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摘要：囿于行政處罰法沒有明文規定，理論界就主觀過錯的地位形成了歸責原則和構成要件的兩大歧見，勢必嚴重影響了行政處罰的實施。國家公權力在特定情形下得以介入社會籍以維護秩序，故“必要的惡”具有堅實的法哲學背景。僅依據立法的明文規定界定主觀過錯在行政處罰中的地位，符合形式法治的要求，卻相悖于法治理論乃至行政法治理論的發展。超越立法的明文規定，將主觀過錯作為行政處罰構成要件，不僅滿足行政處罰的本質要求和價值基礎，而更能貼近實質法治的本質。

關鍵詞：主觀過錯；行政處罰；構成要件；實質

法治法律實施的社會效果，尤其是制裁性內容的法律實施決定，頻頻引發社會的高度關注，行政處罰的可接受與否則是其中非常重要的部分，如陜西延安夫妻黃碟事件、河南新鄭市跨區域用鹽被處罰案件以及山東泰安八名學生“扎金花”被頂格處罰案件等。社會對處罰決定的接受情況，在理論上屬于行政處罰可接受性的范疇。行政處罰在本質上是通過制裁手段對違法行為所致秩序失范的矯正，從而兼具制裁以及保障兩大功能。如何在推進過程中有效統籌制裁以及保障，實現處罰決定的可接受性，成為行政處罰實施過程中的重要價值追求。合法合理的處理結果是實現處罰決定可接受性的重要前提，“合法合理的處理結果”意味著行政相對人的主觀過錯應當被納入處罰考量的范圍。就行政相對人的主觀過錯對行政處罰實施的影響，學術與實務展開了比較激烈的討論，主要集中于主觀過錯在行政處罰實施中的地位爭辯，即主觀過錯屬于歸責原則還是構成要件。持兩種觀點的論者均能從理論和實踐提供依據，但是談論所缺乏的立足較深層理論予以言說，導致問題似乎陷入僵局。本文立足于政治哲學、法哲學以及行政法治等基本理論透視主觀過錯與行政處罰的關系及其嬗變，力圖透過層層表象，從而為爭辯僵局的化解提供有益啟示。

一、主觀過錯在行政處罰中地位的學術辯爭

根據第八屆全國人大常委會的立法規劃，1991年法制工作委員會才開始著手進行行政處罰的起草調研工作。但在上個世紀80年代，學術界以行政罰款為例提出了主觀過錯在行政處罰實施中地位的思考，即“罰款的構成要件是一個有機統一的整體，缺少其中任何一個要件都無法處以罰款”，并主張“要分析當事人是否有過錯﹙包括故意和過失﹚；若是由于不可抗力或不可預料的原因導致違反時，應免予罰款”［1］。開啟了圍繞主觀過錯在行政處罰實施中地位的學術辯爭序幕。

﹙一﹚行政處罰實施“不問主觀狀態”原則及其辨思

有論者提出行政處罰適用“不問主觀狀態”原則，其理由主要是：“在行政處罰中，行為人主觀上的因素只有相對意義，即對絕大多數行政處罰的實施來說，行為人的主觀因素往往內含于行為的違法之中而沒有獨立的和實際的意義；只有在某些情況下，行為人的主觀因素對行為人是否應受行政處罰才有實際意義，這種情況一般均由法律、法規明確規定”［2］。該觀點得到支持者進一步闡發，依照依法行政的要求，“否考慮當事人的主觀狀態應當由法律明確規定，而不是法外推斷”，在“在我國有關行政管理的行政法以及涉及行政管理的民商法中，大量的法律規定并沒有考慮當事人的主觀狀態”的背景下，“如果行政機關在法外附加違法構成因素，實際是行政越權行為”［3］。稍加分析就會發現，該觀點實際上是并不是堅決拒絕在行政處罰適用過程中考量行政相對人的主觀過錯，只是鑒于大量現有立法并未明確規定要考慮當事人主觀心態的現實而提出的；如果大量現行立法明確要求，那么就應當依照法律的規定進行考慮當事人主觀心態，其核心在于堅守“嚴格按照法律明確規定實施行政處罰”的陣地，本質上屬于“依法律行政”。“不問主觀狀態”原則在根本上表達了對主觀過錯對于行政處罰實施中責任確定的重要意義。

﹙二﹚主觀過錯屬于行政處罰責任確定因素的基本概括

現有成果從多個方面結合行政處罰實施中的責任確定來探討主觀過錯的實際運用。有論者主張主觀過錯是決定行政處罰時應當考慮的具體因素，就其具體地位則相對模糊。例如“主觀過錯條件也不是行政違法行為的構成要件，而是行政機關實施行政處罰時應當考慮的受處罰人的主觀心態”［4］，其理由主要如下：行政處罰作為一種法律責任的具體形式應是一種過錯；主觀過錯是法律責任的構成要素，而不是行政違法行為的構成要素；懲罰是錯誤的對應物，無過錯即不得受罰；處罰應與過錯程度相均衡；“無過錯”受處罰是種極其例外的情形，并不能以此否認過錯是行政處罰適用的必要條件；不需嚴格區分故意與過錯并不能成為否定過錯條件的理由。不少學者將主觀過錯作為行政處罰的歸責原則。除了前述汪永清的研究成果外，李孝猛博士的成果頗具代表性，即法學界對于行政處罰歸責原則有“主觀過錯歸責原則”說、“客觀行為歸責原則”說以及“主觀歸責為原則，客觀歸責為例外”說三種，他贊同“主觀歸責原則”說，并從列舉理由為“從法律哲學而言，任何公正、理性的制裁制度都必須以被制裁行為具有可譴責性為基礎”、“從法律責任理論而言，主觀過錯是法律責任的一般構成要件”［5］。也有提出主觀過錯是行政處罰責任的構成要件的研究成果，并且從理論與實務兩個角度進行論述。

﹙三﹚主觀過錯是否為應受處罰違法行為構成要件的主要觀點

有人明確提出主觀過錯是應受處罰違法行為構成要件，但在提出的具體細節和理由存在一些不同。在實務界，有食品執法部門的同志直接沿用犯罪構成理論提出應受處罰違法行為構成要件包含主觀過錯，即“為了確認某種行為必須具備什么條件才能構成違反食品衛生法，就應具體分析違反食品衛生法的構成要件”，該構成要件包含違法主體、違法客體、違法客觀方面以及違法主觀方面，而且“違法主觀方面是指違法當事人在主觀上存在過錯的心理狀態”［6］；也如從食品衛生角度進行闡述主觀過錯屬于責任要件，“主觀要件，是指違法行為人對自己行為會造成危害后果所具有的主觀心理狀態”［7］。就理論視角，姜明安教授在“行政處罰是違法但尚未構成犯罪”的語境下堅持“行政違法行為是有主觀過錯的行為。行政違法行為構成對主觀過錯的要求和犯罪行為構成對主觀過錯的要求是一樣的”，并承認“行政處罰適用與刑罰適用在對行為人主觀過錯的認定和舉證責任上有重大區別”［8］。有學者基于當時立法的基本情況分析，反對將犯罪構成理論直接沿用于行政處罰構成要件，“由于我國的行政管理領域非常廣泛，且各具特點，因而每一領域內適用行政處罰的條件也就不盡相同。基于我國行政管理這一實際特點，不能簡單地以刑法中有關犯罪構成的理論來套用受行政處罰行為的構成要件。”［9］也有人明確主張主觀過錯不是應受處罰違法行為構成要件。例如有論者雖然贊成應受處罰違法行為的構成要件的特殊性，“應受處罰行為的構成要件必須符合行政管理的實際和特性，既不能簡單地套用刑法中有關犯罪構成，也不能套用民事侵權行為的構成要件”，但在依據當時立法現狀構建應受處罰違法行為的構成要件時將主觀過錯明確排除在外［2］。

雙方就此眾說紛紜①。綜合雙方立場，對主觀過錯是否屬于應受處罰行為構成要件論證較充分的代表應當是江必新教授，他從應受行政處罰行為的構成要件的含義界定、主要學說歸納以及考量主要依據等方面進行闡述，提出主觀過錯作為應受處罰違法行為構成要件，其理由表現在兩個方面：一方面批駁了認為主觀過錯不是應受行政處罰行為構成要件之一的理由；另一方面闡述其具體理由，主要是：“任何公正合理的制裁都須以被制裁的行為具有可譴責性為基礎”、“不以過錯作為應受行政處罰行為的構成要件，勢必導致客觀歸責，而客觀歸貴不得人心，不能實現行政處罰教育和預防違法行為發生的目的”、“‘違反行政法律規范的行為’并非一定包含過錯”、“在我國現行的法律和行政法規中，確實僅有約4.4%的法律、行政法規規定行政處罰須以‘故意’，’或‘明知’為要件，但這種規定并不意味著沒有作這種限定的行政處罰不需要以過失為要件”［10］。顯而易見，論者構思主觀過錯是否為應受處罰違法行為構成要件過程中，基本上立足于現行立法進行言說：在既有立法沒有明確規定的情況下，基于明文規定展開闡述尋找自己立場的依據。雖然主觀過錯在行政處罰實施中地位的學術辯爭都是圍繞既有立法進行的角度與深度不同的交鋒，見仁見智的結果似乎惡化了僵化的局面，無助于行政法治的理論推進與實踐建構。

二、主觀過錯在行政處罰實施中地位的法哲學背景

國家與社會達致和諧相處的關切一直是考量公權力運行的千年主題與宿命糾纏，綿延數千年的法治理念與實踐成為人類文明進步的主要表征。行政處罰在相當程度上是國家公權力在特定情形下介入社會籍以維護秩序的手段，公益與私利的博弈業已證成其確實是一種“必要的惡”，亟需法治尤其是行政法治的鉗制與規范，這就為主觀過錯在行政處罰實施中地位提供了堅實基礎背景。

﹙一﹚起伏于法治思想發展進程中的基本訴求

古希臘特定的地理、文化和社會環境及其以城邦為例展開的政治實踐，為人類社會的法治思想的萌芽和成長提供了肥沃的土壤。肇始于古希臘的法治經歷了數千年的風雨洗禮，更顯成熟與豐韻。需要深入思考的是，在法治發展進路中行政法治處于何種角色以及兩者如何和諧共生？這是研讀我國行政法治的必要預設，更是把握主觀過錯與行政處罰關系的基本前提。公元前8−6世紀，古希臘完成了原始部落向城邦的最終過渡，先后產生了大約600−700或750個城邦，圍繞國家與社會治理展開了多姿多彩的政治實踐。蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德綜合和總結了先前與當時政治哲學家對政治實踐的思考，形成政治理論；尤其是亞里士多德，在承繼先輩先進政治哲學思想的基礎上，結合對158個城邦的實踐考察心得，認為國家政體的最好方式是共和制度，立足于國家權力行使與公民權利保護范圍的均衡而提出了法治的經典定義，即“已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律應該本身是制定得良好的法律”［11］。幾乎與亞里士多德同時代的智者芝諾創立了斯多葛學派，得到古羅馬的承繼和發揚。古羅馬的西塞羅信奉斯多葛學派的理論，從政治哲學家的視角分析了羅馬國家的實質，提出了“國家乃人民之事業”的論斷，反對集團對國家權力的壟斷，推崇混合政體，強調并論證了混合政體權力的“均衡模式”，提出：代表統治力量的執政官，代表貴族和在野執政官力量的元老院，代表平民力量的監察官、護民官以及平民大會，三者互相制衡，從法律作用以及理性角度闡述其分權思想。還需要指出的，斯多葛學派立足于智者對自然法思想的最初表述，系統闡述了平等和自由的權利思想，形成完整的自然法理論，這不僅影響了古羅馬的政治生態，更是形成了西方思想史上綿延不絕的自然法傳統。

公元476年西羅馬帝國滅亡，標志西歐進入長達千年的封建社會，神學統治著政治思想領域，故被稱為黑暗的時代。考察被譽為代表性人物的奧斯丁以及阿奎那的政治思想，我們才能也就能對該時代有一個相對真實的認識。奧古斯丁認為人類社會的歷史就是上帝之城與世俗之城的爭斗歷史，人為該兩個城市的公民。正義的本質就在于人與上帝的關系，具體為“秩序的維護”，國家正義實現有賴于人們對國家秩序的遵守。阿奎那提出人類社會之間的不平等都是上帝可以安排的神圣不可改變的秩序，即欲以“神創論”來竭力提倡等級論，他贊同亞里士多德的國家“自然生成”說，強調君主政體是最理想的符合正義的政體，同時認識到法是理性的命令和正義的表現，維護秩序以謀求共同的福利。國家權力的規范與行使依然是奧斯丁以及阿奎那闡述的基本話題。1302年教皇博尼法斯八世在與法國國王爭斗中受辱去世，被視為歐洲中世紀封建神權統治的全盛時代結束。經濟的快速發展導致資產階級逐漸形成并日趨成熟，新興的資產階級思想先驅祭起科學和理性的大旗，以文藝復興的形式對封建思想發起了進攻，為近代人類文明做出巨大貢獻。繼之而來的深入理性思考以及鮮活政治實踐，圍繞國家權力的行使與規范，展開了波瀾壯闊的探索，終于產生了真正的法治國家理論。在英國，哈林頓提出法治共和國的模式構想，洛克從個人自由權利的角度論證了法治，戴雪以固守傳統的立場闡述其“法律主治”的思想；德國政治哲學家以康德“國家是許多人以法律為依據的聯合”為起點，經由近200年的曲折求索，終于奠定法律在國家中的尊嚴。法國的孟德斯鳩秉持對法治的獨特思考，闡發了“法律下的自由和權力”的法治觀，盧梭以社會契約論、人民主權學說為基礎確立了自己的法治學說，主張人民主權、合法政府和法律至上等。美國則在潘恩、杰弗遜以及漢密爾頓等所力倡的資產階級法治學說的指導下，構建起堪稱文明程度空前的政治制度，成為近代以來規范國家權力行使的成功典范。就當下中國而言，法治不是簡單復制西方的發展歷程，而是致力于形成符合自己本土需求的法治模式，一體推進法治國家、法治政府和法治社會的建設，實現權力和權利的和諧與發展。在這個意義上，行政處罰表達了國家公權力在特定情形下得以介入社會籍以維護秩序，是“必要的惡”。其中“必要的”的主要理由在于行政處罰應當為社會所接受而具有可接受性，故需要有效規范行政處罰決定中的考量因素，這為理性界定主觀過錯在行政處罰中的地位，提供了政治哲學基礎。

﹙二﹚蘊含在行政法治簡史的基本邏輯

德國確立了近代意義上的法治國家﹙RechtSStaat﹚，標志著肇始于古希臘的法治思想在綿延數千年之后終于開花結果；而專注于規范國家行政權力運用的近代行政法治理念則是在法國確立，學界主流觀點是以1799年的國家參事院的設立為主要標志，自此掀開了近代意義上的行政法治發展歷程［12］。關于古代行政法，如下判斷無疑是成立的：“關于古代有無行政法的爭論焦點集中于對行政法如何界定。如果將公民行政法主體地位的崛起和確立作為界定標準，則行政法無疑產生于近代；但如果以行政機關與相對一方之間的管理與被管理的關系作為界定標準，則行政法似應萌芽于古代”［13］，可見，真正意義上的行政法治濫觴于近代。在17—19世紀，資產階級致力于奪取政權并予以鞏固，高舉保障自由和權利的大旗，其在行政法學領域投影就是保障行政相對人的合法權利，限制行政權力的行使，政府充當“守夜人”角色。以“行政法母國”法國為例，該時期行政法治理論的主流學說是拉菲利埃﹙E.Laferriere﹚所提出的“公共權力說”。該學說將行政行為區分為“權力行為”和“管理行為”：前者是行政機關在立法機關的授權下執行國家意志的一種行為，因而受到行政法的約束，并接受行政審判權的監督；后者則是行政機關作為社會生活的參與者和組織者而為的一種行為，屬于私法范疇，接受司法審判權的監督。于是行政法的主要任務就是劃分公共權力與私人失誤之間的界限，并對超過這一界限的“越權行為”予以制裁。這樣，行政權的作用便被局限于國防、外交、警察和稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍。

“公共權力說”影響到整個大陸法系國家的行政法理論，也在一定程度上催生英美法系國家的行政法理論。19世紀末20世紀初，資產階級已經完全成為統治階級，資本主義已經創造了空前的物質財富，社會生活日益變化，產生了越來越多的社會問題，迫切需要政府及時有效地予以解決，而時代充滿了對行政權的呼喚，于是行政權的作用范圍開始拓展。法國行政法理論上傳統的“公共權力說”受到以狄驥為代表的波爾多學派的以社會聯帶主義法學理論為基礎所提出的“公務說”的挑戰，“公務說”將以公共服務為目的行為界定為政府的公務行為，應受到行政法的保障和規范。該學說不以限制行政權為價值追求而致力于為社會提供優質的公共服務，對大陸法系國家以及一些其他國家的行政法都產生了影響。20世紀20年代末30年代初的世界性經濟危機，給整個資本主義體系帶來致命沖擊，而政府面對嚴峻的挑戰顯得軟弱無力，重塑政府角色成為時代的強烈要求。凱恩斯主義因為強調政府的責任就在于積極干預社會、發展經濟而統治階級被奉為圭臬，資本主義經濟得以繼續發展，尤其二戰后，資本主義進入國家壟斷階段，各國經濟得以恢復和高速發展。新的經濟政策以及經濟發展水平極大更新了社會生活，產生了越來越多的需要行政權力積極作為的社會問題。行政權力順應實踐需要大舉滲透到社會生活的各個方面，“從搖籃到墳墓”徹底取代“守夜人”，行政權的作用已是無所不在，無時不在，以促進公共福利為目的行政服務功能得到了極大的發揮。“公務說”已不能全面界定行政法的外延，出現了行政法理論基礎多元論的局面，行政法理論的中心任務就是擴大行政權力作用的范圍，為相對人提供更為廣泛的服務，實現公共福利最大化。

20世紀70年代，西方國家普遍遭遇到凱恩斯政府干預主義的無法解決的“滯脹”現象，主張經濟自由、減少政府干預的新經濟自由主義一度被政府確定為制定政策的指導原則。但到80年代末，新經濟自由主義的過度放任自由導致西方國家的經濟衰退，國家干預主義重新得勢。自20世紀70年代末以來，西方行政法治理論也相應表現出了應有的適應性和靈活性：行政權作用范圍的有限縮小、行政強制的弱化以及行政程序法治理念的增強，調整相對人的權利保護策略以順應經濟發展所造成的社會實踐。“近代國家權力發展的一個重要特點，是行政權的擴張。政府從早期資本主義社會‘守夜人’的角色，改變為社會生活的積極參與者……但必須注意的是，在行政權擴張的同時，十分強調公民基本權利的保障，強調對行政權的制約和監督，這是當代西方行政法發展的相輔相成的不可缺少的兩翼。”［14］這揭示了行政法治理論發展的一條內在邏輯，即行政法治理論發展是圍繞行政權與公民權利的調適而進行不停嘗試。無論是“警察國”、抑或“守夜人”，還是“福利國”，均是就行政權力與公民權利的平衡調試而展開的。不能不讓人疑惑的是，行政法治理論對行政權力與公民權利的平衡調試是否有一定的規律呢？顯然該過程受到地理、文化以及科技等因素制約，其中最重要的應當是經濟發展的影響。馬克思主義的基本原理已經解釋，經濟基礎決定上層建筑，行政法治理論顯然受制于其所在時代經濟發展水平。從前文所列簡史可以發現，經濟發展水平的變化直接或間接、或早或晚地導致行政法治理論的調整；而一定時期的行政法治理論只能適應于特定歷史時期的經濟發展水平及其社會生活環境。這難道不是蘊含在行政法治簡史的又一條邏輯？保障公民權利與受制于社會特定條件，充分表達出行政法治理論發展的基本向度，即以社會為本位，是為蘊含在行政法治簡史的基本邏輯。行政處罰向來被視為行政法治理論與實踐中的重要領域，理應立足于社會特定條件仔細思考如何實現公民權利保障，通過權力與權利的平衡實現處罰決定的可接受性。這是理性界定主觀過錯在行政處罰中地位的法哲學基礎。

﹙三﹚呈現于現代法治背景下的行政法治基本生態

“法治國家是近代西方的產物。英國、德國、法國和美國的資產階級學者都提出了自己的法治國家理論，并為這些國家的政治家在各自的治國實踐中推行。不過，德國的法治國家理論更具有典型意義，因為‘法治國家’這個概念就直接翻譯自德文‘Rechsttaat’，而英語、法語和其他西方語言中難以找到確切的對應詞語來表達這個概念”，至于德國的法治國家理論簡史，“學術界普遍認為，德國的法治國家理論萌芽于18世紀末，在19世紀初開始形成和發展，經歷俾斯麥第二帝國、魏瑪共和國時期的繁榮，在納粹法西斯統治時期遭到徹底摧毀，而在第二次世界大戰后的新憲政體制下又獲得了新的實質內涵［15］”，即受制于不同時期的特定歷史文化條件，德國的法治國家理論先后經歷了自由主義法治國家、形式上的法治國家以及實質法治國家三大階段。在深刻反思與實施改革開放近二十年之后，中國才正式提出建設法治國家的宏偉戰略，究其原因可以這樣理解：“法治國家是一個國家經濟和社會發展到一定階段后提出的客觀要求……中國在20世紀90年代最終確立建設法治國家的目標，同樣是中國經濟和社會發展到一定階段后的一種客觀需要。因此，法治國家的建設，是一種歷史的必然”；而且“形式上的法治國家概念固然具有認識價值和重要性，但實質上的法治國家才是中國法治國家建設的終極目標。

法治國家具有形式意義和實質意義之分。形式意義上的法治國家以法律為中心，凡對公民自由和財產的侵害必須具有議會法律的授權；而只要國家活動形式上符合法律，即視為達到法治國家的要求。而實質意義的法治國家則不僅要求國家受法律的約束，而且要求法律本身具有社會的正當性，國家有義務和責任實現社會的正義和公平”［15］。畢竟，當前中國經濟的飛速發展使得我國發生了翻天覆地的變化，社會生活復雜多變，亟需采取靈活多變的實質性手段推進社會建設事業，同時也要注意加強保護公民權利，這就是實質性法治國家的立場。質言之，當下中國的飛速發展和急劇轉型，亟需預防與化解行政執法所產生的社會糾紛以保持穩步發展，這是行政法治的重要內涵。行政處罰作為行政執法的重要構成，肩負著重要的職責。實現行政處罰的可接受性，則是不辱重大使命的基本保障。與此相適應，規范行政權力的行政法治基本模式也需要選擇實質性法治的基本維度才能符合我國的政治環境需求，較之于法治國家與法治政府，法治社會的建設尤為突出，并且“法治社會的概念內涵絕非簡單意義上的以法作為社會治理的手段這一工具性理解，而毋寧是對于社會自我自治以及社會在法治建設中重要意義的確立”［16］。因而思考主觀過錯在行政處罰實施中的地位不能脫離這個基本背景。

三、實質行政法治語境下主觀過錯在行政處罰實施中的地位

有學者習慣將1989年《行政訴訟法》的頒布作為新中國行政法治建設的開始，較短時間的行政法治經歷可能會給實質性行政法治的推進帶來負面影響，但絕對無法阻擋其堅定的腳步。在實質行政法治語境下思考主觀過錯在行政處罰實施中地位相當合理、也是契合時代的必須。

﹙一﹚法律明確規定的充足或缺乏不影響問題的思考

在形式行政法治理論的語境下，依法行政的核心因素依附于法律條文的明確規定，被狹義地理解為“依法律行政”，奉行“法無授權皆禁止”的基準，即行政權的行使必須有法律的明確授權，沒有得到法律明確授權、甚至法律沒有規定的事項，行政權一般都不得擅自作為或不作為。這種以自由競爭為背景的限制行政權的體制是建立在恪守三權分立基礎之上，行政權發動與運轉只能亦步亦趨于立法權的指引，美國學者斯圖亞特稱之為“傳輸帶模式”。在社會經濟發展水平不太高、社會生活相對簡單的時期，“依法律行政”或者“傳輸帶模式”的確適應保護自由競爭的訴求。在此背景下，提出必須依據法律的明確規定來確定主觀過錯是構成要件或歸責因素的要求，無疑是正當合理的。而實質行政法治語境下該問題的答案則不然。當下中國，社會生活處于劇烈變化之中而顯得異常紛繁復雜，層出不窮的社會問題迫切需要解決以促進社會發展，這是應當選擇實質行政法治的基本社會背景。實質行政法治重視法律規范的因素，更重視法律規范的“良法”基因而在特定情形下置法律規范的形式于其次，從而呈現出法律多元的趨向。行政權的行使是以提供有效的公共服務為價值追求，致力于保障社會的公共福利，在法律規范的選擇方面就不一定非得要選擇實定法，范圍更不一定局限于最高立法機關的法律，遑論其明確規定。法律規范多元化的客觀存在也許會招致“行政權可以隨心所欲行使”之類的質疑與責難，所以實質行政法治理論在行政程序方面有所強化，提出行政權恪守正當程序的要求，以預防行政權依據多元法律規范行使的不足，并建構有效的司法審查來強化保障力度。《行政處罰法》的確并沒有確定主觀過錯在處罰實施中的地位，其他法律規范也有對此不同取舍的立場。但就實質行政法治而言，思考主觀過錯在行政處罰實施中的地位，法律明確規定的充足或缺乏似乎造成不便，但并不產生決定性影響。除了法律規范多元化的支持，行政法治理論簡史的基本邏輯也能滿足一定的需求。

﹙二﹚行政法治理論簡史的基本邏輯提供有益啟示

在自由法治國時期，“守夜人”的政府角色使得行政的主要任務就是進行各式各樣的管制，行為方式也是單一的干涉行政，其價值的核心追求是保障公民權利。該取向是為了鼓勵和保障資本主義的自由競爭，奪去和鞏固資本主義的社會制度，形成穩定的資本主義政治秩序。這種社會需求也在很大程度上為保護公民權利提供了有利的條件。發展到社會法治國階段，錯綜復雜的社會現實存在要求國家積極地介入社會生活，承擔更多的職能與任務。政府相應地被重塑為承當通過行政權提供公共福利重責的角色。此背景下的實質行政法治要求行政權行使過程中要保護公民權利的有序實現、更要保護社會公共福利的暢通提供。行政處罰也具有公共利益提供的功能，它是通過制裁破壞秩序的違法行為從而保障秩序的尊嚴來實現對社會公共福利的暢通提供的尊重和保障。在行政處罰過程中是否要考慮主觀過錯以及主觀過錯到底處于何種地位，從社會公共福利保障視角進行理解是實質行政法治的基本立場，暗合了行政法治理論簡史的基本邏輯。

﹙三﹚歸責原則與構成要件

交合消融背景下的基本結論構成要件與歸責因素均為法律責任范疇所統攝。行政相對人基于其違法行為所承當的法律責任作為行政法律規范運行的保障機制，是行政法治推進不可缺少的環節。實施行政處罰所產生的行政法律責任是由法律規定的主體依照特定的程序進行確定的，該程序不僅滿足法律的明文規定，尚需關切正當程序在有關立法中所體現的蛛絲馬跡，對于應受處罰違法行為的認定以及具體責任的落實是正當程序所要求的行政處罰實施的兩大基本步驟，缺一不可；問題的關鍵就在于是將主觀過錯放在哪一個基本步驟。僅僅從時間序位來看，只有先確定行政相對人的某個行為確實屬于應受處罰的行為，然后在確定其應承擔何種具體法律責任。照此，似乎構成要件在邏輯上要先于歸責因素，可是實踐中應該不會生搬硬套僅從時間先后所確定路徑。故僅從時間向度確定主觀過錯是構成要件或歸責因素有些困惑。主觀過錯作為其構成要件符合行政處罰的本質特征。依照通說，行政處罰具有如下特征：主體需具有行政處罰權、以違法行為作為前提、內容具有懲戒性和懲罰性。其中“以違法行為為前提和懲戒性，是行政處罰區別于其他行政行為的最重要特征”［17］，違法行為的認定往往要考慮行為人的主觀過錯，而懲戒性如果舍棄了對主觀過錯的裁量，顯然不具有正當性。在這個意義上，行政處罰的本質特征隱含了主觀過錯作為構成要件的需求。

主觀過錯作為其構成要件彰顯了行政處罰的正當性。實質法治不僅要求公權力的行使有法律依據，還要求公權力行使的過程與結果具有可接受性。就行政處罰而言，如果將主觀過錯同時嵌入應受處罰行為的構成要件以及行政法律責任的歸責因素，有重復考慮的嫌疑；同時以行政處罰的公正原則進行檢閱，發現該做法還被涂上有悖公正的濃烈色彩。例如，在2015年的上海新梅案、西藏旅游案及至萬科工會訴寶能系信息披露違規案等案件中，惡意違規行為所受到的行政處罰顯然不被社會接受［18］。理論發展過程既然已經揭示了實質性行政法治應以社會公共福利為基本追求，那么主觀過錯的具體安置也應服膺于該基本判斷。應受處罰行為的構成要件是將哪些行為納入行政處罰的預設門檻，如果門檻過高就會壓縮行政處罰保護社會秩序的空間，影響行政處罰對公共福利的保障。而歸責就是法定主體在具體責任落實的反復思考過程，主觀過錯涉及主觀惡性的認定，主觀惡性是法律責任承擔的重要依據之一，因而在歸責過程中區分主觀心態所表現出的主觀惡性具體落實責任，顯然符合實質行政法治的基本內涵。

結語

即便將1949年前所展開的研究作為行政法學歷史溯源的依據，中國的行政法學起步依然較晚，而社會實踐已經導引中國走上實質行政法治之路。在此背景下，應理性安置主觀過錯在行政處罰中的位置，實現行政處罰的可接受性，順利實施行政處罰，有效推進行政法治，積極助力法治建設乃至社會建設的展開。

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作者：張春林 單位：西南政法大學