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2002年12月頒行的《關于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，明確了對于瀆職罪主體“國家機關工作人員”的認定應采用“職責論”而非“身份論”。對“國家機關工作人員”作了擴大解釋，將三類人員列入瀆職罪主體，即：在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員（譬如證監會工作人員）、在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員（譬如協助鄉鎮人民政府從事行政管理工作的村民委員會等基層組織人員）或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員。2006年頒行的《刑法修正案（六）》，“達摩克利斯之劍”指向了商業賄賂，將商業賄賂犯罪的主體范圍由原先的“公司、企業人員”擴展至所有“非國家工作人員”，解決了諸如“黑哨”裁判受賄、醫生利用處方權收受“回扣”等行為的刑法規制問題。還將洗錢罪的上游犯罪擴展至“貪污賄賂犯罪”。

最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在2007年的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》、2008年的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，利劍直指10種新型受賄犯罪，并將賄賂范圍由“財物”擴展至“財產性利益”。為鏟除公職人員“身邊人”的腐敗，2009年通過的《刑法修正案（七）》增設了“利用影響力受賄罪”，將國家工作人員親屬、離職的國家工作人員等利用影響力收受財物的行為也被規定為犯罪。為懲治跨國商業賄賂，2011年頒行的《刑法修正案（八）》將“為謀取不正當的商業利益，而給予外國公職人員、國際公共組織官員行賄的行為”規定為犯罪，實現了與《公約》第十六條規定的賄賂外國公職人員、國際公共組織官員犯罪相協調，“顯示了反海外腐敗斗爭的決心，也是我國向跨國賄賂犯罪發出鏗鏘有力的司法強音”。[1]

為懲治“集體瀆職”犯罪，2013年1月9日施行的“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》中，對于以“集體研究”形式實施瀆職犯罪的行為，首次明確應依法追究相關人員的刑事責任。第二，從刑事處罰視角考量，在貪污賄賂犯罪中，貪污罪、受賄罪的最高法定刑均為死刑；挪用公款罪、行賄罪，最高法定刑均為無期徒刑；在瀆職犯罪中，徇私舞弊不征、少征稅款罪、放縱走私罪等罪名，最高法定刑均為有期徒刑15年，其余大量的腐敗犯罪，最高法定刑均達到有期徒刑7年或10年；《刑法修正案（七）》還將巨額財產來源不明罪的最高刑期提高到有期徒刑10年。在最近“兩高”的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》中，還首次明確了實施瀆職行為并收受賄賂的應當數罪并罰；食品藥品瀆職犯罪從嚴懲。可見，我國刑罰在懲治腐敗犯罪領域是非常嚴厲的。第三，從刑事追訴程序視角考量，2013年施行的新《刑事訴訟法》，為履行《公約》之義務，不僅將“尊重和保障人權”規定為《刑事訴訟法》的任務、增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定、完善了非法證據排除規則，以“有助于引渡外逃官員的國際合作”[2]，還賦予了檢察機關職務犯罪技術偵查權，增設了外逃貪官贓款沒收程序，“這使我國刑事程序法與《公約》更加銜接，使司法機關查辦職務犯罪手段更加有力，對于我國懲治腐敗和開展反腐敗國際合作具有重要意義”。

我國反腐敗刑事立法方面需進一步完善的內容

盡管我國已基本形成嚴密的反腐刑事法網，但刑事法治在反腐敗方面還存在一些亟待完善的內容，主要表現在：

（一）腐敗犯罪構成要件方面

1.關于“賄賂”內容。現行《刑法》將賄賂犯罪中“賄賂”的內容限定為“財物”，在《刑法修正案（八）》增設的“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，也仍然采用“財物”說。雖然“兩高”在2007年的司法解釋已將“賄賂”內容擴充至“財產性利益”，但“非財產性利益”，包括諸如提供招工指標、提升職務、調動工作、遷移戶口、提供出國（境）機會等，仍未納入規制范圍。與《公約》將“賄賂”內容界定為“不正當好處”比對，范圍仍顯過小。

2.犯罪客觀方面。主要包括兩個方面：第一，賄賂犯罪方面，規定“實際給予”或“交付財物”的，才構成賄賂犯罪的既遂形態。倘若僅僅是“提議給予”或“許諾給予”，只能以未完成形態論處。而事實上，受賄、行賄的過程均表現為要求、期約、收受三個階段。從世界各國看，只要行為人實施了要求、期約、收受賄賂行為之一，就構成受賄罪且應認定為既遂形態。第二，瀆職犯罪方面，根據《公約》第十九條的規定，“濫用職權”是“公職人員在履行職務時違反法律，實施或者不實施一項行為，以為其本人或者其他人員或實體獲得不正當好處”。我國現行刑法分則中雖然設立了濫用職權罪，但與《公約》相比，《公約》規定該罪是行為犯，而我國刑法規定該罪是結果犯，必須“使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，這一定程度上提高了該罪的定罪門檻。

3.犯罪主體方面。犯罪主體方面主要存在一些模糊的概念。如貪污賄賂犯罪主體中的“國家工作人員”概念、對“公務”和“其他依照法律從事公務的人員”概念等，刑法均沒有做出精細的解釋與界定。又如《刑法修正案（七）》增設的“利用影響力受賄罪”中，列舉了五種主體，即國家工作人員的近親屬、其他與國家工作人員關系密切的人；離職國家工作人員、離職國家工作人員的近親屬、其他與離職的國家工作人員關系密切的人。這里的“關系密切人”，刑法也沒有明確界定。

4.犯罪主觀方面。《公約》對受賄和行賄不附加任何條件，只要接受或送出了“不正當好處”均構成“行賄”或“受賄”，而我國刑法對受賄附加了“為他人謀取利益”條件，對行賄附加了“謀取不正當利益”條件。如何認定“為他人謀取利益”、“謀取不正當利益”，刑法以及司法解釋均沒有明確界定。此外，根據《公約》第二十八條之規定,《公約》確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素,可以根據客觀實際情況予以推定。而我國目前的刑事立法尚未確立刑事推定制度，追究行為人的刑責必須查明行為人主觀方面有無罪過，若行為人主觀上不存在故意或過失，便不對自己的行為承擔刑責。

（二）腐敗犯罪刑事處罰方面

1.刑事處罰模式的設置。從刑事處罰模式的設置看，我國刑法對貪污受賄犯罪的定罪與量刑主要采用“法定固定數額”模式，即依據犯罪數額大小來定性與量刑。而“犯罪數額”必然與“財物”相聯系，其結果是只能處罰可以量化為“財物”的犯罪。此外，貪污、受賄數額從10萬到百萬、千萬乃至上億都處在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”這一量刑幅度內，自由裁量權過大，導致相同數額與情節，在不同地方裁判結果可能差異較大。

2.在刑罰結構方面。一是刑種缺失。目前我國懲治腐敗犯罪的刑種不完備，特別是資格刑、財產刑的缺失影響到對腐敗犯罪懲治的有效性。我國將剝奪“擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利”限定于領導職務，與《公約》的規定有一定的差距。同時，我國刑法中的“剝奪政治權利”并不是嚴格意義上的資格刑，自產生時起就一直以反革命為主要適用對象。[4]二是處罰不均衡。我國刑法為突出從嚴治吏，把受賄罪作為懲治重點。在我國《刑法》中，行賄和受賄不僅不同罪、不同罰，對行賄人、介紹賄賂人還作了“特別優惠”的設計，根據《刑法》第三百九十條、第三百九十二條之規定，行賄人、介紹賄賂人在被追訴前主動交代的“可以減輕處罰或免除處罰”。實踐中常見受賄人受到懲治，而行賄人并沒有受到處罰。在“利用影響力受賄罪”的規定中，甚至還未規定行賄一方的刑事責任。雖然2013年1月1日施行的“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確規定行賄1萬元以上應追究刑事責任，但對行賄罪的刑罰格局沒有涉及。三是對腐敗犯罪配置死刑。雖然基于民意、社會轉型、國際環境等因素，難以在目前廢除死刑。但從長期看，對腐敗犯罪配置死刑缺乏足夠法理支撐，違背罪刑均衡原則。

（三）腐敗犯罪預防方面

貝卡利亞曾言：“預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優秀立法的主要目的。”[5]為此，《公約》注重對腐敗犯罪的預防。盡管我國也強調預防腐敗犯罪，但一些預防腐敗的制度并未上升到法律層面，往往因缺乏可操作性而停留在紙面。如禮品登記制度就因缺乏登記受理機關和核查機制，難以落實。《公務員法》沒有規定境外實踐中行之有效的公職人員財產申報制度，難以監督公職人員的“灰色收入”。現有的國家工作人員財產申報制度僅以政策性文件方式加以規定，立法層次太低，申報主體范圍也僅限于“縣處級以上領導干部”，申報范圍僅限于“個人”的“收入”。

（四）刑事追訴中缺失污點證人作證豁免制度

堡壘最容易從內部攻破。但毋容置疑，只有給予先招供者以從輕、減輕或免除處罰的誘惑，攻守同盟才容易從內部攻破。為此，《公約》第三十七條規定：“各締約國應當對提供實質性配合的被告人減輕處罰或不予起訴。”《公約》中使用的“提供實質性配合的被告人”，即“污點證人”。“這項制度是對懲罰犯罪和訴訟效率進行權衡后的選擇，它在揭露犯罪尤其是難以取證的犯罪方面發揮著重要作用”。[6]污點證人作證豁免制度包括：證據使用豁免、罪行豁免。從《公約》視域中的污點證人作證豁免制度看，采用的是罪行豁免。我國刑法雖然對行賄人主動交代自己罪行作出了減免處罰的規定，但只能在審判階段才能體現。對于在偵查或審查起訴階段“提供實質性配合”的行賄人沒有規定。盡管新《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”但上述內容均規定的是“可以”從輕、減輕、免除處罰或不起訴，導致潛在的污點證人對作證后的命運難以預期，削弱了他們作證的積極性。如若實施污點證人制度，通過對行賄人罪行豁免，可以打破行賄人、受賄人的利益共同體格局，不僅可以將更多的腐敗犯罪分子繩之以法，還可以解決腐敗犯罪取證難、定性難的問題，從而降低司法成本。

完善我國反腐敗刑事立法的幾點建議

《公約》踐行的是打擊行賄、事前預防、國際合作、機制防治等理念。結合當下我國實際，反腐刑事立法應完善以下幾方面：

（一）修正腐敗犯罪構成要件，嚴密刑事法網

第一，擴大腐敗犯罪行為對象。增強對非財產性利益的保護。正如方鵬（2007）所說，“刑法的根本功能在于解決社會問題，刑事立法應追求務實，順應社會需求。”為與《公約》銜接，應將賄賂犯罪對象修正為“不正當好處”，以使收受或者給予非財產性利益的行為得到應有懲治。第二，擴大行賄的行為方式。建議對《刑法》第三百八十九條、第三百九十一條、第三百九十三條規定的行賄方式，由現行的“給予”修改為“直接或間接許諾給予、提議給予或實際給予”。只要具備“直接或間接許諾給予、提議給予或實際給予”其中之一即可。此外，還應調整濫用職權罪的構成要件，取消實害結果的規定，將其規定為情節犯。增設一些新的罪名，如針對國家工作人員利用職務便利實施“既沒有貪污也沒有私分”的違規巨額公款消費（浪費）行為，可以考慮設立“揮霍國有資產罪”。第三，明晰犯罪主體。建議將貪污賄賂罪、瀆職罪的犯罪主體修改為“公職人員”，并在《刑法》總則中按照《公約》要求，對“公職人員”作精細化界定，以便于司法操作。“公職人員”，是指履行公共職能或者提供公共服務的任何人員。以具有管理和服務社會公共生活職能為依據，履行前述職能的人員均應歸入“公職人員”的范疇。第四，把握主觀特征。一是重構受賄罪構成要件，刪除“為他人謀取利益”之規定。可將“為他人謀取利益”作為加重處罰的一個量刑情節。同時，也應取消行賄罪“為謀取不正當利益”要件中“不正當”的限制。從《公約》對行賄罪的規定看，并不需要考察行為人主觀上是否系“謀取不正當利益”。二是建立腐敗犯罪的主觀要件推定規則。犯罪主觀要件是行為人的一種心理活動，如若行為人矢口否認或拒不供認是難以直接查明的。此時，司法推定是證明行為人的心理狀態的唯一手段。我國現行刑訴法對腐敗犯罪的“明知、故意、目的”等主觀要件的證明，是否可以采取司法推定的方式進行沒有明確規定，不利于對腐敗犯罪的懲治。為此，應根據《公約》第二十八條之規定對腐敗犯罪主觀要件實施司法推定，以降低證明標準，減輕追訴機關的證明責任。

（二）完善反腐刑罰處罰體系

第一，采用“概括數額加其他犯罪情節”的定罪模式，以解決同罪異罰、異罪同罰、罪刑失衡現象。犯罪數額不應當成為貪污賄賂、瀆職等腐敗犯罪定罪、量刑的主要標準和依據，因為貪污賄賂、瀆職犯罪不只侵犯了財產權利，更是破壞了國家工作人員職務行為的不可收買性，應該重點考慮行為的社會危害性、犯罪情節及危害后果等因素，確定腐敗犯罪的具體定罪量刑標準。參照《公約》與其他國家的立法模式，建議立法上取消貪污罪、受賄罪的定罪量刑具體數額標準，改為“概括數額加其他犯罪情節”的模式。第二，完善資格刑。設置資格刑的目的在于預防具有特定資格的犯罪人在相關領域的再犯可能性。《公約》第三十條規定了剝奪兩類資格：公職與完全國有或者部分國有企業中的職務。為此，我國應在刑法中明確規定對腐敗犯罪的公職人員一律適用剝奪政治權利或限制在一定期限內擔任公共職務的刑罰，甚至包括“禁止從事一定職業”。唯有如此，才能使得腐敗犯罪分子身敗名裂，傾家蕩產。第三，改變刑罰配置。在腐敗犯罪形勢嚴峻，民意反映強烈，反腐敗任務異常艱巨的新形勢下，我國在當前提出廢止腐敗犯罪的死刑，顯然是國情民意所難以接受的。正如有學者所言：“貪污賄賂罪的死刑，不僅僅是刑法問題，還是一個政策的問題，甚至是一個政治的問題。”[7]但不廢除腐敗犯罪死刑又缺乏法理支撐，且不符合國際潮流。為此，當前可以考慮嚴格限制腐敗犯罪的死刑適用條件，在將來條件成熟時，應全面取消腐敗犯罪的死刑配置。另一方面，盡管對不少腐敗犯罪分子判處了死刑,但死刑的適用未能有效地遏制腐敗犯罪的發生,并有愈演愈烈之勢。這說明死刑并不能有效地阻遏腐敗犯罪,應當考慮采用其他更加有效的刑罰方法，譬如可以增設不得假釋、不得減刑的終身監禁制度，讓腐敗分子長期遭受痛苦，付出代價。

（三）加強預防性立法，建立公職人員財產申報制度

縱觀世界各國，許多反腐較為成功的國家都有健全的預防腐敗立法。“刑罰前從嚴”比“刑罰從重”更有利于控制犯罪。[8]公職人員財產申報制度，是公認的“反腐利器”，是從源頭上預防和治理腐敗的重要舉措之一。公職人員財產申報制度，是指公職人員在任職之初、任職期間或任職屆滿后依據法定程序向有關部門如實申報自己和一定范圍內的家庭成員的財產及其變化情況并向社會公開、接受監督的法律制度。“高官無隱私”，這是西方的公認理念。財產信息、婚姻信息、消費信息、親屬財產信息等，對于普通民眾屬于隱私權保護的范疇，但對于公職人員而言卻是公民權利的合理讓渡，必須置于民眾的監督之下。考慮到我國實際，可以先從擬晉升職務的公職人員開始，應申報財產，不主動、如實申報的一律不得晉升。

（四）確立污點證人作證豁免制度

盡管現行“寬嚴相濟”的刑事政策，以及刑法中關于犯罪嫌疑人檢舉立功的規定，均體現了“污點證人豁免”的精神，在司法實務中也有過“污點證人豁免”的嘗試，但在沒有法律明確規定的前提下，司法實務部門只能在現有法律規定的范圍內進行有限的嘗試。要真正踐行“污點證人豁免”制度，還需要通過人大立法。當然，在反腐刑事案件中適用“污點證人豁免”制度必須進行一定的限制。首先，是適用案件范圍。這里以為在腐敗犯罪中僅限于社會影響大、取證困難的重大案件。其次，還應考慮涉案程度。污點證人應當是在案件中起次要作用、輔助作用的犯罪參與人，而非犯罪的組織者、策劃者或者主要實施者。對于累犯以及處于主要犯罪地位、罪行嚴重的犯罪人，不適用該制度。第三，要具備一定的適用條件。污點證人的證言及其提供的其他證據是成功追訴重大犯罪所必需時方可使用，且對污點證人的豁免應符合社會公共利益。第四，程序啟動。鑒于檢察機關在我國承擔對腐敗犯罪偵、控的雙重職能，為防止濫用此項制度，應將污點證人作證豁免決定權賦予人民法院，由檢察機關根據案情向人民法院提出申請，人民法院審查后作出決定。（本文作者：肖乾利、丁雷單位：宜賓學院法學研究所、西南科技大學法學院）