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隨著市場經濟的飛速發展，中國已經進入法律繼受的高峰期。《中華人民共和國物權法》及《民法典》的制定工作業已展開，如何在法律繼受過程中既做到兼容并蓄，又能形成中國自己獨特的民法體系。本文力圖通過對物權法草案中爭議較大且與民生息息相關的物權變動模式立法選擇問題進行分析探討，以期引起有關立法工作者的重視，進一步完善我國的物權變動理論。

一、物權變動模式概述

傳統民法認為物權法調整的是財產靜態關系，但隨著市場經濟的發展，這一理論已經不適應實際生活了。物權法不僅要調整靜態上的物權歸屬問題，而且擔負起調整動態的物權變動問題。

（一）物權變動的概念。物權變動，屬于民事權利變動的一種，是物權法的核心內容，其概念的界定，可以從兩個角度進行考察。從權利主體的角度考察，所謂物權變動是指物權的取得、變更和喪失；從權利自身考察，物權變動是指物權的產生、變更和消滅。二者只是形式不同，并沒有本質區別。物權的取得，也就是物權的產生。根據物權取得是否以他人既存的權利為依據可分為原始取得和繼受取得。物權的變更狹義上指物權客體與內容的變更。物權的消滅，即是物權的喪失，即物權與特定權利主體的脫離，可以分為絕對喪失和相對喪失。民法上的喪失一般指絕對喪失，即物權的標的物不僅與其主體分離，而且也不再與其他主體結合在一起。根據物權變動原因的不同，可以區分為基于法律行為的物權變動和非基于法律行為的物權變動。前者又可區分為基于單方法律行為的物權變動和基于合同行為（雙方行為）的物權變動，后者在各個國家和地區都是民法規制的重點，是物權交易法的核心。本文的論述即是圍繞基于合同行為的物權變動展開。

（二）各國的物權變動模式。要想定位我國的物權變動立法模式，并進行選擇創新，就必須先了解世界各國的幾種主要物權變動模式。我們知道，任何法律都是特定國家和地區社會狀況與時代精神的反映和抽象，都以特定國家和地區的法律傳統作為前提和基礎，所以各國在物權變動立法上也存在著明顯的區別。就目前世界各國情況而言，物權變動模式主要分為三種：

1、物權意思主義：以法國為代表。這種模式認為，只要當事人達成合意，這種合意應當是債權合意，物權即發生變動。它不強調當事人之間的物權合意，只強調債權意思。這種模式的優點就在于有利于簡化交易的過程，易于為普通老百姓所接受。但也應該看到，在這種模式下，物權雙方變動的事實無法為外界所知，不利于保護交易安全和第三人的利益。而法國人也意識到了這一點，于是在1855年，民法典頒布半個多世紀以后，頒布了《不動產登記法》，規定不動產物權依法律行為發生的各項變動，不經登記不得對抗第三人，使交付、登記具有使已經發生的物權變動產生對抗之效力。這即是法國式“公示對抗主義”。

2、物權形式主義：以德國為代表。認為物權變動僅有債權法上的意思表示還不夠，還需有當事人獨立的物權合意，這種物權合意在雙方訂立債權契約之后又形成的單獨的、使產生物權變動的合意。并且這種合意需通過一種法定的外在形式表現出來，物權才發生變動。這樣一來，自然而然產生了物權公示制度，將物權的歸屬和變動的狀態展示給世人，從而保護交易安全。

需要指出的是，上文中已提到，我們此處探討的是由法律行為引起的物權變動，所以這種模式是建立在德國的物權行為理論基礎上而形成。

3、債權形式主義，又叫“折中主義”：以奧地利為代表。該模式在承認債權意思的同時，承認物權變動的公式原則。該模式認為物權因法律行為而發生變動時，物權變動因當事人的債權合意基礎之上的交付或者登記而發生。發生物權變動，不僅需要債權法上的意思表示，還須履行登記或交付的法定方式，即“公示”為物權變動的成立或生效要件。

二、我國現行立法中的選擇

我國現行民事法律，如《民法通則》、《擔保法》、《合同法》以及相關的司法解釋和法律法規，對物權變動作了一系列的規定。如《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。”《擔保法》41條：“當事人依本法四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第43條：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”一些司法解釋中規定：“在土地使用權抵押時，如果未辦理登記手續，則應該認定抵押合同無效。”等等。

從上述規定我們可以看出，我國采取的是折中主義的物權變動模式。一方面，認為債權的意思表示即為物權變動的意思表示，否認在債權合意的同時存在物權的意思表示，不承認物權行為的獨立存在；另一方面，認為只有債權法上的合意還不夠，還須加上物權的公示即不動產的登記和動產的交付，物權才發生變動。而且我國采取的不是統一的公示要件主義：不動產和動產采用的是公示要件主義，而準不動產采用的是公示對抗主義。

三、對物權立法選擇的評析及建議

（一）評析。新出臺的《中華人民共和國物權法（草案）》對物權變動模式作出了一些新的規定。與以前相同，采取了公示要件主義（不動產和動產）和公示對抗主義（準不動產）。如其第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。”第十四條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”第二十七條：“動產所有權的轉讓和動產質權的設立等，除法律另有規定外，自交付時發生效力。”第二十八條：“船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”與以前有所不同的是，此次物權法明確了債權變動與物權變動相區分的原則。例如第十五條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”

但是，總體來看，在物權變動模式上，仍然采取的是債權形式主義，即債權合意加上登記或交付。此種模式雖然存在著一定的優點，但其理論和實踐缺陷也是顯而易見，不容忽視的。

從理論上說，首先，該模式將物權公示原則當做債權合同生效的要件，將債權變動和物權變動的根據混為一談。最典型的是《擔保法》第41條：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”這一條，違反了物權法中的區分原則。

我國《擔保法》第三十八條同時規定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”關于抵押合同的性質一直存在著物權合同和債權合同兩大爭議，根據規定可知我國的抵押合同是一種債權合同。這樣一來，它將物權變動的原因和結果顛倒了。本來應該是債權合同是物權變動的發生原因，物權變動是債權合同的履行結果，而根據《擔保法》，債權合同變成了物權變動的結果。動產不交付，不動產不登記的，債權合同無效。但實際上，債權合同的成立生效，應當遵循債權行為成立生效要件，或者說，應遵循一個普通的法律行為的成立生效要件。即只要當事人主體合格，標的可能、確定、合法、妥當，意思表示一致、健全，合同內容不違反法律禁止性規定等即可成立生效。所以此規定在理論上存在著矛盾的地方。

其次，此模式不承認物權行為，也不承認物權行為的無因性。因此，物權變動的效力受其原因行為即債權行為的影響。認為債權行為一旦被確認無效或被撤銷，物權行為自然無效或一同被撤銷。而這一點也是違背交易安全的。

再次，這種模式認為物權變動僅僅須存在債權意思表示之外加上登記或者交付即為已足，不需要當事人另有物權合意。認為在債權合意之外根本就不存在獨立的物權合意。交付、登記的實質是債權合同而履行義務的事實行為，是自然而然的行為，是債權意思的延伸，而非物權合意的表現形式。但我認為，交付和登記是物權行為而不是事實行為，因為它符合法律行為的全部構成要件：有其意思表示——物權合意，并且基于這個意思表示能產生當事人希望的、具有法律意義的效果。所以說交付和登記的基礎不是債權意思，而是物權變動的意思表示。

最后，我國物權法草案中提出的善意取得制度并不能代替物權行為理論，因為羅馬法中的善意取得制度在保護第三人的問題上存在很大的缺陷，主要表現在：

第一，主觀善意的要求與物權公示原則的基本功能不協調。善意取得制度的首要缺陷在于它背離物權公示原則，否定了不動產登記和動產占有交付在物權變動中所發揮的作用。根據物權公示原則建立的物權，在客觀上具有正確性推定的效力，即以登記的物權為正確的不動產物權、以占有的物權推定為正確的動產物權，從而實現對物上權利秩序的司法保護，并達到保護第三人利益的目的。根據這一規則，第三人在取得物權時對前手交易的瑕疵不負擔任何責任。善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負擔責任，恰恰違背了這一規則。

第二，不動產物權變動不適用善意取得規則。在不動產物權的領域內，因為建立了不動產登記制度，不動產登記簿具有對一切人公開的性質，第三人已經無法在不動產物權領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯。這一點已經成為不動產物權法公認的原則。故在建立不動產登記制度后，善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。

第三，動產物權善意取得的實踐作用逐漸消退。因為善意取得的本質是依法賦予第三人針對原所有權人追奪的抗辯權，然而第三人抗辯是否能夠成功，則必須有足夠的證據說明其善意。因為第三人的善意指的是主觀心態，需要在法律上或者司法實踐上建立另一個標準，即一個公認的客觀標準來判斷第三人的主觀心態。因為只有建立了后一個標準，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客觀標準來確定主觀心態非常困難，在當代信息高度發達的社會，善意的舉證困難更大。

第四，善意取得制度自身不周密。善意取得理論不能把依據法律行為發生的物權變動與事實行為發生的物權變動最終區分開來。

在實踐中，債權形式主義也有值得推敲的地方，比較典型的就是一房兩賣的問題。如果房地產商一房兩賣，因為雙方只簽訂了購房合同，而沒有進行過戶登記，根據債權形式主義，所有權未發生轉移，債權合同無效，因為該理論不承認物權無因性原則，債權無效物權變動也無效，所以那些沒有得到房子的買者，無法追究房地產開發商的違約責任。消費者的權利也就得不到保護，這是非常妨礙交易安全，違背公平原則的。如果一定程度上承認了區分和無因性原則，即物權不發生變動并不意味著債權合同不生效；債權合同生效，并不意味著物權發生變動，那么像“一房兩賣”的受害者，還可以拿著生效的合同為自己討回些“公道”。

（二）建議

1、我國應承認物權行為理論。通過以上對債權形式主義三個主要缺陷及我國目前試圖采用善意取得制度彌補債權形式主義缺陷非可行性的分析，我認為，我國應該采納物權行為理論，正如謝懷軾先生所說的一句話：物權行為理論本來就不是用來解決像買手套之類的問題的，而是用來解決當今世界中的大宗交易，簽合同和交貨需要相隔一段時間的問題。這段話也道出了物權行為的真正意義所在。在日益繁復的現代化經濟社會里，完善的物權行為理論及建立在其基礎之上的物權立法模式將會對各種經濟交易起到積極的推動作用并發揮重要影響。

2、公示要件主義的改進。對于我國采取公示要件主義的一些做法，還有需要可以改進的地方。比如，“不動產物權變動，不登記者就不生效”的規定。因為，物權合意是物權行為的核心部分。獨立的物權表示才是物權變動的根據，而登記、交付只是其外在的形式。因此，不能一概認為“不登記，物權變動就不生效。”我認為，我國在物權公示原則的規定當中，應多考慮雙方當事人之間的物權合意，在法定的登記或交付以外，還應規定一些其他的也能產生物權變動形式，不應機械地只規定登記要件主義或交付要件主義。

綜上，我認為，我國物權變動的理想模式應該是：基于債權合同，當事人之間只產生請求權；基于物權合同，當事人之間發生物權變動。