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一、基于“EEZ剩余權利說”重新設立

adiz設立ADIZ的“EEZ剩余權利說”是指：基于對《聯合國海洋法公約》第56條的擴大解釋，一國可以享有本國EEZ上空的空域權。這種權利是指有限的控制權利，而這些控制權又不是實際上的主權[9]。以“EEZ剩余權力說”為基礎設立ADIZ的國家，其行為應受限制的理由為：1.爭議權利本身的瑕疵。這種瑕疵是指：以EEZ為基礎的ADIZ的設立，各國對于EEZ的范圍仍存在爭議。國際法上爭議事項的權利本身就處于一種不確定狀態，一國在本國原始權利不確定之時，主張更為廣泛的權利，這種做法顯然不能得到利益相關國的一致認可。以中韓為例，韓國最初設立的ADIZ并未包括與中國的爭議島嶼蘇巖礁（韓國稱為離於島），但在中國設立東海上空ADIZ后，韓國重新設立的ADIZ與中方的ADIZ重疊區域明顯擴大，這是在爭議之上制造爭議的行為。換言之，設立ADIZ是以本國的EEZ為依托的，那么，一國存在EEZ權屬不明時，應當禁止以爭議島嶼或海域為由重新設立ADIZ。2.基于有約必守原則。當代國家在領土邊界確定后，就達到一種整體權利相對靜止的狀態，國家行使其他權利也是基于這種最基本的領土疆界。如：他國企圖占領本國已固定化的領土，則此行為被定義為侵略；他國在固定化領土上屠殺則可能引起國家間戰爭。而對侵略的定義和國家間戰爭的發起，則意味著國家間廣泛認同著上述固有權利。這種權利在國家間表現為一種彼此默認，就現代國際法而言，則稱之為“約定”。任何違反此“約定”行為的主動方，都不能占據道德的制高點，即為非正義。此時，一國重新設立ADIZ是對已固定化的空域權的再擴大，這種單方行為可以看作違反了國家間所達成的習慣的“空域協議”，違反了“有約必守原則”。3.從價值位階的角度考慮。當代國際法是國際政治發展到一定階段的衍生品，其發展和作用都離不開大國政治的博弈。而當下國際政治的最高價值是世界和平，即維穩高于一切。這就意味著任何國際法上的法律制度或是國際習慣必須在此基礎上產生，并且不會產生影響和平的效果。然而，重新設立ADIZ是對現有權利的變更，小則引起區域間的國家摩擦，大則影響區域穩定，且與《聯合國憲章》中所宣稱的“維護世界和平”的宗旨不相符。那么，否定重新設立ADIZ的正當性，確定其違反國際強行法則不失為一種一勞永逸的作法。以上所述重新設立ADIZ存在的國際法理論障礙并不能成為重新設立行為被禁止的理由。與之相反，當代國際法實踐中已經有了重新設立ADIZ的國家行為。這就意味著僅從法理層面上探討國家行為的合理性其現實意義是有限的。當下，分析重新設立ADIZ的國際法理論依據，使得一國在實際面對此類情形時能夠從國際法的層面有所應對。

二、重新設立ADIZ的國際法理論依據

現行國際法中對于ADIZ的設立并沒有可參照執行的國際條約或者通行一致的理論學說。各國對于設立ADIZ的實踐所表現的特點是在不違反《聯合國海洋法公約》的基礎上，遵循美國或者加拿大的“先例”。然而，現今卻出現了一種新的趨勢：對本國已設立的ADIZ進行重新劃定。日本是世界上首個單方重新設立ADIZ的國家。自1961年接管美國為其劃定的ADIZ以來，在1972年中日建交時，日本政府為向中方示好，曾將位于東海附近的防空識別線朝日本一側后退了十幾公里[10]。這是日本第一次單方重定ADIZ。2010年6月，日本又把與西南部與那國島上空的“防空識別圈”擴大至中國臺灣東海岸一側[11]。此即日本方面的第二次單方劃定行為。在2013年11月23日，我國官方宣布東海上空的ADIZ之后，韓國國防部在2013年12月8日，正式韓國防空識別區(KADIZ)擴大方案。然而，國際社會上對于能否重新劃定ADIZ并沒有強有力的理論學說。故而，在此背景下，討論ADIZ的重新劃定是有著理論和現實意義的。首先，最基本的需要解決兩個問題。一是，國家重新設立ADIZ的國際法理論依據為何；二是，重新設立ADIZ需滿足何條件。

（一）重新設立ADIZ的國際法理論依據1.基于情勢變更原則。該原則是從合同法中衍生發展而來，主要是指：在法律關系產生之后至終止前,因不可歸責于當事人的事由,使法律關系產生的基礎發生當初無法預料的變化,若繼續維持該法律關系的效力,則顯失公平而有悖于誠實信用原則,所以法院對原法律關系作適當的變更或解除[12]。將已經固定下的國家間的空域權利視為“不言而喻”的契約，那么，情勢變更就是契約嚴守原則的例外[13]。此時，一國可主張本國發生了情勢變更，并以此為由重新設立ADIZ。與此同時，國際法乃實踐的國際法、習慣的國際法。現代國際法上普遍遵守的國際法制度更多是通過“法律確認”或者“判例確認”的方式，而非專門創造，這一點尤其體現在國際公法領域。在1950年之前，沒有設立ADIZ的行為，經過60多年的國家實踐，現在已然成為一項國際慣例。綜合當代國際法的實踐，可歸納出國際慣例的形成等式為：大國實踐+第三國默認+條文擴大解釋=國際慣例，此公式并非絕對化，但適用很多國際公法規則。既如此，重新劃定ADIZ也可以遵循此公式。很明顯，之所以到目前為止，其并未成為慣例，是少了大國實踐的必要條件。但這也說明二次劃定ADIZ成為國際慣例是有可操作性的。2.立足于“政府利益分析說”。該學說由美國學者布雷納德•柯里（Currie）提出，集中體現在美國的《第二次沖突法重述》之中，主要指稱：一國涉外民商事法律問題在選擇沖突法時應以政府利益為衡量的唯一標準。同樣地，在國際公法領域，“政府利益分析說”是指：國家利益高于其他普世性價值，是政府公法行為的核心決定因素。那么，一國政府基于本國利益的考慮重新劃定不違反國際強行法的ADIZ，并沒有導致其行為無效的理由。另外，國家保護立法的強化趨勢也是一國重新設立ADIZ的動因。當今世界局部戰爭不斷，大國摩擦不停。在2013年，美國與敘利亞局勢一觸即發。僅亞洲而言，中日的釣魚島爭端，中越的南海爭端，東南亞各國抗議日本參拜靖國神社等摩擦從未停息。這就導致各國對于加強本國控制力的國內立法和實踐不斷加強。從世界范圍來看，各國對于本國軍備的開支不斷擴大，典型國家如日本。我國也在2013年11月23日設立了東海ADIZ。那么，已經設立ADIZ的國家，再擴大其ADIZ的范圍，體現了該國企圖控制更多空域的決心。在不違反國際強行法為前提的，對此行為事實上沒有明確予以禁止的理由。3.“錯誤就是錯誤”觀點的國際法適用。此觀點是法官摩蘭娜•奎塔在1962年柬埔寨訴泰國的隆端寺一案中的國際法院判決意見中提出。試圖說明絕對化的錯誤不因時間和實踐而賦予其正當性或是合法性。這就意味著一項制度其穩定性固然重要，但是若存在足以證明存在“錯誤”的證據，那么，對于先行為所造成的結果是可以推翻的。換言之，若一國能夠有證據證明其先劃定的ADIZ出現了“錯誤”，那么，基于自然正義的理論，該國就可以擁有重新設立ADIZ的權利。

（二）重新劃定ADIZ應滿足的條件1.發生了事實變化。對應上文所述“情勢變更”，這里所稱的“情勢”主要是指：一國在領土方面發生足以影響其空域權利的變化，而這一變化會對本國的原ADIZ產生影響，導致產生重新設立ADIZ的需要。此時，重新設立ADIZ的合理性在于其實現國際法上的實質正義。與之相對應，以地區局勢的變化為由要求重新設立ADIZ，其正當性欠缺。如：韓國針對我國設立ADIZ的實踐，以地區情勢發生變化為由，在2013年12月8日做出重新設立本國ADIZ的單方行為。雖然在公布劃定之初，韓國聲稱已通知我國，但是在重疊范圍的劃定方面，兩國并未進行任何磋商，即不能認定我國對韓國重新劃定的ADIZ范圍默認。這是因為，一國在兩國的爭議地區主張權利，其前置行為僅為通知顯然是不夠的，在沒有法律可依據的情況下，采取外交方式協商才是更符合區域穩定的做法。2.國家實踐與利益相關國一致同意的復合。一般而言，重新設立ADIZ的實踐會對周邊國家的利益產生影響。在國際法未進行具體規定的情況下，一國的重新設立行為能夠得到利益相關國的一致同意，那么，這種行為在區域范圍內的有效性是沒有瑕疵的。與之相反，重新設立的實踐如果不能達到利益相關國一致同意的要求，其行為的有效性至少是待定的。如：日本于1969年劃定ADIZ，并進行數次更改。目前，日本的防空識別圈主要包括北、中、西、西南四個區塊，從地圖上看呈一個巨大的五邊形，不僅將中國釣魚島空域作為領空劃入其防空識別區范圍之內，而且其最西部的防空識別區距離中國浙江省東海海岸線僅130千米[14]。而對于日本的重新設立行為，中國、韓國和俄羅斯對此都存有異議。此時，日本的重新設立行為在國際法上是效力待定的國家實踐。3.對“錯誤”的一致認可。上文提到“錯誤”的“可改性”，就意味著有切實可行的證據也能構成重新設立的依據。這里所指的證據是指：一國對于第一次劃定的ADIZ確有“錯誤”的證據，而且該證據必須經過利益相關國的質證。將“錯誤”視為重新設立ADIZ的依據的合理之處在于國際法對自然正義之追求。然而，自然正義并非國際法的最高價值，《聯合國憲章》中規定的“維持國際和平及安全”才是國際法的目標價值。故而，僅證明本國第一次設立ADIZ的行為確有“錯誤”并不必然成為重新設立行為的理由，必須是經過利益相關國的一致認可或者聯合國的承認才能作為一國重新設立ADIZ的合理依據。上述這三種情形在國際法中是選擇適用，即，滿足了其中一種情形，就可作為重新設立ADIZ的國家訴求的理由。

三、重新設立ADIZ的實踐困境及應對

目前，對于一國ADIZ的規制，僅依靠國內法，如：《美國防空識別區條例》《日本防空識別區條例》。國內法對于ADIZ的條文規定，更多局限于識別方式和違反措施這兩大方面，對于ADIZ的設立范圍與他國的重合是否違法以及如何解決均未涉及。除此之外，設立和重新設立ADIZ時間的先后所導致的國際法的效力問題也是亟待解決的問題之一。

（一）ADIZ的“重疊區域”問題ADIZ的“重疊區域”是指一國自行設立的ADIZ與他國設立的ADIZ在空域范圍存在重疊之處。從國際實踐中看，這種重疊可分為兩種：積極意義的重疊區域和消極意義的重疊區域。所謂積極意義的重疊區域指稱，兩國ADIZ的重疊是基于戰略意義，對該重疊有著事先的認知，并采取協商一致的空域管理。典型如：美國和加拿大所設立的美加ADIZ。以在冷戰時應對蘇聯的空襲為由，美國和加拿大分別于1950年和1951年設立了本國的ADIZ，合稱為美加ADIZ。美國的ADIZ包括北美防空識別區、阿拉斯加防空識別區、夏威夷防空識別區、半島防空識別區和在“9•11”襲擊后建立的華盛頓特區防空識別區。美國的北美ADIZ和加拿大的ADIZ共同覆蓋了北美的大部分空域。目前的北美防空識別區是一片環繞北美大陸大部分(也就是美國和加拿大兩國)的空域，由美國和加拿大兩國的航空管制部門和軍方在北美防空司令部的支持下共同管理，在這個空域內對大陸或者海洋上空的民用飛機進行預先識別、定位和控制。通常，任何未被授權在這些區域上空飛行的航空器都可以被識別為威脅，作為敵方飛行器處置，并可能由戰斗機進行攔截[15]。這是國際上兩國共同管制重疊鄰接空域的實踐。一方面，從國際法的角度考慮，重疊國的國家行為并未違反國際強行法，是兩國政府達成合意的行為；另一方面，從戰略意義的角度考慮，這種國家間政府行為作為處理重疊區域的實踐是可以復制的。一般而言，積極的重疊區域出現在各設立國沒有爭議的區域，重疊各國對此區域的權屬有著較為明確的認知，是國家間為實現區域空域戰略聯盟有意識的國家行為。在此情況下，ADIZ的重疊并不會導致區域間國家沖突，且在政治上的意義強于在國際法上的意義。對于重疊區域的航空管制也往往采取聯合管理的手段。所謂消極意義的重疊區域指稱，國家間由于對爭議地區的權屬不明而導致的各國ADIZ出現重疊的現象。典型例子如亞洲地區中日韓三國的ADIZ。目前，我國僅在東海上空設立的ADIZ，其涵蓋的具體范圍是我國領海線和六點連線（北緯33°11′、東經121°47′，北緯33°11′、東經125°00′，北緯31°00′、東經128°20′，北緯25°38′、東經125°00′，北緯24°45′、東經123°00′，北緯26°4′、東經120°58′）之間的空域[16]。日本設立的ADIZ跨越東海中間線，將我國的東海油氣田涵蓋其中，且覆蓋了釣魚島。韓國設立的ADIZ則將中國的蘇巖礁、馬羅島和紅島納入其中。出現這種空域設權重疊，究其本質原因在于，三個國家在涉島問題的權屬上未能達成一致。繼而，三國對于基于島礁的領海基線劃分存在不同見解，對本國的EEZ范圍未能達成一致。故而，在基于本國EEZ上空ADIZ的設立就存在了重疊區域。此時，由于一國對于他國ADIZ的承認可能會對本國領土產生消極影響，因此，在這種情況下，各國往往采取互不承認的做法，而在重疊區域內對第三國適用本國有關ADIZ規制的法律，在沖突國之間往往不會彼此進行通知。顯而易見，這種現象在短期內是無法解決的。但不可否認的是，各重疊國互不通知的做法在實質上削弱了ADIZ制度本身在國際法上的價值。對于消極的重疊區域而言，首先，對于承認本國ADIZ的第三國，在重疊區域內當然適用本國法；其次，對于各重疊國均承認的第三國，在重疊區域內對被承認國的法律均要遵守；最后，對于各重疊國之間，在現階段，應在加強各國海上和空域巡邏的基礎上，堅持本國的ADIZ。可以借鑒OECD對稅收信息公開國家或者地區設置“白名單”“灰名單”和“黑名單”的做法，將重疊國設為“灰名單”表明本國立場。視事態與政府立場的發展，將重疊國家改為“白名單”或者“黑名單”。

（二）ADIZ的設立時間與效力問題重新設立防空識別區所導致的一個新問題是，對于重新設立本國ADIZ的時間在國際法上的效力如何。這里所稱“效力”有兩層含義。一是，重新設立ADIZ效力的承繼性。二是，本國設立ADIZ的時間與他國設立ADIZ時間的“證據”效力屬性。重新設立ADIZ效力的承繼性。一國設立本國的ADIZ之后，第三國對本國ADIZ的承認是本國對第三國設立義務的權利基礎。由于ADIZ的規定本身在國際法上的欠缺性，這種承認能否撤回屬于一國的政府自由。即，一國可根據本國的立場做出承認他國ADIZ的表示與撤回的決定。但是，國際法上有關“承認”的理論要求，涉及主體資格的承認一般而言是不可撤銷的。如：一國對他國政府的政府承認。故而，雖然當下并沒有具體的國際條約對ADIZ承認的撤回問題進行規定，但從法理上而言，這種承認是不可撤銷的。一國重新設立本國的ADIZ，勢必構成第三國對新ADIZ的承認。但是，由于新的“承認”并不必然涉及第三國的利益而且國際法對此并未規定，此時，第三國對于本國之前ADIZ的承認是否具有承繼性就是一個值得探討的問題。首先，ADIZ承認的承繼性可能會損害第三國利益。如：A國承認了韓國在2013年12月8日之前所設立的ADIZ，若遵循承認的承繼性，A國對韓國重新設立的位于我國領土上空的ADIZ也當然承認，而這對于我國的領土主權是一種傷害。其次，ADIZ承認的承繼性從結果上看存在矛盾之處。同樣以中韓為例。A國在2013年12月8日之后，對中國首次設立ADIZ的承認與韓國重新設立ADIZ的承認從結果上看是一種自相矛盾。最后，ADIZ承認的承繼性傷害了制度本身。第三國當然承認ADIZ的理由，從本質上說是政府表態行為的非關本國利益屬性。這種將國家從全球性事務中獨立出來的做法，顯然不符合全球一體化共同解決國際爭端的要求。國際性制度的國家排外或者例外終將從事實層面對制度本身造成傷害。重新設立ADIZ時間的“證據”效力。這是針對國家間對ADIZ范圍存在爭議的事項而言。一國主張其設立ADIZ正當性的理由在于，設立行為的持續時間和他國在本國設立ADIZ后對規定的遵守。這種觀點本身并不存在法理上的錯誤，但是，憑借此理由主張后設立ADIZ的國家與先設立ADIZ國家的重疊之處是無效的，顯然是不成立的。這犯了“以時間定因果”的邏輯錯誤。錯誤地認為，先設立ADIZ的國家比未設立之國家享有權利上的優先性。設立ADIZ本無具體規定，他國與先設立ADIZ的國家范圍的重合，并不足以否認他國設立行為的正當性。重新設立ADIZ的時間在主張本國ADIZ合理性和他國ADIZ的不合法上并沒有“證據”效力。

（三）中國如何應對重新設立ADIZ新問題的建議東南亞地區是二戰后世界領土爭端較為復雜的地區之一，周邊國家與中國的領土爭端構成了該區域領土爭端的主要內容。這就導致以領土主權為依托的空域權利的擴張，勢必會造成我國與周邊國家關系的新一輪緊張局勢。在東海地區，我國與韓日存在領土爭端，故而，在我國于東海上空設立ADIZ后，韓國以重新設立本國的ADIZ作為回應。與此同時，日本早年的重新設立行為從中國的立場看，是對我國領土主權挑釁之再挑釁。在此背景下，我國針對韓日兩國的重新設立ADIZ行為，應在維護本國領土主權的基礎上有所應對。1.不承認日韓重新設立ADIZ行為的有效性。2013年12月2日，我國外交部發言人洪磊就韓國計劃擴大其防空識別區范圍主持例行記者會對此問題進行了回答。“中方注意到有關報道，將就此與韓方保持溝通。我要指出的是，劃設防空識別區，是一國在其領空之外的公共空域劃設的識別和預警范圍。有關國家擴大防空識別區的做法，應符合國際法和國際慣例。”這表示我國從未以明示或默示的方式承認韓國方面的行為。對于日本的多次劃定行為，我國始終未曾承認，尤其是在其ADIZ范圍與我國臺灣地區存在重疊的情況下。對于韓日的劃定行為如今國際法上不能給出明確定性，但是，在實踐的國際法的發展下，我國對此行為采取不承認的事實做法，是在維護區域和平基礎上，保護國家權利的最好做法。2.采取“名單制”應對“重疊區域”權屬問題。“重疊區域”問題從本質上而言涉及一國領土主權，各爭議國對此難以調節和讓步。然而，在“重疊區域”已經存在的情況下，如何在現有條件下對此區域進行管制是一國在涉及ADIZ問題上真正面臨的難題。以中俄為例，中國和俄羅斯不承認日本所設ADIZ，故而，在航空通行時，對日方定義所屬其ADIZ的空域并不進行通報。同樣地，日方基于不承認我國所設ADIZ的立場，在進入中日ADIZ的“重疊區域”時，也不對我國進行通報。這種彼此不進行通報的方式實際上對兩國的空域管制都產生了不利影響，甚至蔓延至第三國。在爭議國之間“重疊區域”的問題短期內無法解決，只能通過武裝巡邏的方式加強威懾與管制。在對待第三國時，可根據第三國對待本國ADIZ的立場，設置國家“白名單”、“灰名單”和“黑名單”。進而，通過外交方式促使“白名單”國家數目增多，以便對“重疊區域”進行管制。

作者：劉甦單位：安徽財經大學法學院