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一、發(fā)起人在公司成立中的單方行為

公司法并沒有對成立中小企業(yè)中發(fā)起人單方行為進(jìn)行規(guī)定，例如慈善捐贈、政府捐贈等。實際上，發(fā)起人通過單方行為實施捐贈或者獲得捐贈時，可能是用自己名義，也可能是用成立中中小企業(yè)名義，如果有關(guān)立法不進(jìn)行約束管制，發(fā)起人處于自身利益考慮可能會做出不良行為，造成成立中中小企業(yè)、債權(quán)人等有關(guān)主體利益受損。在本人看來，公司法應(yīng)增加以下規(guī)定內(nèi)容，來彌補(bǔ)立法缺陷：發(fā)起人在中小企業(yè)成立過程中用自己名義實施捐贈等行為從而讓中小企業(yè)受益的，有關(guān)所有法律責(zé)任由成立后中小企業(yè)承擔(dān)，反之，發(fā)起人承擔(dān)一切后果；而發(fā)起人出現(xiàn)接受捐贈等有關(guān)行為時，成立后中小企業(yè)承擔(dān)一切法律后果。

對于在中小企業(yè)無法成立情況下，因為發(fā)起人過錯造成交易方利益受損問題處理辦法，公司法并未明確規(guī)定。比如在中小企業(yè)成立過程中，由于發(fā)起人廣告宣傳錯誤造成交易方利益受損，抑或?qū)灰追缴虡I(yè)機(jī)密造成侵犯的情況。本人認(rèn)為，公司法應(yīng)進(jìn)行以下規(guī)定來彌補(bǔ)立法缺陷：出現(xiàn)該情形的，按照侵權(quán)法規(guī)定的過錯責(zé)任原則，由發(fā)起人承擔(dān)賠償損失責(zé)任，不同發(fā)起人根據(jù)過錯嚴(yán)重性承擔(dān)具體賠償份額。

二、《公司法》對成立中中小企業(yè)的責(zé)任規(guī)定不足與完善

成立中中小企業(yè)責(zé)任規(guī)定有利于保障其行為制度和人格制度有效落實。但是，對于成立中中小企業(yè)責(zé)任發(fā)起和清算內(nèi)容，公司法規(guī)定不夠具體全面。

（一）公司成立發(fā)起責(zé)任制度

責(zé)任發(fā)起主要針對發(fā)起人，根據(jù)公司法第28條第2款內(nèi)容規(guī)定，“股份持有者不按之前規(guī)定額度出資的，應(yīng)向已按規(guī)定額度按時出資的股份持有者承擔(dān)違約責(zé)任”；而第31條內(nèi)容規(guī)定，“成立有限責(zé)任公司后，如果作為公司成立資本的非貨幣資產(chǎn)實際價值額度明顯少于公司規(guī)定的價值額度，該資產(chǎn)出資方應(yīng)當(dāng)不足剩余差額；成立中公司其他股份持有者也要承擔(dān)責(zé)任。”公司法的這兩條發(fā)起責(zé)任規(guī)定存在一定缺陷，具體包括：首先，規(guī)定沒有明確提到貨幣資產(chǎn)出資問題。對于這點，立法機(jī)關(guān)看來可能是因為貨幣出資必然要經(jīng)過驗資程序，所以認(rèn)為發(fā)起人出資一定是足額的。但實際上，發(fā)起人可以利用虛假出資等方法來混過驗資環(huán)節(jié)，抑或和驗資機(jī)構(gòu)合伙騙取成功驗資資格，這種情況十分常見。

在本人看來，有關(guān)條款中應(yīng)加入規(guī)定“發(fā)起人貨幣出資必須足額”。其次，針對發(fā)起人出資行為，我國法律是按中小企業(yè)成立前后進(jìn)行分類的。中小企業(yè)成立前，發(fā)起人如果不按規(guī)定出資就屬于違約行為，所以并不直接向中小企業(yè)承擔(dān)出資責(zé)任；中小企業(yè)成立后，按照合同法第28條規(guī)定，如果發(fā)起人出資不足，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)補(bǔ)足額度，其他有關(guān)發(fā)起人也要承擔(dān)責(zé)任。本人認(rèn)為后一種責(zé)任規(guī)定太過簡單。

（二）公司成立清算責(zé)任制度

不管公司無法成立，還是成立公司無效，中小企業(yè)在成立過程中或者成立后都失去了法人資格而要進(jìn)行責(zé)任清算。但是關(guān)于怎樣清算以及怎樣承擔(dān)責(zé)任問題，公司法并未進(jìn)行具體規(guī)定。在本人看來，立法內(nèi)容應(yīng)加入以下規(guī)定，從而完善公司成立清算責(zé)任制度：第一，中小企業(yè)在成立過程中不具備法人主體人格，相當(dāng)于是一種合伙狀態(tài)，所以可以按照合伙中小企業(yè)法來進(jìn)行清算；第二，如果成立中中小企業(yè)有相應(yīng)的清算規(guī)定，可以按照中小企業(yè)規(guī)定進(jìn)行；第三，清算成立中中小企業(yè)時，應(yīng)把股資返還給非發(fā)起人股東，按照普通債權(quán)人進(jìn)行處理。這不僅可以保護(hù)非發(fā)起人股東利益，也滿足公司法中第95條對于發(fā)起人責(zé)任規(guī)定的處理要求。如果成立中中小企業(yè)資產(chǎn)無法清償所有債務(wù)，由于發(fā)起人承擔(dān)成立中中小企業(yè)債務(wù)連帶責(zé)任，所以由發(fā)起人償還。結(jié)論

綜上所述，我國公司法應(yīng)盡早彌補(bǔ)以上立法缺失，基于現(xiàn)有法律體系不斷完善發(fā)展，這樣才能豐富理論內(nèi)涵，并科學(xué)指導(dǎo)實踐活動。只有成立中中小企業(yè)民事地位得到法律形式確立，對其性質(zhì)進(jìn)行合理解釋，重新構(gòu)建公司成立責(zé)任機(jī)制，才能協(xié)調(diào)處理好不同法律關(guān)系問題，實現(xiàn)社會公平正義，從而推動我國社會經(jīng)濟(jì)健康可持續(xù)發(fā)展。

作者：鄭佳佳李雄偉單位：西北政法大學(xué)西南財經(jīng)大學(xué)