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中文摘要：本文認為，村民自治既不是村民個人自治，也不是村民委員會自治，而是作為自治主體的全體村民的自治。在條件成熟的時候，可以將自治制度作為憲法的獨立章節予以明確規定。在全體村民組成的自治共同體內部，村民會議是村民自治體的最高權力機關，村民委員會只是村民自治體的執行機關，不能將其稱為“自治組織”。村民自治體應當擁有自治權，具有法人資格。根據法人形態法定原則，村民自治體可以歸類為自治法人。

關鍵詞：村民自治，自治權，自治規范，村民委員會

中國的城市居民自治和農村村民自治，根據中國現行憲法和法律的規定，它們的性質都屬于基層群眾性自治，其自治機關-居民委員會和村民委員會也被現行法律確定為“群眾性自治組織”，從而不享有如民族區域自治和特別行政區所具有的地方政權性質的自治權。這種自治形式如何歸類，學術界鮮有論及。筆者認為，從廣義上說，中國的城市居民自治和農村村民自治應當屬于基層社會的社區自治，這種自治體本身不是作為政權組織存在，而是在基層政權組織之下，由基層社區的居民所組成的群眾性自治組織。“社區”一詞的基本含義是指相對獨立完整的地域性社會生活單位。它“一般是指聚集在一定地域范圍內的社會群體和社會組織根據一套規范和制度結合而成的社會實體，是一個地域性社會生活共同體”[1].這里與社區自治相對應的基層社區，是指在居民的居住管理上相對獨立的居民區。從理論上說，這種社區自治所體現的基本思路是社區自治組織與國家基層行政組織相對分離，即社區范圍內的公共事務和公益事業，由該社區內的成員實行自我管理，國家地方政府不予干預。顯然，根據民主原則由一定區域的居民建立自治組織，共同制定自治規則，實行自我管理、自我服務是一種靈活而有效的方法。根據這一基本理解，本文將就中國村民自治相關的法學問題進行討論。

一、村民自治的定義

中國憲法和法律中，沒有關于村民自治的定義，只有村民委員會的定義。現行《憲法》第111條規定：“城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織”。《村民委員會組織法》第2條規定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督”。因此，目前的學術著作，對于村民自治的定義多是從現行《憲法》和《村民委員會組織法》關于“村民委員會”的界定中推導出來的[2].現舉兩例：

例1：“中國農村村民自治是農村基層人民群眾自治，即村民通過自治組織依法辦理與村民利益相關的村內事務，實現村民的自我管理、自我教育和自我服務。它包括以下內容：（1）自治的主體是農村村民，村民享有自主管理本村公共事務的民主權利；（2）自治的地域范圍是村，即與農村居民生活聯系十分緊密的社區，這是農村社會最基本的組織單位；（3）自治的內容為本村的公共事務和公益事業，即村務；（4）自治的目的是使廣大農村居民在本村范圍內實現自我管理、自我教育、自我服務，有效地處理與村民利益密切相關的本村公共事務，將社會主義民主落實到最基層，保證國家對農村基層社會的有效治理。”[3]

例2：“村民自治的含義，就是自我管理、自我教育、自我服務。自治的方式就是民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。自治的主體是廣大村民，而不是只占村民少數的村民委員會成員。”[4]

比較兩個定義，第一個定義強調如下要素：第一，村民自治是依法自治，也就是說，村民自治是法律賦予村民這一共同體的權利；第二，村民自治的權利是一種民主權利；第三，自治共同體的地域范圍是村；第四，自治內容是共同體范圍內的公共事務和公益事業，即村務；第五，自治的目的是實現自我管理、自我教育和自我服務。第二個定義比較簡潔，它強調三個要素：自治、民主和自治體。即自治就是法上所說的“三個自我”；民主是實現自治的方式或者說是村民自治體現的原則，而非自治本身；全體村民構成自治體，而非僅僅是村民委員會成員。

要給村民自治下一個準確的定義，首先應當明確村民自治中的自治主體。村民自治是中國自治制度中的一種特殊的自治形式，是在農村基層政權建設長期實踐中產生的，具有鮮明的法律特征，在憲法學的研究中，既不能簡單地套用國外的地方自治理論或者是居民自治理論來解釋中國村民自治中的法律問題，也不能將村民自治與中國自治制度中的民族區域自治和特別行政區自治混為一談。雖然中國已經頒布《村民委員會組織法》，并且根據該法的規定建立了相應的村民自治制度，但是，在對村民自治主體的法律特征的認識上，無論是法律的規定還是法理上的學術探究，都存在較大的分歧。代表性的觀點有三種：一種意見認為，村民自治的主體是村民個人，村民自治就是一個或幾個自然村的村民自己組織起來，在基層人民政府的指導下，依照國家的法律、法規進行自我管理、自我教育和自我服務，即由村民群眾依法辦理群眾自己的事情[5].這種觀點主要立足于《村民委員會組織法》中對“村民自治”一詞的法律確認。由于《村民委員會組織法》將“村民自治”的主體確定為“村民”，因此，“村民自治”自然應當以“村民”為核心。第二種意見認為，村民自治實質上是為了保障村民委員會的自治權，村民委員會是“村民自治”的主體，《村民委員會組織法》也是以落實村民委員會的自治權為核心的。村民委員會應當成為名副其實的法人，它是村民自治的組織，性質上屬于村民自治體[6].第三種意見認為，村民自治的實質是以村為單位的“村自治”，在法律上，實行自治的“村”應當是“村民自治”的主體。因為不論從《村民委員會組織法》的規定，還是從村民自治示范活動的實踐經驗來看，法律所保護的“村民自治”，實質上是保護以自然村為基礎的村民集體行使自治權，而村民個人是無法行使自治權的。“村民自治”是以集體的方式出現的，不同于村民依照憲法和法律的規定享有對個人事務的自己決定權。凡是涉及“村民自治”的事務必然都是涉及以村為單位的與全體村民利益相關的集體或者是公共事務。村民是通過村民自治章程來規定與全村公共事務有關的基本自治事項，并通過村民會議選舉產生村民委員會，通過村民會議、村民委員會這兩種組織形式來依法享有自治權，依法處理與全村村民切身利益相關的公共事務。其中，村民會議是村民自治的一種更高的自治組織形式[7].

筆者基本上贊同上述第三種意見。因為若將“村民自治”的主體視為“村民個人”或者是“村民委員會”，就無法處理“村民自治”中自治主體與基層政權之間的關系問題。如果將“村民自治”的主體視為“村民個人”，那么在“村民自治”事務上產生的問題就將是每個村民與基層政權組織之間的矛盾，這樣顯然不利于基層政權組織依法有效地保障村民的自治權；將“村民自治”的主體確定為“村民委員會”，那么基層政權組織在處理村民自治有關的法律問題上就可以只與村民委員會發生關系，而不用考慮村民會議的決定和要求，這種觀點也不利于發揮村民參與自治事務的積極性。只有將“村民自治”的主體定義為“村”，才能從整體上肯定村民自治的性質，有效地保護村民依法享有的自治權利。將“村民自治”視為“村自治”，這里的“村”的概念已經不僅僅是地理上的自然村的概念，而是以自然村為基礎集合起來的全體村民的抽象的總稱。所以，“村自治”實質上就是全體村民的自治，這一概念主要是為了避免將“村民自治”僅僅理解成村民個人實行的個人自治。因此，在以后的立法中可以明確地用“村自治”概念來代替“村民自治”，或者在立法中突出強調“村民自治”中的自治主體為全體村民，而不是村民個人，以免對“村民自治”的性質產生不必要的誤解。

根據上述分析，村民自治就是農村特定社區的全體村民，根據國家法律法規的授權，依照民主的方式建立自治機關，確定行為規范，辦理本社區內的公共事務和公益事業。村民自治應當包括如下要素：自治的法律依據、自治體、自治機關、自治權和自治行為規范。

二、村民自治的法律依據

中國目前調整村民自治的法律規范具有若干層次的法律淵源。首先是1982年現行《憲法》第111條的規定。從法理上來看，將有關村民自治的內容與地方各級人民代表大會和地方各級人民政府放在同一節中加以規定，很容易使人混淆村民自治的性質，應當考慮在條件成熟的時候，將中國自治制度作為憲法獨立的章節加以規定，這樣才能更好地明確村民自治的法律性質，也有利于憲法明確肯定村民自治權，并與中國自治制度中其它形式的自治權的法律特征區分開來。其次，1998年11月4日由九屆全國人大常委會五次會議審議通過的《中華人民共和國村民委員會組織法》是中國村民自治的基本法律依據，它規定了村民自治的基本制度，并且在第29條中還明確規定：“省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以根據本法，結合本行政區域的實際情況，制定實施辦法”。但是，從實際立法情況來看，不僅具有立法權的地方人大常委會制定了大量的與村民自治有關的法律規范，甚至不享有立法權的地方人大常委會和地方人民政府也頒布了大量的與村民自治有關的規范性文件。在實踐中，甚至還出現了鄉級政權機關對村民自治做出規范的情形。這種立法狀況與“法治下的村民自治”的要求是不相適應的。由于中國《立法法》剛剛頒行，立法監督的法律制度也沒有很好地加以運作，所以，法律與法律，法律與法規，法律法規與不具有法律效力的政府部門的文件之間經常發生沖突，下位的法律規范在具體實施上位法律規范的規定時，自主性的范圍也很難界定。所以，涉及村民自治的法律依據時，常常出現法律、法規的約束力差，縣、鄉人民政府制定的規范性文件所起的實際約束力強的情況，這些問題的存在直接影響到村民自治的制度化建設。如果縣、鄉人民政府制定的有關村民自治的規范性文件對于村民自治活動具有直接約束力的話，《村民委員會組織法》上所確立的基層政權組織與村民委員會之間的指導與被指導關系就會落空。因此，在加強村民自治的立法過程中，必須明確只有依法享有立法權的地方人民代表大會及其常委會才可以制定與村民自治有關的法律、法規或者是規范性的法律文件。

三、村民自治體與自治機關

（一）村民自治體

實行村民自治的社區是中國基層社區自治的一種重要形式，劃分這種社區的主要依據是《村民委員會組織法》第8條關于村民委員會設立的規定，即“村民委員會根據村民居住狀況、人口多少，按照便于群眾自治的原則設立。村民委員會的設立、撤銷、范圍調整，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府提出，經村民會議討論同意后，報縣級人民政府批準。”在實踐中，村民自治中“村”的概念主要是依照“行政村”為單位確定的[8].村民自治的主體是由戶籍關系歸屬于村的全體村民所組成。這里我們把全體村民稱之為“村民自治體”，簡稱自治體。

（二）村民自治機關

自治體為達到有效治理本村的公共事務和公益事業，必須采取一定的組織形式。由此就產生了自治機關。“機關”在法律上的一般含義是，特定組織體內，為實現特定的目的而設立的具有特定功能或職權的機構。按照《村民委員會組織法》的規定，在村民自治體內部，自治機關包括村民會議、村民委員會等。

村民會議由本村年滿18歲的全體村民組成，它是村民自治體內部的最高權力機關，其職權包括：（1）選舉和罷免村民委員會的主任、副主任和其他成員；（2）討論并決定涉及村民重大利益的事項，即《村民委員會組織法》第19條規定的八類事項；（3）制定和修改村民自治章程和村規民約；（4）監督村民委員會工作。

村民委員會是村民自治體中的執行機關，其職權包括，（1）管理權，即負責村內公共事務和公益事業的日常管理；（2）代表權，即對外代表本村開展工作；（3）召集權，即負責召集并主持村民會議或村民代表會議。

村民委員會根據管理上的需要，可以設立下屬專門委員會。如人民調解委員會、治安委員會、公共衛生委員會等。

村民小組可以說是村民自治體內部按照村民的居住狀況所進行的劃分，它是村民自治體的組成部分。雖然它應當接受村民委員會的領導，但是在實踐中，由于村民小組是由制度下生產隊演變而來，其職能比較復雜，比如它同時可能還是土地集體所有權的主體。因此不能簡單地認為它與村民委員會的關系就是上下級的“科層關系”。

（三）村民自治體的法律地位

現行不少地方的村民自治章程都規定，“村民委員會具有法人資格”。這里存在著重大的誤解，因為無論如何，村民自治體的地位不能與村民自治機關中的執行機關-村民委員會的地位相等同。

法人的一般定義是指自然人之外的、依法享有獨立權利能力的主體資格。中國《民法通則》第36條規定，“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”。《民法通則》把法人區分為四種類型：企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人。國外通常還把法人區分為公法人和私法人[9].但是無論國內國外，均實行法人形態法定原則。什么樣的組織、具備何種條件可以成為法人，屬于何種類型的法人，均以法律存在明確規定為原則。法律沒有規定，或者未依照法律規定的程序而設立的組織，不得自稱法人。因此，村民委員會不可能因為自治章程的某條規定而成為法人。

此外，這種誤解部分來自中國現行《憲法》和《村民委員會組織法》對于村民委員會性質的定義，即“村民委員會是……基層群眾性自治組織”[10].前已述及，村民自治的主體應當是由全體村民組成的“自治體”，而村民委員會僅僅是村民自治體中的執行機關，它本身并不能獨立于自治體而成為法人。如果把村民委員會視為獨立法人，那么由它的行為所產生的法律后果只能是由它自己承擔，不可能歸屬于村民自治體。但是，實際上村民委員會對外而言，它是代表機關，其行為所產生的法律后果歸屬于它所代表的實體，即“村”。對內而言，它所管理的財產“是屬于村農民集體所有的土地和其它財產”，而不是屬于村民委員會的財產。因此，如果要認真討論關于村民自治組織的法人資格問題，不是村民委員會是否具有法人資格，而是必須考慮村民自治體本身是否為法人，或者是否“應該是”法人。

在國外那種以分權為特征的地方自治體制中，基層社區自治從屬于地方自治制度。它們通常賦予各種層次自治主體以法人資格[11].比如日本的都、道、府、縣或市、町、村均具有法人資格。中國現行法律并未明確村民自治體本身具有法人資格，根據法人形態法定原則，現存的村民自治體可以說是一種社區性的“非法人社團”。這里“社團”的含義是由特定多數人所組成的永久性結合體。那么中國現在的村民自治意義上的“村”這種自治體是否應當賦予法人資格呢？筆者認為，法律應當承認其具有法人資格。理由如下：

第一，從純法律技術意義上考慮，“法人”被稱之為法律主體，首先是因為它可以使人們之間的法律關系得以明確和簡化。因此，法人制度是為了法律關系簡化和確定而做出的一種“法律擬制”。中國現在的每個“村”的人數從500人至5000人不等[12].成百上千人所組成的這樣一個社團，每天對內對外都發生無數的具有法律意義的行為，所有這些行為均依照“一人做事一人當”的習慣進行思考或處理，顯然不符合現代法所追求的“效率”與“確定”原則。村民中產生的許多糾紛在提起訴訟時往往因為訴訟主體不對而得不到迅速有效的處理，從而把大量的法律糾紛轉化為“上訪”事件。

從自治的本意講，自治意味著自治團體具有相對獨立于政府而根據自己的意志或意愿管理自身事務的法律資格或能力，法人制度也就是對這種資格賦予法律上的確定性。不承認這種法律主體資格，實際上等于對自治的否定。

第二，在修訂《村民委員會組織法》時，曾經對村民委員會是否具有“經濟管理職能”而爭吵不休。最后通過的《村民委員會組織法》第5條實際上代表著一種妥協折衷的方案：“村民委員會應當支持和組織村民依法發展各種形式的合作經濟和其它經濟，承擔本村生產的服務和協調工作，促進農村生產建設和社會主義市場經濟的發展。村民委員會應當尊重集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權，維護以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，保障集體經濟組織和村民、承包經營戶、聯戶或者合伙的合法的財產權和其它合法的權利和利益。村民委員會應當依照法律規定，管理本村屬于農民集體所有的土地和其它財產，教育村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。”在實踐中，村民自治組織和村、村民小組等等集體經濟組織的關系相當復雜，要理清這些關系，首先應當把村民自治組織作為獨立的法人，在此基礎上劃清哪些屬于村民自治組織的財產，哪些是集體經濟組織的財產，然后確定這兩種組織之間的各種法律關系。如果村民自治組織本身的法律地位不明確，那么，“管理本村屬于農民集體所有的土地和其它財產”、“尊重、保護集體經濟組織的自主權”，只不過是空洞的套話。

第三，目前中國關于農村、農業方面的立法，仍然廣泛使用“集體”、“集體經濟組織”這種概念。隨著近年來“政社分開”、“村民自治”的廣泛推行，原來公社一級的集體經濟組織，實際上都轉為“鄉辦企業”，“鄉”即為“一級政權機關”，“鄉辦企業”是否仍然可以歸屬于所謂“集體企業”已經說不清：“生產大隊”作為一個或一層“集體經濟組織”，由于村民自治的實行，它與村民自治體本身的關系，立法上似乎有意回避，但是實踐中產生的模式有所謂“公司＋農戶”模式、“村民委員會統一管理”模式等等，無論何種模式，都說明過去的“集體”概念已經發生了極大的變化。實踐中已經廣泛存在的事物，我們在法律上仍然拒絕正視它們，這勢必影響農村改革的深化。

第四，按照目前中國法律對農村的土地集體所有制所做的規定，集體所有的土地所有權除了國家征用之外，不能流通轉讓，那么，把集體土地所有權作為出資財產投入公司形成所謂“公司＋農戶”模式顯然不妥。因為公司一旦破產，公司名下的“土地所有權”顯然不構成償債財產而被“拍賣”，因為拍賣必然意味著流通轉讓。由此來看，如果國家仍然采取“集體土地所有權不準流通轉讓”的政策，那么原來歸屬于生產大隊的土地，顯然應當順理成章地歸屬于現在的“自治組織”。但是自治組織本身的法律地位不明確，說它屬于自治組織又顯得“名不正言不順”。

第五，筆者贊成有的學者提出的建立“農村自治法人制度”的主張，即全體村民組成自治的“社團法人”，每一村民均享有這一社團法人的成員權，村民會議是這一社團法人的“權力機關”，村民委員會是它的“執行機關”，原生產大隊所有的土地直接歸屬于這一社團法人[13].

第六，既然這一社團法人不是一級政權組織，顯然不屬于公法人或機關法人；自治組織也并非以營利為目的，也不能說是企業法人。筆者認為，自治法本來就是獨立的法律類型，不必按照《民法通則》來歸類，以直接稱之為“自治法人”為妥。

（四）村民自治與“村自治”

長期研究村民自治的學者徐勇先生認為，“村民自治與村自治雖一字之差，含義卻迥然不同。前者是農村基層人民群眾自治，自治的主體是村民；后者是村民居住的單位，自治的主體是地方。”為了說明這一問題的嚴肅性，他進一步強調，“村民自治與村自治的概念差別還關系到實行村民自治過程中一系列重大問題，如國家的高度集中統一領導與人民群眾的自治權、鄉鎮政權與村民自治、村黨支部與村民委員會、村的政務與村務之間的關系等問題，如果這一系列重大問題弄不清，村民自治的實踐就會受到嚴重影響和制約，甚至會因為多種原因而扭曲變形，發揮不出應有的功效。如農村個別地方，以為實行村民自治，就可以不接受黨和國家的統一領導，以致成為國家法律和政令難以貫徹落實下去的‘土圍子’。”[14]

這種論斷值得推敲。第一，自治永遠是以人為主體的自治，不可能存在作為“居民居住單位”的“地方”成為自治的主體。第二，中國的村民自治當然不同于西方的那種以“地方自治”為核心的自治形式。但是，這種區別其實在于自治體本身是否成為一級政權組織，而不在于自治主體是人還是物理意義上的“居住單位”。第三，村民自治體既然不是政權組織，因此也就不存在“村的政務”問題，政務永遠是指政府機構依職權辦理的事務，而村民自治的事項或“村務”，法律已經明確規定是村的“公共事務和公益事業”，村或者村民委員會可能受鄉鎮政府的委托辦理某些事務，如“計劃生育”、收取“鄉統籌”等等，但是這些事情實際上應當理解為，村民按照法律法規的規定所負有的“公法”上的義務。現代意義上的自治，無論是東方還是西方，實際上均是“法治下的自治”，不會因為村民自治和村自治這一字之差，就會把自治置于法治之上。

四、自治權

現代意義上的自治是法治下的自治，因此，自治權的性質不同于具有保障民族國家主權獨立和完整的自決權的性質。民族自決權的性質是政治性的，而自治權應當是在法律之下的自治權。另外，自治權的內容和自治范圍是由法律加以規范的，所以，依法自治是自治權的最重要的特色。

（一）自治權的性質

自治的本意就是特定的主體自我處理自己的事情。就自治權而論，可以說村民自治就是村民依照法律的授權辦理村民自己的事情。但是這種法律所授予的“自治權”究竟是個體村民的權利呢，還是全體村民的“集合”性權力？目前，大多數有關村民自治的著述在討論村民自治機關的職權時使用“權力”，在討論這種權力的來源、歸屬和行使方式時，則稱村民的“民主權利”。但是很少從法理上予以闡述[15].

自治權在中國憲法和法律中得到了明確的肯定。憲法和法律所確定的自治權主要涉及兩種類型，一類是民族自治地方的自治機關所享有的自治權[16]，另一類是特別行政區所享有的自治權[17].憲法和法律涉及這兩類自治權的行使主體、條件和內容，但都只是原則性規定。自治權在法律中的性質和在國家權力以及公民權利體系中的地位，都有待于理論上加以探討和在法律中進一步予以明確。

民族自治地方的自治機關的自治權是從什么地方來的呢？這一點在《憲法》第115條有明確的規定：自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區域自治法和其它法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。也就是說，民族自治地方的自治機關所行使的自治權是從憲法、民族區域自治法以及其它法律規定中獲得的，不是民族自治地方的自治機關所固有的。自治權的設定，主要是為了劃分中央政府與民族區域自治地方政府的管理權限，強調民族區域自治地方政府就本行政區域內的重要事務享有完全的管轄權。當然，這種管轄權的范圍不得超過憲法和法律的規定。

自治權作為一種法律權力的性質，可以從中國憲法和法律對特別行政區的自治權的有關法律規定中合理地推定出來。《香港特別行政區基本法》第2條規定：全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。從這一條規定來看，香港特別行政區所享有的自治權不是自身所固有的，而是全國人民代表大會授予的，這種自治權是由基本法確定的，而不是一種獨立的政治性權力，香港特別行政區不得自行決定自治權的內容，遇到有關自治權的范圍需要明確的，必須由全國人民代表大會予以解釋。

在法律上使用“權力”一詞時，一般是指國家權力或政權，“權利”一詞則是指公民或個人的法律資格或享有的特定利益。就國家權力機關的設置來看，鄉鎮政府是最基層的國家政權機關，村民自治是鄉鎮以下的社區自治。因此村民自治權不屬于“國家權力”的范圍，或者說村民的自治權不是國家政權。但就村民自治而論，自治權對社區或村內部來說，是自治體機關管理或辦理本村公共事務和公益事業的管理權，這種管理權對每個村民都有約束力。對社區或村外部來說，就是排除政府機構干預村民自治事項的法律權利。因此，村民自治權應當具有兩重性質。從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權利，而村民自治主體在行使村民自治權時，對構成村民自治主體的每一個村民來說，又是一種具有內部管理色彩的公共權力，不過這種公共權力只能對村民自治體有效，而不能對村民自治體之外的法律關系主體產生法律上的權力效力。

（二）自治權的范圍

村民自治權的行使必須依據法律的規定進行，否則就會產生上述徐勇先生所擔心的那種“土圍子”。因此，對于村民自治權的范圍可以從兩方面考慮：從正面說，自治權是針對特定事項而言的，即“本村的公共事務和公益事業”，不在這些事項之內的事情，不得行使自治權。從反面說，自治權的范圍存在兩條界限，一是政府依職權或明確授權所管轄的事項，不得由自治權來管轄；二是屬于村民個人的權利，不得以自治權的名義剝奪之。

（三）自治權的行使方式

村民自治還是中國的一種農村基層民主制度。現代意義上的自治，盡管形式各異，但是都離不開自治和民主這兩個方面。從村民自治的自治權本源來說，它體現的是自治要素。從村民自治的自治權行使方式來說，它必須以民主的方式為之。因此，作為一種民主制度，村民自治權的行使必須采取民主方式。

《村民委員會組織法》第2條規定，“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。”這條規定包含了村民自治的兩大要素：自治和民主。

更進一步分析自治權行使上的民主要素，應注意如下問題：

第一，村民自治體中的每個村民均享有民主權利。這首先是由他（她）的村民資格決定的，他（她）既然是村民共同體的成員，那就享有當然的“成員權”。需要指出的是，即使是“依法被剝奪政治權利的人”，沒有“選舉權和被選舉權”，但是由于選舉權和被選舉權只是民主權利的內容之一而非全部，只要他（她）依然是村民會議的成員，就依然享有參加村民會議的權利；除了選舉村委會之外，村民會議決定其它事項時，他（她）依然享有表決權。盡管從某種意義上來說，村民所享有的民主權利是憲法中“公民權利”的特定化和具體化，但是還必須認識到，“公民”是個人相對于國家而言的，“村民”是一定社區內的居民相對于社區團體而言的，從法律關系上說，公民和村民是農村居民所具有的相對于不同關系中的兩重身分。

對于村民自治中的“自治權”的認識，如果從每一個村民對自治體或自治體機關的關系來看，法律對實行村民自治的賦權，不僅包括團體意義上的自治權，還包括自治權行使方式上，每個村民享有的個體權利。村民自治權的運作實際上是村民依照民主程序行使個體權利的結果。換言之，每個村民在村民自治中所享有的民主權利與村民自治權密不可分。當我們說，村民自治的民主是一種直接民主時，它不僅意味著村民委員會成員由村民直接選舉產生，還包括對于本村重大的自治事項-公共事務和公益事業，應當由個體村民所組成的村民會議決定。

第二，每個村民參與四個“民主”的權利，是“參與權”，從權利類型上說，屬于“積極的權利”或“主動的權利”[18].這種參與權，不得直接轉化為“必須行使民主權利”的義務。也就是說，既然是權利，別人不得剝奪，但權利人可以放棄。目前部分地方的村民自治章程中，有村民不參加村民大會就課以罰款的規定[19]，這種規定顯然不當。

第三，每個村民享有直接參加村民自治事務的民主權利，從另一種意義上來說，也是村民對村民委員會行使職權的一種有力約束。這種約束表現為兩個方面：一是屬于村民會議決定的事項不得由村民委員會自行決定；二是屬于村民委員會職權范圍內的事項，村民享有監督權。與村民這種監督權相對應的是，村民委員會負有特定的義務。具體而言，村民委員會的“權利”和“職權”的擁有和行使，必須遵循如下原則：一是在職權范圍內行使管理權，不得越權；二是依照法律和章程規定的方式和程序行使，不得個人專斷；三是必須向村民履行法定的和章程規定的村務公開義務，接受村民監督，不得“黑箱操作”。也就是說，村務公開制度對村民委員會來說，是必須履行的義務。

五、村民自治體的行為規范-村民自治章程與村規民約

從總體上來說，村民自治是從屬于中國現行法治之下的自治，無論是村民還是村民自治機關的行為，都必須遵守現行法律法規以及國家政策的規定。但是，自治的積極意義在于，自治體成員可以在不違背法律法規以及國家政策的前提下，根據民主議定原則確定適用于自治體內部的行為規范。村民自治章程、村規民約就是這類行為規范。

（一）村民自治章程、村規民約的性質

從社團的意義上來說，自治強調特定群體中人們之間的行為規范是由該群體的成員自己創設的。因此，村民自治章程和村規民約實質上就是村民為實現自我管理、自我教育、自我服務所創設的行為規范，它是全體村民意志的集中體現。由此可以得出結論，村民自治章程和村規民約只能由內部產生，而不能由外部產生，更不能由政府強行規定。

（二）自治行為規范與國家法律法規及政策的關系

村民自治章程和村規民約作為調整村民行為的規范，在村民自治組織內部具有約束力。這種行為規范與國家法律法規以及國家政策的聯系與區別可以概括如下：

首先，自治行為規范是根據法律授權而創制的，因此，它不得違反法律法規以及國家政策，這是不言自明的。

其次，自治規范也是國家法律法規、國家政策的補充性規范。國家法律無論是公法還是私法，從其各種規范的具體內容看，均可分為授權性規范（或賦權性規范）、任意性規范（或補充性規范）和強制性規范三種類型。當我們說自治規范不得與國家法律相抵觸時，意思是說：凡國家法律所確定的強制性規范，不得由自治規范予以變更；凡國家法律授予或賦予個人的權利，不得由自治規范予以剝奪。自治規范是自治體根據國家法律對其授權而制定的、針對自治體內部各種公共事務和公益事業管理的具體行為準則。

再次，國家法律的實施以國家所擁有的合法強力為后盾，而自治規范的實施主要是由自治體的成員和自治機關自我實施，并且是以說服教育為主的方式予以實施。

（三）村民自治章程與村規民約的關系

從村民自治的實踐來看，村規民約主要是有關“公序良俗”的約定。其內容包括公共道德、公共秩序、社會治安等等；村民自治章程則是比村規民約層次更高、約束力更強并且更為完整的行為規范，其內容包括村民自治機關的設置、職權和行為規則，公共事務和公益事業管理的具體制度等。因此村民自治章程可以說是《村民委員會組織法》實施的具體化。

（四）村民自治章程和村規民約的效力

村民自治章程和村規民約的實施主要靠自治組織自身的力量，并且以公共輿論和說服教育為主要手段。但是在現實中，大多數村民自治章程和村規民約，均規定了違反這些規則的罰款以及其它強制性措施。有些學者認為，罰款屬于國家公共權力的內容，即行政強制措施的一種，村民自治組織不得擁有對其成員進行罰款的權力。這種觀點值得推敲。比如，有一份村規民約規定，凡偷盜村果園的一個蘋果，罰款0.50元。這里的“罰款”一詞，未必就是行政法意義上的“罰款”，其真實含義是一種“懲罰性賠償”，猶如我們常見的經濟合同中的違約所執行的“定金罰則”。當然，對村民自治章程和村規民約中的有關懲罰性措施，必須做出原則性限定，否則不加限制地頒布對村民人身自由和財產權利實施剝奪條文，有違法治的一般原則。

例如，1999年1月27日《中國青年報》報道：自1993年7月至1996年2月，湖北省武漢市武昌區沙湖村已經先后將易五憲等53名村民開除村籍。該村1993年11月30日經村民大會討論，通過了《勞動用工制度（試行）》（街道辦事處做出批示，同意按此制度執行）。該《勞動用工制度（試行）》規定：本村村民在一年中如有三個月不上班者，做自動離職處理（即開除），如有離職者，村委會一次性發給每人生活費基數1.5萬元，工齡補貼一年1000元。凡辦完退職手續者不再是本村村民，本人及家屬不再享有村里的一切福利待遇。此案例提出一個問題：村自治組織是否有權對村民做出“開除村籍”的決定？村民的村籍不同于城市工人在企業中的“職工”身分。村籍是農村居民依照中國行政法上的戶籍管理制度而取得的一種“身分”，它獨立于任何農村集體經濟組織的“用工制度”而存在。居民“戶籍”或“村籍”的遷移與注銷，應依照現行戶籍管理制度辦理。村民作為農村集體經濟組織的“員工”，當然應當遵守所屬企業的勞動紀律，違反勞動紀律，用工單位可以對其實施適當的處分，直至開除。但是把違反農村集體經濟組織的勞動紀律與“開除村籍”相聯系則于法無據。因此，除非國家法律法規明確授權，并同時與戶籍管理制度相協調，村民會議議決或村民自治章程不得對村民實施“開除村籍”的強制性處罰。另外，上述沙湖村有關開除村籍的規定，還帶有封建時代“株連”懲罰的色彩。即使某村民為獲得“一次性補償”收入，自愿辦理“退職手續”，他（她）的家屬不問其是否自愿，連帶地都要照此辦理，這種做法也值得推敲。由于中國目前每個村民同時屬于作為土地所有權主體的“村集體經濟組織”的當然成員，盡管《民法通則》以及其它民事法律法規對此未做明確規定，但是每個成員對該集體經濟組織所有的財產權利，顯然不能由其家庭的某個成員行使“處分權”。

（五）建立審查村民自治章程和村規民約合法性的法律監督機制

村民自治章程和村規民約通常集中體現村民自治的內容，因此，對村民自治章程和村規民約合法性的監督就成為保障村民自治在法治下健康運作的重要前提條件。《村民委員會組織法》第20條明確規定：村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。該條還規定：村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，并報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案。上述規定對于村民自治章程和村規民約合法性的監督，其手段僅僅是將相關規范報鄉鎮政府備案，顯然很不夠。如果村民自治章程和村規民約違反了憲法、法律和法規的規定，并且嚴重侵犯了憲法、法律和法規所保障的村民依法所享有的合法權益，在法律上如何來撤消違法的村民自治章程和村規民約，以及如何來補救因為實施違法的村民自治章程和村規民約而給村民的合法權益造成的損害，該法均無明確地規定。一方面，把對于村民自治章程和村規民約的合法性的判斷權交給鄉級人民政府顯然不當，因為鄉級人民政府往往缺少必要的監督村民自治章程和村規民約合法性的手段；另一方面，村民因為實施村民自治章程和村規民約而遭到侵犯的合法權益無法獲得訴訟手段的保護。所以，對于村民自治章程和村規民約的合法性，至少應當由依法享有立法權的地方政權機構來進行監督。同時，村民應當有權就村民自治章程和村規民約侵犯村民合法權益的事項向人民法院提起侵權訴訟。當然，這種訴訟的性質并不簡單地類似于行政訴訟和民事訴訟，而應當是一種具有憲法訴訟性質的侵權訴訟，這種訴訟可以采取行政訴訟的程序。可以在一些地方先行試點，隨著經驗的成熟而逐步推廣，最后通過立法手段加以肯定。

總之，離開對村民自治章程和村規民約的合法性的監督，在法律上不給予村民以起訴違法的村民自治章程和村規民約的訴訟權利，要想真正發揮村民自治章程和村規民約在依法實現村民自治、保障村民合法權益方面的作用就是十分困難的。不能認為一搞村民自治就可以當然保障村民的合法權益。必須在法治的原則下規范村民自治的各項制度，才能充分保證村民自治作為中國自治制度中一種重要的自治形式應有的作用。

「參考文獻」

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8民政部基層政權建設司農村處編《中華人民共和國村民委員會有關法規及資料匯編》，1994年。

9民政部基層政權建設司編《農村基層民主政治建設重要文獻選編（1978-1997年）》，1997年。

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12山下健次、小林武著《自治體憲法》，〔日〕學陽書房，1991年。

13杉原泰雄著《地方自治權的本質（1）-（3）》，〔日〕《法律時報》第48卷2-4號，1976年。

14柳瀨良干著《憲法和地方自治法》，〔日〕有信堂，1954年。

15原田尚彥著《地方自治的法和結構》，〔日〕學陽書房，1996年6月全訂2版。

注釋：

[1]陸學藝主編《社會學》，知識出版社1996年版，第210頁。

[2]中國民政部負責指導村民自治工作的官員，對村民自治所下的定義是：“村民自治的構成主要包含兩個要件：一是農村社區，二是自治的主體。農村社區指自然村落，自治的主體指村民群眾。因此，村民自治的涵義是：一個或幾個自然村的村民，自己組織起來，在基層人民政府的指導下，依照國家的法律、法規，進行自我管理、自我教育和自我服務，即由村民群眾依法辦理群眾自己的事情”。參見王振耀、白益華主編《鄉鎮政權與村委會建設》，中國社會出版社1996年版，第174-175頁。筆者認為，這一定義沒有指出村民自治所包括的主要“法理要素”。

[3]徐勇：《中國農村村民自治》，華中師范大學出版社1997年版，第3頁。

[4]《村民委員會組織法講話》，中國法制出版社1999年版，第21頁。

[5]參見《鄉鎮政權與村委會建設》，第174-175頁。

[6]參見陳箭、劉民安《簡論村民委員會的法律地位》，《政治與法律》（上海）1992年第6期。

[7]參見金永祚、江河《論基層農村自治制度的進一步完善》，《政法叢刊》（長春）1992年第3期。

[8]1987年頒布的《村民委員會組織法（試行）》第7條第2款規定，“村民委員會一般設在自然村；幾個自然村可以聯合設立村民委員會。”但是據調查統計，自推行村民自治以來，全國共設立90多萬個村民委員會，其中有70多萬個村民委員會是設在原生產大隊，即原行政村。一個村民委員會一般下轄數量不等的自然村。1998年通過的《村民委員會組織法》刪去了原來按照自然村設立村民委員會的規定。參見《村民委員會組織法講話》，第51頁。

[9]關于法人的理論概念和分類，參見江平主編《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版。

[10]基于這一規定，有人對“村民委員會”這一概念進行擴大解釋，認為“村民委員會這一概念有兩層含義：一是由廣大村民組成的自治共同體；一是指由村民選舉產生的村民委員會成員，即主任、副主任和委員。”參見《村民委員會組織法講話》，第21頁。應當說，這是從《憲法》和《村民委員會組織法》的整體立法目的出發對“基層群眾性自治組織”的準確理解。但是既然是成文法，采用“村民委員會”這一概念同時指稱性質完全不同的事物，畢竟是立法上的一大缺憾。

[11]參見薄慶玖《地方政府與自治》，五南圖書出版公司1993年版，第5頁。

[12]參見蒲增元主編《中國基層群眾性自治組織》，上海社會科學出版社1989年版，第13頁。

[13]參見孔祥俊《中國集體企業制度創新》，中國方正出版社1996年版，第303-308頁。

[14]徐勇：《中國農村村民自治》，第16頁。

[15]參見徐勇《中國農村村民自治》，第78-83頁；王振耀、白益華主編《鄉鎮政權與村委會建設》，第93-94頁。

[16]《憲法》第4條第3款規定：各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權。各民族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分。

[17]《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第12條規定：澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄于中央人民政府。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第12條也規定：香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄于中央人民政府。

[18]消極的權利是指不受國家統治權干預的權利，即自由權。

[19]參見《山東省招遠市歐家夼村村民自治章程》第2章第6條第3款，載于民政部基層政權建設司農村處編《中華人民共和國村民委員會有關法規、文件及規章制度文件匯編》（1995年），第383頁。