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世貿組織TRIPS協議簽訂以來，知識產權保護條款成為世界經濟運行的基本規則。而近年來由美歐等發達國家主導的TPP、TIPP等，正著力確定新的包括知識產權在內的國際規則，這些規則所確定的標準大多高于世貿組織所確定的標準。中澳fta是在美歐大國積極確立和引領新貿易規則的形勢下，我國與發達大國共同建立的高標準自由貿易區。其中，知識產權保護條款是中澳FTA的重要內容，但其諸多條款超出了TRIPS協議的要求和標準，反映了我國作為發展中國家與發達國家共同提高知識產權保護水平所作出的承諾。

一、中澳FTA知識產權保護條款擴大了知識產權的保護范圍

（一）商業方法的可專利性成為隱含條款“商業方法專利”是指將商業活動的一般經營、管理規則與信息網絡技術、計算機軟件、硬件相結合申請的專利。如企業的客戶關系管理系統，銀行業的信用卡管理系統，產品銷售系統，網絡支付方法等可成為商業方法專利的對象。傳統上認為，加強國際知識產權保護能為國際技術貿易和包含知識產權技術的貨物貿易提供穩定的制度環境，促進這些貿易活動的展開，而服務貿易受知識產權影響較小，服務業對于自身技術方法、客戶關系等知識資產主要通過保密等非法律、非正式的方法保護。但隨著計算機技術的發展，在服務領域應用較多的商業方法專利已經在美國、日本、澳大利亞等國家獲得承認和鼓勵。在這種國際大趨勢影響下，2003年我國批準了花旗銀行等企業的商業方法專利；2005之后，我國一些企業開始申請商業方法專利，但數量較小，且增長速度緩慢，直到2014年，申請數量大增達到1800件左右。但我國商業方法發明專利的申請主體主要為國家電網、各省電力公司、中國建設銀行等國有企業，其他各類服務業申請專利較少，發明專利的有效申請數量所占比例更是偏低。據SOOPAT專利檢索結果顯示，30年來中國商業商法有效申請率為39.44%，美國為91.58%，日本為100%。澳大利亞也是鼓勵商業方法專利的國家，在中澳自由貿易區的建設中過程中，雙方已進一步討論明確商業方法專利保護的范圍，審查的標準等。澳方將會更多地在中國申請商業方法專利權，商業方法專利有可能覆蓋各類服務業的管理和服務領域；我國企業如不及早加強服務方法的創造和保護，將會陷入發達國家跨國公司部署的商業方法專利陷阱。

（二）擴大了可作為商標注冊的標識范圍TRIPS協議規定“：各成員方可要求作為注冊的條件，標志在視覺上是可以感知的”，該協議從保護消費者的角度出發，倡導成員國使用可視性的商標。中澳FTA知識產權保護條款第12條有關商標的標識類型規定：雙方同意就可作為商標的標識類型的保護方式開展合作，包括視覺和聲音標識，即明確非可視性標識如聲音、氣味等也可注冊為商標。澳大利亞商標法也明確規定“商標包括以下或以下內容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、數字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設計、形狀、顏色、聲音或氣味。”事實上，我國在實踐中從未接受過非可視性商標標識的注冊。但隨著市場競爭的加劇，競爭的多元化，傳統商標的構成要素在凸顯商標鮮明個性方面已出現局限性，具有獨特性的聲音、氣味等非可視性商標同樣可以成為消費者識別產源的標志以及承載商譽的媒介。因此，在中澳自由貿易區的建設中，非可視性標識的商標注冊在我國將成為吸引消費者的新事物、新現象，搶注非可視性商標將成為企業競爭新法寶。

（三）未披露信息的保護水平高于我國中澳FTA知識產權保護條款第18條對有關未披露信息規定，一項信息只要是秘密的，因其秘密而具有的商業價值，因其合法控制人采取了合理措施以保持其秘密性，該信息即應獲得保護。該條款規定的未披露信息的保護條件與TRIPS協議相同，即秘密性、價值性和采取了合理的保護措施。在實踐中，未披露信息（商業秘密）一般包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略等信息，與專利的范疇相比，商業秘密超出了技術知識范疇，擴展到客戶和供應商名單、業務計劃或市場調研和信息策略等商業數據。我國反不正當競爭法對商業秘密的保護條件還強調了實用性，其要求與TRIPS協議及中澳FTA價值性的要求不一致，“實用性”的規定是將尚處于理論研究階段的開發資料排除在外，縮小了商業秘密的保護范圍。中澳FTA強調對未披露信息的保護，使我國今后在立法及實際執法中對秘密信息保護的要求會與國際慣例與有關國際條約接軌，即具備潛在商業價值的信息也可獲得保護。商業秘密保護范圍的擴大及執法力度的加強，將促使我國企業提高商業秘密保護意識。

（四）植物新品種的保護范圍將擴大中澳FTA知識產權條款第16條對有關植物育種者權利規定：雙方應通過主管部門進行合作，鼓勵和便利對植物育種者權利的保護和開發，以期更好地協調雙方有關植物育種者權利的監管體系，包括加強對共同關注物種的保護，進行信息交換；減少植物育種者權利審查體系間不必要的重復程序；完善國際間有關植物育種者權利的法律、標準和實踐，以及在東南亞地區進行合作。此條款擴大了對植物育種者的保護范圍、力度和地區。目前，我國植物新品種保護法規還不完善，品種權保護意識還比較淡泊。我國是UPOV（國際植物新品種保護聯盟公約）1978文本國家，澳大利亞是UPOV1991成員國，當前國際社會也極力要求中國加入1991文本。而UPOV1991與1978文本相比，擴大了品種權的保護范圍，保護對象從繁殖材料延伸到收獲材料，從產品本身擴展到實質性派生品種。如果中國加入UP-OV1991，則必須在加入時起五年后為所有植物提供品種權保護。中澳FTA的簽訂，將極大地促進中國加入UPOV1991的進程，屆時包括澳大利亞在內的外國申請者將更容易地在中國新開放的植物群中占據優勢，我國在這些領域的植物育種創新將會更加艱難，商業種子生產成本會進一步增加，國內種業將面臨更大的競爭壓力。

二、知識產權保護執法更加嚴格

（一）知識產權保護執法體系將更加完善完善的知識產權執法體系應包括立法、司法、知識產權行政管理部門及海關等各方的有效配合。我國目前對知識產權的保護也采取司法保護和行政保護二條途徑。但目前我國的知識產權行政執法力量不足，一些地方政府未設知識產權行政部門及專門的執法部門，大部分執法人員缺乏專業培訓，人員素質不能滿足知識產權行政執法的要求，行政保護和司法保護不能有效銜接，行政部門對侵權案件缺乏主動查處，司法部門對知識產權犯罪案件缺乏主動偵查，知識產權案件審理周期較長，效率較低，導致權利人的利益不能得到有效保護。中澳FTA簽訂后，雙方需要建立更嚴密更有效更主動的知識產權保護執法體系。我國不僅應在法律法規的制定上體現加強知識產權執法的力度，在實際執法時，行政部門應主動查處知識產權侵權案件；司法部門應主動偵查知識產權犯罪案件，實施知識產權案件專家陪審制度，提高案件的審查速度；在訴訟程序中應注意對企業商業秘密的保護，如可規定有條件參與聽證會、非公開庭審程序，選擇性公布非秘密內容的司法裁決等。

（二）透明度的要求更加明確中澳FTA知識產權保護條款第6條規定：為提升知識產權制度運作的透明度，各方應使其已授權或已注冊的發明專利、實用新型、工業設計、植物品種保護、地理標識和商標數據庫在互聯網上可獲得；各方應努力公開發明專利、商標、植物品種保護和地理標識申請，并使其在互聯網上可獲得。另外，在第11條規定了各方應自發明專利申請日起滿18個月后公布并且通過互聯網向公眾提供該申請。據此規定，中澳雙方任何重要權利的申請和已授權或已注冊的權利都應在互聯網上公布。目前，通過因特網國家知識產權局網站上的專利檢索系統檢索所需的專利申請和授權狀況還存在一定的障礙，提供的網站并非任何人都有權進入。根據國家知識產權局提供的網站，包括澳大利亞等發達國家知識產權的申請和授權狀況，非專業人士也很難獲得。因此，根據中澳FTA知識產權條款透明度的規定，中澳雙方都將使本國知識產權申請和授權狀況的披露更加徹底，以滿足協議關于透明度的要求。各方政府和企業、個人都將可以更容易地通過互聯網查詢、獲得對方的知識產權申請和授權狀況。

（三）對商標和版權侵權行為規定刑事責任中澳FTA知識產權保護條款第21條規定：各方至少應對具有商業規模的惡意假冒商標或版權盜版行為規定刑事程序和處罰?？墒褂玫木葷鷳ㄗ阋云鸬酵刈饔玫谋O禁和（或）罰金，并應與適用于同等嚴重犯罪所受到的處罰水平一致。該條款要求雙方應在各自法律中對惡意假冒商標和版權盜版行為規定刑事責任，意在加強對商標和版權的保護，防止侵權行為給權利人造成重大損害。澳大利亞版權產業發達，版權立法完善，對版權侵權的刑事立法嚴格，規定明知或應知是侵權復制品而進口、為商業目的而持有侵權復制品、未經許可在公共場所公開播放或表演他人作品均是犯罪行為。而我國商標法和著作權法中關于侵權的懲罰責任具體規定了侵權人應承擔的民事責任，但沒有規定構成犯罪的具體情形及應承擔的具體刑事責任。因此，可以預見，我國在未來的商標法和著作權法修訂中需要進一步加強對權利人權利的保護，規定構成犯罪的具體情形及應承擔的具體刑事責任。尤其是我國企業更應該切實轉變觀念，樹立商標和版權意識，摒棄未經授權的復制仿制做法，避免侵犯他人知識產權。

（四）加大了主管部門保護知識產權的責任中澳FTA知識產權保護條款第22條第4款規定：各方應確保其法律、法規或政策允許相關主管部門在接到信息或投訴時根據其法律采取措施，防止假冒商標商品或盜版商品出口。該條款規定加大了對權利人利益的保護，能夠有力地阻止侵權商品的出口。我國根據TRIPS協議的建議，實施了海關知識產權出口檢查，規定海關對于出口的侵權商品可以給予扣押并禁止出口，但以往法律中并未明確規定除海關之外的其他機構在接到信息或投訴時可以采取措施，防止侵權商品出口。近年來澳大利亞也逐步強化了行政保護，并賦予了聯邦警察及海關一定的權限，如聯邦警察可以在緊急案件中采取行動，海關可以在權利人提出請求并提供合法證據和材料后扣押侵權商品。中澳FTA關于主管部門可以阻止侵權商品出口的規定，反映了兩國意在加強知識產權行政保護，賦予行政機關更多執法權限，規范兩國貿易秩序的共識。

三、我國的應對之策

（一）加大知識產權立法與執法力度中澳FTA體現了中國強化知識產權保護的趨勢，因此我國必須在知識產權保護的立法上加強與國際條約接軌，如在專利法或在實施細則中明確規定商業方法的可專利性及其具體范疇，建立完善嚴格的商業方法專利審查標準；在商業秘密的保護條件中將實用性改為價值性；明確植物新品種的保護范圍等。根據中澳FTA加強知識產權執法的要求，我國政府將在知識產權申請、審查、授權、查處侵權等各環節完善執法措施。針對當前情況，我國應增加知識產權審查人員數量，提高審查人員的專業化程度。在查處侵權環節，可規定臨時措施和市場糾正措施；對于侵權行為，可規定在保障各方應有訴訟權利及申請人提供足夠擔保的情況下，司法機關或行政機關可以直接、快速的方式叫停侵權行為。對于侵權貨物進入市場，可規定經權利人申請，司法機關、行政機關應及時采取適當措施防止侵權貨物投放到市場，或將已投放市場的侵權貨物盡快從市場上撤離。同時，我國政府應與澳大利亞政府協商，對侵權的貨物貿易活動或其他行為加以制止的方法和手段。

（二）商業方法專利的創新及保護商業方法專利權保護在澳大利亞、英、法、美等國已有比較成熟的實踐。中澳FTA知識產權條款中雖未明確規定保護商業方法專利，但兩國已把消除由于知識產權侵權造成的服務貿易活動作為雙方的共識。而隨著我國服務貿易市場準入的逐步拓寬，包括澳大利亞等國的發達國家對中國服務貿易領域的投資必會不斷增多。外資服務業的商業服務方法及管理經驗比較先進，而其又善于創新和尋求保護。因此，隨著中澳自由貿易區建設的逐步深入，澳大利亞服務企業及其他發達國家服務企業必會在中國尋求商業方法的保護。因此，我國企業應加強本行業領域服務方法的創新，通過各國政府公布的網絡聯系點，注意檢索各國專利文獻，追蹤發達國家在商業方法上已申請的專利權和正在申請中的權利，在已有權利基礎上謀求創新，避免重復勞動。同時，中國企業可就商業方法在澳大利亞申請專利權以尋求法律保護。企業在澳大利亞投資經營時，也應關注澳洲商業方法專利權，避免陷入知識產權侵權糾紛。

（三）關注商標新要素WTOTRIPS協議建議成員國保護具有可視性的商標標識，我國傳統上注冊的也是具有可視性的商標。但隨著商業競爭的加劇和商業模式的多樣化，使用非可視性商標如聲音、氣味等可以突破可視性商標要素有限的局限，滿足消費者多樣化的需求。目前包括澳大利亞在內的美、歐、新加坡、我國香港、臺灣等地已規定可使用非可視性商標作為商標注冊。中澳知識產權協議明確規定視覺和聲音標識可作為商標獲得保護。我國商標法（2013年第4次修訂）第8條規定：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。修訂后的商標法刪除了以往商標法中要求商標具有“可視性”的規定?？梢钥闯?，我國法律已緊跟國際趨勢，允許非可視性標識作為商標注冊。澳大利亞商標法明確規定：商標包括以下或以下內容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、數字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設計、形狀、顏色、聲音或氣味。鑒于上述規定，我國企業應轉變意識，創新商標注冊標識的新思維，根據產品的特點，可創造獨特的并易于為消費者識別和記憶的聲音或氣味，并將其和特定產品聯系起來。根據中澳兩國商標注冊的具體要求，注意對此類標識的描述和表達，注冊后企業還應加強對這些商標的培養，若遭遇他人侵權，還可申請馳名商標保護。

（四）加強我國地理標志的保護地理標志是WTOTRIPS協議明確要求保護的知識產權，中澳FTA知識產權條款中雙方也同意通過證明商標等形式保護地理標志。我國地域遼闊，氣候多樣，適合用地理標志保護的產品很多。目前，我國法律規定可以用注冊證明商標和集體商標的形式保護地理標志，也可以根據原產地域產品保護規定，在國家質量技術監督局注冊原產地求得保護。澳大利亞是地理標志弱保護國家，因此，我國相關企業不僅應在我國注冊地理標志，也應注意在澳大利亞申請將地理標志注冊為證明商標，以在澳大利亞尋求保護。我國政府應與澳大利亞政府在保護地理標志的執行方面加強協調，對假冒地理標志的貿易活動或其他行為加以制止。

（五）探討多渠道保護傳統資源中澳FTA知識產權條款規定，雙方可以采取適當方法，保護遺傳資源、民間文藝，傳統知識，并同意就保護方法問題進行討論。我國是傳統資源比較豐富的國家，目前我國已經用非物質文化遺產等形式保護傳統資源，用版權法保護民間文藝。傳統知識產權保護是有保護期的，版權保護期一般是作者有生之年及死亡后50年，而傳統資源是一國民族文化瑰寶，不適合規定保護期。因此，兩國應探討對傳統資源保護的新方法，延長對這些資源的保護期，并對違法侵權行為加大打擊力度。

（六）加大對植物品種創新的支持和保護力度中澳FTA知識產權條款規定，雙方應進行合作，對植物育種者進行保護。我國雖早已頒布植物新品種保護法，但我國在植物新品種的培育、創新方面能力較弱，澳大利亞是農業發達國家，植物品種創新能力強，種類多。因此我國必須加強對植物新品種研究的支持力度，對植物新品種研究給予直接補貼，加強植物品種的創新、保護和應用，以為我國農業發展做出貢獻并提高農產品貿易的國際競爭力。

作者：朱玉榮 單位：大連外國語大學