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一、實然層面的分析———司法“權利推定”義務的法規范

依據2004年，“國家尊重和保護人權”條款進入我國憲法，確立了“憲法規定之外還有基本人權”的基本原則。我國人權體系趨向開放，權利推定有了更明確的根本性的制度和規范的支持。憲法上的這一條款可以視為法律實踐中的權利推定條款，尤其是對于司法而言，它明確預示了司法權負有一種對公民的權利予以推定的義務。這就使得司法中的權利推定成為司法權行使的一個重要的環節。積極的權利推定和必要的權利救濟在民事司法領域體現的尤為明顯，這對抑制機械司法和消極的司法不作為具有重要的意義。

二、權利推定———變相的司法自由裁量權抑或司法自由裁量權行使的積極制約因素

權利推定是司法中的一種積極作為義務，在司法過程中，作為一種獨特的權利思考，權利推定為司法實踐中更廣泛的權利保護和權利發展提供充分空間。但這并不意味著司法中的權利推定是一種變相的司法自由裁量，司法者可以借此任意推定，進而危及到法律的確定性。

首先，對于法律的不確定性問題，我們應該正視而不是回避。很多時候，正如人們對建立在“權利是非分明”前提下的“錯案追究制”的詬病中所揭示的那樣，法律實踐中“權利是非難分”。權利恰恰是在司法這一提供相對充分的論辯交流、協商溝通的情景下通過權利推定的雙重論證與認可在個案中獲得了清晰與明確的。所以，權利推定是達致權利確定性的必要路徑，是權利確定性與不確定性之間斷層的彌合劑。法律有其確定性的一面，也有其不確定性的一面，在這個共識性命題的基礎上，我們知道通過法律表達出來的權利也是如此。法律的要素中不單有規則，也有構成規則的概念以及和規則在結構和特征上不甚相同的原則和標準。這些因素有其不確定的一面和固有的開放結構，尤其是在變動的社會中，在動態的法律運作實踐中，更應基于回應社會和諧穩定的需求，基于保障人民權益的要求，在司法實踐中，在準確掌握“已知的法律資料這一基礎的制度性事實”的前提下，敏銳洞察或積極回應社會、政治、經濟、文化、法律的發展這一基礎性事實，單獨或綜合運用形式推理和辯證推理的方法對法律權利的隱含的權利含義和新興的權利類型進行適時適當的推定式填充，積極運用權利推定技術履行司法職能。

其次，司法中的權利推定是能動司法中的一種司法方法，這種方法由于是建立在對雙重事實的準確掌握與洞察的基礎上的，且經過正當程序中的充分溝通辯論，最終通過多次權利推定交鋒與修正而形成的對權利的確定、明晰與保護。所以，在這個意義上，司法中的權利推定不同于所謂的完全開放的司法中的權利創造或司法立法，不能將其簡單界定為一種變相的司法自由裁量權，相反，它恰恰構成了司法自由裁量權行使的一種積極制約因素。司法中的權利推定正是從如下三個不同的方面制約著法律實踐中的司法自由裁量權，從而保證了權利保護的司法正當性和適當性。

三、權利推定———作為一種司法自由裁量權的制約因素

(一)以發現“隱含法律”為權利推定之基礎的制約司法中的權利推定是以或應當是以揭示或型塑“隱含法律”為權利推動的內在控制機制，而不是任性的權利創造或是司法立法。或者說，正是司法中權利推定所擔負的對“隱含法律”或“隱含權利”的發現、揭示或型塑職能以及在此基礎上展開的法律適用或權利適用為司法立法和司法中的權利創造提供了一種價值導引和軟性規范，從而使其司法立法或司法中的權利創造有了正當性與非正當性的區分，從而也構成了對司法自由裁量權的正當制約，規范著司法自由裁量的方向。“隱含法律”的形成是十分復雜的。從整體上看，所謂法律的成分既包括了顯明的法律規則，又包括了或更重要的是包括了由法的理論學說、法的一般性原則、社會道德、公共政策等顯明的法律規則的背景或根據以上述法律的成分中所隱含的法律規則。而可經由經驗或實證觀察的“識別功能”的基本標準則無法對上述隱含的法律規則和法背景、法根據進行格式化的確定。隱含的法律規則和法背景與法根據，是與作為法律實踐參加者的司法者的主觀目的及價值判斷密切聯系在一起的。這種隱含法律具體內容之獲得依賴于對一般性的原則、學說、政策、道德、政治理論甚至政治道德等內容進行的推論。但也正是這種隱含法律形成的復雜性，制約了權利推定的任意性和片面性。

(二)以“多元主體參與溝通”為權利推定之基礎的制約一般而言，權利推定在民事領域的司法活動中具有很大的空間。因為民法原則上不實行法定主義，對合法權益的保護不以民法中有無明文規定為唯一條件。但是，法院的這種基于權利推定基礎上的裁量和裁判若要獲得足夠的正當性并提高其可接受性的話，那就決不能是法院單方面做出的武斷的意見表達，而更多地要依憑案件所涉及到的或可能涉及到的多元利益主體的參與和充分的溝通。而嚴格的司法程序和極富渲染力的司法儀式正是為這種平等主體的利益表達和溝通協商提供了一個舞臺。而這個多元主體參與溝通的司法舞臺，一方面，通過權利主體之間的意思自治不斷調整、塑造約定權利;另一方面，通過保證意思自治原則的有效性并在司法中延續這種意思自治原則，從而不僅進一步防止或避免權力對權利的侵害，而且也增強了通過此種方式在司法中進行的權利推定的可接受性及在此基礎上的司法判決的可接受性，從而也提高了權利實現的可能性。大部分的司法儀式最突出的意義就是提醒參與訴訟的當事人，他們作為一個社會的良好公民必須要服從那些在他們所在的社會中得到普遍認可的規范。然而，這些規范越模糊，同意因素在一個具體的案件中所達成的一項發生效力的規則中的直接性和真實性就越為突出，越為重要。同樣的情形是，在規范越模糊或越抽象的地方，權利推定的空間也就越大，權利推定要考慮的價值因素和價值選擇的分量也就越大。這個時候，應強調利害關系人的同意因素或權利推定的民主性成分。在民主和同意的情形下，法官才進而恰當地結合其作為權利推定主體之一的專業技能來進行權利推定。在這種情況下，同意因素和民主成分在某種意義上連同法律原則一同構成了司法自由裁量權的制約因素。在法律的框架里，按照“法不禁止即自由”的權利推定原則，當事人之間在意思自治的基礎上形成大量的受法律保護的可稱之為“小文字法”下的約定性權利。正是這種基于個人之間的互相交涉而創造出來的“小文字法”及“小文字法”下的約定性權利重新構成了每個人自己的生活世界。所以，一般的法作為排除人們自主自律意思的外在系統而侵入人們生活世界的異化過程，某種程度上在現代社會中得到了有效的遏制。這種“小文字法”下約定性權利的形成不僅發生在訴訟結構之外，而且在訴訟中也不斷地調整著自身，并根據總的法律結構和社會情勢的變更，在原有的約定權利的基礎上也進行著恰當的權利推定。因此，在這種以當事人為主導的多主體共同參與的權利推定模式下，司法的自由裁量在“法”之規范之外有了一種經參與者彼此充分論辯和“同意”的正當性基礎，從而使得在此基礎上的權利推定不再是法官的一種武斷的決策，而是一種充分溝通基礎上經由必要的權利論證而達成的一種具體的權利共識。（本文來自于《北華大學學報.自然科學版》雜志。《北華大學學報.自然科學版》雜志簡介詳見）

(三)以權利推定的“層次性”為權利推定之基礎的制約筆者認為司法中的權利推定的層次性主要包括如下兩個方面。第一，這種權利推定的“層次性”是指在司法中進行權利推定應依次做如下考慮。首先，考慮進行規則性的權利推定;其次，考慮進行原則性的權利推定。其中，在進行規則性的權利推定時，則又應依次做如下考慮。首先，優先考慮規則所蘊涵的權利、義務、責任要素之間的邏輯關系;其次，考慮規則的語意解讀;最后，考慮規則所反映的立法意圖和規則的客觀意圖。在進行原則性的權利推定時，首先，優先考慮已經被法律所實定化的法律原則;其次，考慮尚未被實定化的法律原則。第二，這種權利推定的“層次性”是指司法中的權利推定包括如下三個層次:一是作為法律適用前提的權利推定;二是法律適用中的權利推定;三是作為法律適用結論的權利推定。

首先，作為法律適用前提這個層面上的司法中的權利推定往往是通過司法解釋的形式來完成的，具有適用于類似案件和類似情形下的普遍性。所以，這個層面上的權利推定是可以作為法律適用前提的權利推定。雖然在學理上，司法解釋往往被作出如下類似的界定:“司法機關在審理案件中對有關法律的含義所作的理解和闡釋。”并且，學者們又對司法解釋作了個別性解釋和規范性解釋的區分。個別性解釋就是只對所審理的具體案件具有約束力的解釋，規范性解釋就是對下級司法機關也具有普遍約束力的解釋。但是，在司法實踐中，當前至少已形成了如下一種主流觀點。即司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判和檢察工作中如何具體應用法律的問題作出的具有普遍司法效力的解釋。從形式上看，最高人民法院的司法解釋經常是以如下眾多名稱之一的形式出現的:“意見”、“辦法”、“規定”、“解釋”、“批復”、“解答”、“決定”、“答復”、“復函”等。

其次，作為法律適用中的權利推定這個層面上的權利推定則是法官在進行法律適用時，在作為法律適用前提的既有的法律及相應的立法解釋、行政解釋及司法解釋的基礎上，針對個案所提出的必要的權利詮釋和權利確證過程，是指針對現實的權利行為事實，在司法實踐中以何種準則和標準認可該行為的合法性而推定出的權利確認和權利限定過程。其程序是，以“明示權利”為依據，然后再依據具體的推定標準做出某種行為是否為權利的評價。其特點是，在“明示權利”與推定的權利之間未必有邏輯聯系。這個層面上的權利推定是一種情景化了的權利推定，是與個案的具體情況結合在一起的權利推定。

最后，經過這個權利推定過程之后，最終以司法判決的方式確定下來的發生法律效力的權利推定就是最后一個層面上的權利推定，它只針對個案有效。作為法律適用結論的權利推定是指針對個案的具體化了的只適用于該案件的推定權利的具體化表達。這種效力的限定性限定了作為一定意義上的司法自由裁量之結果的權利判決之效力范圍，因而也可以理解為是在一定程度上制約了司法的自由裁量權。正是上述這兩個主要方面的司法中權利推定的層次性發揮著引導或規制司法自由裁量的作用。它制約著法院，尤其是基層法院，進行權利推定的范圍和幅度，防止其在進行權利推定時濫用自由裁量權。

作者：霍宏霞單位：河北工業大學文法學院講師