一方面認(rèn)識到建設(shè)用地退出、土地復(fù)墾中政府的責(zé)任，另一方面強調(diào)私權(quán)的完整性，進(jìn)而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消建設(shè)用地指標(biāo)的交易，對集體建設(shè)用地復(fù)墾的補償和獎勵，由國家設(shè)專門基金予以解決。②無論是否贊成“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”，必須承認(rèn)現(xiàn)行的“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”基礎(chǔ)在于土地利用總體規(guī)劃中建設(shè)用地的指標(biāo)控制。“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”作為土地使用行政規(guī)制的衍生機制，不能僅放入民法的權(quán)利譜系中思考，還需要行政法視角的審視，土地使用的行政規(guī)制理論可為討論“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的有效性和權(quán)益保護(hù)提供框架。集體經(jīng)營性用地入市等問題的封閉試點現(xiàn)已啟動。③可以預(yù)見，2017年試點完成后，集體土地流轉(zhuǎn)問題將進(jìn)入立法修法階段。在行政法研究視角下展開對集體建設(shè)用地指標(biāo)流轉(zhuǎn)機制的研究，對于立法準(zhǔn)備具有現(xiàn)實意義。筆者將首先對“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”法律基礎(chǔ)和形成背景、動力進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上解讀“指標(biāo)”的法律性質(zhì)，并結(jié)合指標(biāo)使用機制的分析，概括出“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的法律機制，然后在土地制度改革的總思路下確定“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”改革方向，最后在行政規(guī)制特別是土地使用規(guī)制理論下提出機制重構(gòu)的思路。

二、現(xiàn)行“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的制度生成

1998年《土地管理法》的修改確定了政府對土地一級供應(yīng)的壟斷。然而在現(xiàn)實中一直存在農(nóng)民自發(fā)流轉(zhuǎn)建設(shè)用地的情況。④與農(nóng)民自發(fā)實地流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)不同，政府制定了“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的規(guī)范，推動了具體的實踐。⑤

（一）“指標(biāo)”的法律基礎(chǔ)總體而言，我國對土地使用的公共限制主要來自于《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所確定的各類規(guī)劃。基于耕地保護(hù)的目的，《土地管理法》設(shè)立了土地使用用途管制制度，對耕地實行特殊保護(hù)，控制建設(shè)用地總量，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。為此設(shè)置了總體規(guī)劃和年度計劃制度，其中總體規(guī)劃確定建設(shè)用地的總量以及大體的區(qū)位，而年度計劃則明確“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用計劃指標(biāo)”（以下簡稱為“農(nóng)轉(zhuǎn)用指標(biāo)”）。而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》主要是對建設(shè)用地的具體用途和體量進(jìn)行進(jìn)一步的控制。為了防止地方政府隨意制定或改變規(guī)劃，下級人民政府的土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃需要得到上級政府批準(zhǔn)。對于規(guī)劃的落實，法律則設(shè)定了具體的農(nóng)轉(zhuǎn)用項目根據(jù)轉(zhuǎn)用面積大小須獲得相應(yīng)層級的政府批準(zhǔn)。通過中央至地方各級人民政府的層層分解以及項目審批，“農(nóng)轉(zhuǎn)用指標(biāo)”成為年度總量恒定的有限數(shù)量許可，這成為建設(shè)用地指標(biāo)流轉(zhuǎn)的法律基礎(chǔ)。

（二）“流轉(zhuǎn)”的動力土地的非農(nóng)使用一般會產(chǎn)出更大的GDP產(chǎn)出，地方經(jīng)濟發(fā)展需要土地的支撐，土地出讓金的收益也是政府重要財源，⑥地方政府對建設(shè)用地指標(biāo)的需求顯而易見，⑦其違反規(guī)劃和計劃進(jìn)行審批的現(xiàn)象，如“未批先用”、“批少用多”、“零批整用”等屢禁不絕。⑧為了保護(hù)耕地及杜絕地方政府違法審批，國土資源部出臺了“土地置換”這一緩和矛盾的手段。1999年的《關(guān)于土地開發(fā)整理工作有關(guān)問題的通知》指出，在農(nóng)民居住向中心村和集鎮(zhèn)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)向工業(yè)小區(qū)集中的過程中，新址占地面積經(jīng)批準(zhǔn)，可與舊址整理后增加的耕地進(jìn)行置換，而不占用年度建設(shè)占用耕地計劃指標(biāo)。這一思路得到了中共中央和國務(wù)院的肯定，①有些地方隨即開始摸索實施。②2004年，“土地置換”進(jìn)一步發(fā)展為“增減掛鉤”制度。③2005年，國土資源部制定具體試點工作意見，次年4月批準(zhǔn)若干試點地方。④“增減掛鉤”是指依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將若干擬復(fù)墾為耕地的農(nóng)村建設(shè)用地地塊和擬用于城鎮(zhèn)建設(shè)的地塊共同組成“建新拆舊項目區(qū)”，復(fù)墾指標(biāo)可轉(zhuǎn)為建新指標(biāo)，無需額外的建設(shè)用地指標(biāo)。這使得在自上而下的分配外，政府可以通過推進(jìn)整理存量建設(shè)用地獲得建設(shè)用地指標(biāo)。這一制度被認(rèn)為是地方和中央博弈的結(jié)果，是中央為了維持地方發(fā)展的積極性及活力，固化地方利益的做法。⑤

（三）市場交易的導(dǎo)入“增減掛鉤”涉及到農(nóng)村建設(shè)用地上已有房屋的拆除。這一財產(chǎn)權(quán)的處分無疑需要基于財產(chǎn)權(quán)人的自愿，而非政府的強制征收。權(quán)利人同意成為啟動“增減掛鉤”的合法要件。一方面，政府需先“建新”去符合農(nóng)民的預(yù)期才有可能啟動“拆舊”；另一方面，拆舊和建新的資金來源主要是土地出讓金，但土地使用權(quán)出讓需要經(jīng)過復(fù)墾驗收，獲得建設(shè)用地指標(biāo)，征收集體土地等先行環(huán)節(jié)；因此政府需要對“增減掛鉤”墊付大量資金。即使利用中央政府預(yù)借的“周轉(zhuǎn)指標(biāo)”，地方政府依然有著很大的資金壓力。為此，各地設(shè)計了多種籌措資金的形式，如實施項目的企業(yè)帶資建設(shè)、向市場主體融資等。⑥如何徹底解決“增減掛鉤”中的資金問題，現(xiàn)實中出現(xiàn)了市場化交易的方式。⑦2008年底，重慶市建立了農(nóng)村土地交易所，其中設(shè)置了建設(shè)用地指標(biāo)流轉(zhuǎn)的“地票”交易。之后國務(wù)院在《關(guān)于推進(jìn)重慶市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革和發(fā)展的若干意見》中肯定了重慶市場化的進(jìn)路。2010年，成都市也開始進(jìn)行建設(shè)用地指標(biāo)交易。成渝兩地的“地票”實踐成為“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的典型模式備受關(guān)注。

三、現(xiàn)行“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的法律機制

從“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的規(guī)范和實踐上考察，事實上浙江省在1999年中央出臺“土地置換”政策后即開始探索指標(biāo)交易，但交易都是在省內(nèi)縣市政府之間進(jìn)行。⑧除了浙江省之外，安徽省部分縣市也出現(xiàn)了“地票”制度，但同樣是交易限于政府、開發(fā)園區(qū)之間及土地儲備中心等政府公司。⑨雖然政府間交易也使用了市場競價的方式，但因為不涉及私主體的權(quán)利義務(wù)，可視為行政的內(nèi)部行為，后文將不討論此類政府間的指標(biāo)交易。江蘇鹽城也曾在規(guī)范層面就指標(biāo)流轉(zhuǎn)做出原則性規(guī)定，瑏瑠但沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)的實踐。上海市浦東新區(qū)合慶鎮(zhèn)曾有過一例兩村集體經(jīng)濟組織之間的“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”案例，瑏瑡但缺乏制度化的普遍實踐。瑏瑢就筆者所了解，成渝兩地是僅有的規(guī)范化且持續(xù)規(guī)模化開展市場私主體參與“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的地方，因此下文的研究圍繞兩地展開。

（一）“指標(biāo)”生成的法律機制《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》是創(chuàng)設(shè)“地票”制度的主要規(guī)范性文件。該辦法第十八條將可交易的“建設(shè)用地掛鉤指標(biāo)”定義為農(nóng)村宅基地及其附屬設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地等農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾為耕地后形成的建設(shè)用地指標(biāo)。在《成都市人民政府關(guān)于完善土地交易制度促進(jìn)農(nóng)村土地綜合整治的意見（試行）》中也有著類似的規(guī)定，即對于農(nóng)村綜合整治項目，在整理農(nóng)村集體建設(shè)用地并復(fù)墾為耕地后，經(jīng)驗收合格節(jié)余建設(shè)用地面積可以核發(fā)“地票”。可見，重慶和成都的“地票”交易是對“增減掛鉤”制度的改造，其通過拆舊、復(fù)墾、驗收合格、核發(fā)指標(biāo)，改變了“拆舊”與“建新”的掛鉤，也改變了“建新”在先，“拆舊”在后的順序，更為重要的是創(chuàng)設(shè)了一種獨立的可交易的權(quán)利。如前所述，如果政府要將已經(jīng)許可的建筑開發(fā)狀態(tài)轉(zhuǎn)移到更為合理的區(qū)域，實現(xiàn)新的土地使用規(guī)劃，就必須使權(quán)利人放棄現(xiàn)在存續(xù)的利益，這就需要對其進(jìn)行足夠的補償，激勵其自愿退出已有的建設(shè)性使用。而創(chuàng)設(shè)“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”就是將獲得農(nóng)轉(zhuǎn)用審批許可的合法建筑物的存續(xù)利益轉(zhuǎn)化成獨立的可交易的權(quán)利，以交易價金對放棄現(xiàn)狀存續(xù)利益者實現(xiàn)補償。這其中已經(jīng)被使用的數(shù)量有限的農(nóng)轉(zhuǎn)用許可成為可交易的客體，這使得將許可獲得的財產(chǎn)利益脫離于土地及其使用權(quán)本身，成為獨立的權(quán)利形式。①在此基礎(chǔ)上進(jìn)行權(quán)利的市場交易，土地建設(shè)性使用退出的補償金不是由規(guī)制者———政府，而是由被規(guī)劃所規(guī)制的其他主體通過購買權(quán)利的方式來承擔(dān)。

（二）“指標(biāo)”使用的法律機制“指標(biāo)”的價值在于其使得具體特定土地的開發(fā)建設(shè)合法化。重慶市實現(xiàn)這個價值的過程是：“地票”持有者可以在規(guī)劃許可的范圍內(nèi)選擇地塊，申請當(dāng)?shù)卣k理征（轉(zhuǎn)）用手續(xù)，然后按照國有土地出讓“招、拍、掛”的有關(guān)規(guī)定參與競買，競買成功能取得建設(shè)用地使用權(quán)，“地票”價格抵扣建設(shè)用地的有償使用費和耕地開墾費，若沒有成功取得使用權(quán)，則政府從出讓金中提取“地票”價格回購“地票”。②成都市“地票”的使用規(guī)則經(jīng)歷了較大的修改。2010年首次指標(biāo)交易根據(jù)了《關(guān)于實行國有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓“持證準(zhǔn)入”制度的公告》，購買到建設(shè)用地指標(biāo)可參與國有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的競買，如果沒有購買到指標(biāo)，繳納保證金也可參加使用權(quán)拍賣。2010年11月，繳納保證金參與競拍方式被取消，只有購買“指標(biāo)”方可參與國有建設(shè)用地使用權(quán)競拍。③這使得政策出臺后的第一場“地票”拍賣異常激烈，成交最高價達(dá)92萬／畝，平均價為72萬元／畝，遠(yuǎn)超前次拍賣的15．2萬／畝。此次拍賣的高價最終引得“地票”使用制度被調(diào)整。④2011年《成都市國土資源局關(guān)于完善建設(shè)用地指標(biāo)交易制度促進(jìn)農(nóng)村土地綜合整治的實施意見》出臺，競得人拍得成都市中心城區(qū)、二圈層區(qū)縣（含青白江區(qū)）的國有經(jīng)營性建設(shè)用地（不含工業(yè)用地）使用權(quán)后，須獲得相應(yīng)面積的建設(shè)用地指標(biāo)方可簽訂出讓合同。“持證準(zhǔn)入”轉(zhuǎn)變?yōu)椤俺肿C準(zhǔn)用”。概括來說，在重慶，購得“地票”者可啟動特定地塊的征收出讓程序，但未持有“地票”者同樣可以參與競買。競買結(jié)束后，最終無論是誰獲得建設(shè)用地使用權(quán)，由于政府擁有強制回購權(quán)，競拍成功者都將獲得建設(shè)用地指標(biāo)。因此，“地票”的權(quán)利構(gòu)成包含了特定面積的農(nóng)轉(zhuǎn)用許可，以及選地并啟動征收拍賣的權(quán)利，然而在這些權(quán)利之上附加有政府強制回購權(quán)的負(fù)擔(dān)。這使得“地票”擁有者在競拍失敗后不僅無法取得土地使用權(quán)，還將喪失獲得農(nóng)轉(zhuǎn)用許可的權(quán)利，同時也沒有獲得已投入資金的相應(yīng)回報。這直接影響了私主體參與“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的意愿。因此，選擇購買“地票”的主要是政府的土地儲備機構(gòu)、工業(yè)園區(qū)和國有企業(yè)等政府直接或間接控制的單位，⑤而民營企業(yè)等私主體參與積極性不高，這也將最終影響指標(biāo)價格。而成都市曾經(jīng)的“持證準(zhǔn)入”制度則實際設(shè)置了中心城區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)競買資格，購買“地票”是獲得這個資格的唯一途徑。正因為對于競買資格的需求成倍放大了對于“地票”的需求，出現(xiàn)了“票價”高漲。而改革之后成都市“地票”回歸了農(nóng)轉(zhuǎn)用許可這一權(quán)利本身，不再包含其他的權(quán)利和義務(wù)，運行也就趨于平穩(wěn)。

四、新型城鎮(zhèn)化邏輯下改革的方向

“指標(biāo)”的基礎(chǔ)在于土地使用的行政規(guī)制，“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”則是規(guī)制手段的創(chuàng)新，而指標(biāo)使用與土地出讓制度相連，因此出讓的具體程序又影響了“指標(biāo)”市場的活躍程度以及價格等，也最終影響“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的效果。因此，如果對“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”制度做全面合理的設(shè)計，需要在土地制度改革的總框架下考慮。

（一）土地規(guī)劃實現(xiàn)、人口城鎮(zhèn)化目標(biāo)與可交易權(quán)利“增減掛鉤”形成于耕地保護(hù)和城鎮(zhèn)化建設(shè)用地需求之間的緊張關(guān)系，通過物質(zhì)利益激勵的方式促成在建設(shè)用地總量不增長的情況下，實現(xiàn)土地利用的合理布局，在巨大資金壓力催生了市場化的“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”。客觀上，“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”不僅給農(nóng)民帶來了“地票”價款的收入，還帶來了復(fù)墾的務(wù)工收入、耕地的經(jīng)營收入等。①貨幣的對價方式還賦予了農(nóng)民更多的選擇，其可以選擇在農(nóng)村生活，也可以選擇在城市購房落戶，為人口城鎮(zhèn)化提供了資金的支持。“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”通過市場化途徑發(fā)現(xiàn)土地價值，激勵土地利用規(guī)劃的實現(xiàn)，為人口城鎮(zhèn)化提供資金動力，因此得到了大多數(shù)學(xué)者的支持。從理論上說，政府直接補償和獎勵也能實現(xiàn)前述的兩項目標(biāo)。但對于補貼、稅費等激勵型規(guī)制手段的研究發(fā)現(xiàn)，這一方法會可能會導(dǎo)致向發(fā)放和管理補貼的部門進(jìn)行權(quán)力尋租。②大量的資金籌措和分配包含了極大的執(zhí)行成本，還包括尋租權(quán)力所產(chǎn)生的“成本”，這些都不容忽視。并且確定怎樣的補貼標(biāo)準(zhǔn)，需要準(zhǔn)備多少補貼的資金，這些都有著不確定性。因此導(dǎo)入市場化的方式，設(shè)定可交易的權(quán)利將有效避免政府直接補償、獎勵所可能帶來的問題。當(dāng)然反對者認(rèn)為的現(xiàn)行指標(biāo)交易與征地制度及集體建設(shè)用地入市改革不能協(xié)調(diào)，筆者也表示同意，并將在緊接著的部分展開。但這并不等于必須放棄可交易權(quán)利的方式，可以通過改革“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”制度加以解決，關(guān)于如何改革筆者將在后續(xù)第五部分具體討論。

（二）征地范圍縮小與“指標(biāo)”使用機制的矛盾中央關(guān)于土地制度改革的總體思路日漸清晰，即對“幾塊地”進(jìn)行分類改革。其中，征地改革是指縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元的保障機制。所謂縮小征地范圍，實際是要改革《土地管理法》第43條，即在農(nóng)村集體土地上進(jìn)行建設(shè)，都必須先將土地征收為國有。這是要回歸到為了“公共利益”方可動用征地權(quán)的憲法邏輯之上。此問題涉及如何界定公共利益，并以此界定征收范圍。事實上，法學(xué)界近十年來就“公共利益”界定進(jìn)行了廣泛的討論，從實體標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向程序標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，也存在著各種嘗試。2010年，國土資源部選取重慶、武漢等地進(jìn)行縮小征地范圍的改革試點。武漢市經(jīng)過兩年多時間研究，將住宅及商服用地、工礦倉儲用地、公共管理與公共服務(wù)用地、交通運輸及特殊用地等四大類列為非公益性用地建議目錄，讓非公益性用地退出征地范圍。③《土地管理法》的修改最終會采用武漢市的負(fù)面列舉方式，還是學(xué)界研究的各類實體或程序標(biāo)準(zhǔn)，尚不得而知。但可以確定征地范圍縮小的基本方向。現(xiàn)行“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”中，重慶市要求先購買“地票”后啟動出讓程序，成都市則是拍到國有建設(shè)用地使用權(quán)后需匹配相應(yīng)“建設(shè)用地指標(biāo)”方可開發(fā)，“指標(biāo)”落地依賴于政府的征地與出讓。縮小征地范圍后，“指標(biāo)”如何落地？顯然，原有的“指標(biāo)”使用規(guī)則必須重新設(shè)計。

（三）集體經(jīng)營性土地實地流轉(zhuǎn)與現(xiàn)有“指標(biāo)”控制的矛盾“農(nóng)地入市”是當(dāng)前土地制度改革政策的重點和難點。嚴(yán)格而言，頂層設(shè)計并不允許所有類型的農(nóng)村集體土地進(jìn)入市場交易，而僅限于經(jīng)營性集體建設(shè)用地，其入市交易的大前提是“符合規(guī)劃和用途管制”。從現(xiàn)行法律層面看，“符合規(guī)劃和用途管制”是指既要符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》城市規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃的建設(shè)用途與體量的控制，又要符合《土地管理法》中土地利用總體規(guī)劃對土地用途的區(qū)位控制和建設(shè)用地總量的指標(biāo)控制。如果我們對這一“符合規(guī)劃和用途管制”做擴展性的解釋，認(rèn)為符合用途管制是可以通過“建設(shè)用地指標(biāo)”的交易來實現(xiàn)的話，這就出現(xiàn)自上而下層級政府無償分配的“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)”與可交易的有償?shù)摹敖ㄔO(shè)用地指標(biāo)”兩種獲得指標(biāo)的方式。兩種指標(biāo)獲得方式并存時，顯然土地使用權(quán)人都希望獲得無償?shù)摹稗r(nóng)轉(zhuǎn)用指標(biāo)”，這對建設(shè)用地指標(biāo)交易的市場需求將產(chǎn)生不利影響，從而影響指標(biāo)交易的價格。如果希望“建設(shè)用地指標(biāo)”交易形成可預(yù)測的市場和價格，一種方案就是取消自上而下逐級分配指標(biāo)，指標(biāo)的獲得只能通過交易，另一種方案是集體經(jīng)營性建設(shè)用地的開發(fā)必須通過指標(biāo)交易獲得指標(biāo)，而非經(jīng)營性建設(shè)用地適用征收，通過無償分配獲得指標(biāo)，成為兩個單獨的指標(biāo)體系。無論哪種選擇都意味著經(jīng)營性建設(shè)用地的總量凍結(jié)，這是否能夠滿足城鎮(zhèn)化進(jìn)程的土地需求，需要做進(jìn)一步研究。即使土地需求不成為問題，選擇上述兩種方案中的一種仍可能存在問題。問題首先來自于“多規(guī)合一”的改革。作為規(guī)劃法律體系的兩個層面，城鄉(xiāng)規(guī)劃應(yīng)該與土地利用總體規(guī)劃相銜接。事實上，為了解決規(guī)劃與規(guī)劃之間不相符合，甚至沖突的問題，“多規(guī)合一”的要求已被中央明確提出，①即要求經(jīng)濟社會發(fā)展總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、土地利用規(guī)劃，形成一本規(guī)劃、一張藍(lán)圖。一旦“多規(guī)合一”的規(guī)劃圖上對于某具體地塊進(jìn)行了建筑用途和體量的限制，也就意味著獲得了在限制之內(nèi)的建設(shè)開發(fā)權(quán)，同時也就擁有了建設(shè)用地指標(biāo)。因此，“符合規(guī)劃”而不“符合用途管制”的情況可能大大減少。承認(rèn)土地權(quán)利人有建設(shè)開發(fā)權(quán)，但又要求其購買指標(biāo)缺乏內(nèi)在邏輯。隨著集體經(jīng)營性土地入市改革進(jìn)一步展開，符合了城鄉(xiāng)規(guī)劃而不符合用途管制的情況可能會受到更多挑戰(zhàn)。這是由于原有的土地權(quán)利體系中，城市土地為國家所有，政府即是土地所有權(quán)人代表又是規(guī)劃制定主體，即是規(guī)制者又是被規(guī)制者，城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃間的沖突更多的體現(xiàn)在層級政府之間的規(guī)劃編制、審批的過程中，即上下級政府之間關(guān)于農(nóng)轉(zhuǎn)用指標(biāo)的嚴(yán)控與突破。而建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，意味著集體經(jīng)濟組織成為城市土地權(quán)利的原始主體，規(guī)制者與被規(guī)制者之間的緊張關(guān)系將從國家體系內(nèi)部轉(zhuǎn)變到國家與社會間。原有的指標(biāo)控制只講究年度的總量控制，審批許可缺乏具體要件，這對于已經(jīng)符合規(guī)劃的土地權(quán)利人而言，會對不“落地”的指標(biāo)控制提出合法性的質(zhì)疑。

五、土地使用規(guī)制理論下“指標(biāo)”的法律再造

正如前述，運用可交易權(quán)利的方式對原建設(shè)用地使用權(quán)人進(jìn)行補償，激勵其退出建設(shè)性使用，是對既存合法利益的尊重和保護(hù)，有著法律上的正當(dāng)性，又有著促進(jìn)新的規(guī)劃實現(xiàn)的合理性。同時，其也將為人口城鎮(zhèn)化提供了資金的支持，符合了新型城鎮(zhèn)化的政策導(dǎo)向。然而，征地制度改革使得“指標(biāo)”落地依賴于政府征收—出讓的局面必須得到改變。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革決策將促進(jìn)用土管制與規(guī)劃管制的進(jìn)一步融合，建設(shè)用地“指標(biāo)”控制體系將受到更大挑戰(zhàn)。這就需要對“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”機制從法律層面做反思與再造。

（一）可交易權(quán)利形式的改革———平面的面積指標(biāo)轉(zhuǎn)為立體的建筑容積指標(biāo)土地制度改革不僅意味對土地權(quán)利體系（包括權(quán)利交易的法律體系）的改革，也必然會引發(fā)土地使用行政規(guī)制體系的變革。建設(shè)用地總量的“指標(biāo)”化管理將極有可能向“落地”的規(guī)劃管制轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為可以借鑒美國的“開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移”（TransferofDevelopmentRights，簡稱TDR）制度②對現(xiàn)有的可交易權(quán)利形式進(jìn)行改革，即將可交易的“建設(shè)用地指標(biāo)”轉(zhuǎn)換為可交易的“建筑容積指標(biāo)”。具體而言，是將退出的土地開發(fā)建筑權(quán)利折算成一定的建筑容積（建筑總面積），允許該建筑容積指標(biāo)進(jìn)行交易，購買者能夠在對土地開發(fā)建設(shè)時（包括在開發(fā)時）使用該指標(biāo)，也就是在現(xiàn)有規(guī)劃確定的建筑容積之外增加上所購得的建筑容積。改革建議的原因有以下兩點：首先，現(xiàn)有“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”是將建筑用地地塊同等面積從農(nóng)村轉(zhuǎn)向城市（主要是正在城市化區(qū)域），此舉改變了城鄉(xiāng)間的建筑平面布局，農(nóng)村的建筑物占地面積減少，而城市的相應(yīng)增加。現(xiàn)在將“平面”的建設(shè)用地面積轉(zhuǎn)變?yōu)椤傲Ⅲw”的建筑物容積，那么平面擴展式增長可轉(zhuǎn)為立體內(nèi)涵式增長。也就是說，農(nóng)村的建筑物占地面積減少，耕地增加，但城市的建筑物占地面積不增加，而是單位面積土地上建筑物樓板面積增加。這有利于改變“攤大餅式”的發(fā)展模式，變?yōu)椤熬o湊型”發(fā)展，提升公共設(shè)置配置效率。其次，有研究發(fā)現(xiàn)農(nóng)民復(fù)墾意愿不足，③主要源于收益大約只相當(dāng)于當(dāng)前的征地補償水平，④因此要提升“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”的實際效果，需要保證交易價格能夠充分補償權(quán)利人。而“指標(biāo)”的價格一方面在于土地本身以及行政規(guī)制后建設(shè)用地的稀缺性，另一方面在于需求的總量。理論上，規(guī)制者控制著可交易權(quán)利的量，但無法實現(xiàn)知道可交易的權(quán)利能夠拍賣多少錢。⑤如果將可交易的權(quán)利確定為平面的建設(shè)用地面積指標(biāo)，那么購買者需要獲得同等面積的土地使用權(quán)與之匹配后方可進(jìn)行使用。因此指標(biāo)的潛在需求方是已經(jīng)購買但尚未開發(fā)或者計劃購買土地使用權(quán)的群體。如果規(guī)制者將立體的建筑容積設(shè)為指標(biāo)后，即使其建設(shè)用地已經(jīng)開發(fā)，使用權(quán)人也可以參與交易，在建筑物改建、擴建和重建中使用這一指標(biāo)。需求的擴大將可能會促成交易價格的上升，有利于出售人在“指標(biāo)流轉(zhuǎn)”中獲益，激勵已有建設(shè)用地退出使用。

（二）“建筑容積”指標(biāo)與規(guī)制體系的相融性我國農(nóng)村沉淀了大量建設(shè)用地，一方面，曾經(jīng)繁榮的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)所使用的土地出現(xiàn)了閑置和廢棄；另一方面，在2000－2011年，農(nóng)村人口雖然減少1．33億人，但居民點用地卻增加了3045萬畝。①對于已經(jīng)形成的合法的建設(shè)用地，傳統(tǒng)的“命令—控制型”規(guī)制無辦法消除。相對而言，經(jīng)濟性工具應(yīng)對這種問題有著優(yōu)勢，②通過權(quán)利交易激勵土地使用權(quán)人改變現(xiàn)狀，達(dá)成新的用途管制目標(biāo)。同時這一激勵型的規(guī)制手段還可以融入整個土地使用規(guī)制體系之中，與其他手段結(jié)合使用，實現(xiàn)多重的土地使用規(guī)制目標(biāo)。以上海為例，據(jù)上海發(fā)展戰(zhàn)略研究所統(tǒng)計，上海總的建設(shè)用地比率達(dá)到42％，高于全球大城市約20％－30％的水平；其中居住、交通、綠地等用地比率為45．8％，遠(yuǎn)低于紐約、東京等大都市；工業(yè)用地占建設(shè)用地面積的25．6％，大大高于紐約、東京5％以下的比率。③要調(diào)整以上的用地布局，一方面需要城鄉(xiāng)規(guī)劃的手段，引導(dǎo)未來的發(fā)展，另一方面通過激勵型的建筑容積交易方式直接促成規(guī)劃實現(xiàn)。若希望實現(xiàn)工業(yè)用地比例下降的目標(biāo)，可以將建筑容積指標(biāo)較多地設(shè)置為“工業(yè)建筑容積指標(biāo)”，引導(dǎo)工業(yè)向立體發(fā)展。如果為了實現(xiàn)增加低密度住宅用地的目標(biāo)，則可將建筑容積指標(biāo)不設(shè)置或較少設(shè)置為住宅建筑容積指標(biāo)，從而不增加住宅用地的容積率。城市化過程中，人口、產(chǎn)業(yè)聚集，土地高強度開發(fā)，催生了城市規(guī)劃法。土地使用的規(guī)劃規(guī)制已不限于二維平面的概念，而是三維立體的。“建筑容積”指標(biāo)可以與城市規(guī)劃的三維立體控制相融合，成為與城市規(guī)劃結(jié)合運用的手段，促進(jìn)土地使用規(guī)制多元目標(biāo)的實現(xiàn)。

六、結(jié)語

土地制度改革已經(jīng)漸行漸近。現(xiàn)有的“建設(shè)用地指標(biāo)”交易主要依附于政府征地—出讓模式，將面臨與改革后的征地制度、集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓等制度的銜接。為了防止城市“攤大餅式”發(fā)展模式的繼續(xù)，增加對于可交易權(quán)利的需求從而提升農(nóng)民收益，“建設(shè)用地指標(biāo)”交易應(yīng)該改革為“建筑容積”交易。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后，集體土地是否能夠開發(fā)取決于“多規(guī)合一”的規(guī)劃權(quán)，權(quán)力正當(dāng)性的保障將在于規(guī)劃權(quán)力自下而上的開放與參與，而自上而下的建設(shè)用地指標(biāo)體系恐將逐步消解。因此，前瞻性的改革要勝于權(quán)宜之計的調(diào)整。“建筑容積”交易制度不僅可用于城鄉(xiāng)間用地布局的調(diào)整，還可以運用于中心城區(qū)的再開發(fā)過程。比如，對于早期城市規(guī)劃下形成的利用效率低下的“插花地”、“邊角地”，“建筑容積”交易可作為激勵型規(guī)制手段，對土地使用權(quán)人以容積交易權(quán)利進(jìn)行補償，引導(dǎo)其在新的城市規(guī)劃下退出建設(shè)使用，替代征收手段發(fā)揮作用。可見，“建筑容積”交易有著進(jìn)一步應(yīng)用和研究的廣闊空間。

作者：李泠燁 單位：上海師范大學(xué)法政學(xué)院