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摘要:

我國已基本形成以3個(gè)國務(wù)院文件為主體、14個(gè)省級(jí)政府規(guī)章和數(shù)百個(gè)地方政府規(guī)范性文件為補(bǔ)充的重大行政決策制度體系，但這一制度體系存在諸多問題:一是重大行政決策作為從行政管理學(xué)引入的概念目前在行政法學(xué)上尚未完全融入原有的概念體系，加之各地立法對(duì)這一概念定義模糊以及對(duì)其如何歸類定性不準(zhǔn)，導(dǎo)致了一些地方行政程序立法的體例混亂以及出現(xiàn)“重大行政決策事項(xiàng)”認(rèn)定難現(xiàn)象;二是根據(jù)決策成本與決策效益并重原則，目前國務(wù)院文件及地方立法規(guī)定的5至7個(gè)重大行政決策必經(jīng)程序或法定程序過多，應(yīng)技術(shù)性減少;三是重大行政決策程序的監(jiān)督和制約機(jī)制存在較多缺失，致使各地精心構(gòu)建的一些重要程序難以落實(shí);四是各地立法的適用范圍差距大。建議國務(wù)院盡快出臺(tái)《重大行政決策程序條例》，建立全國統(tǒng)一的、剛性的、操作性強(qiáng)的重大行政決策程序制度。

關(guān)鍵詞:

重大行政決策制度;問題;完善

一、我國重大行政決策制度體系的構(gòu)建現(xiàn)狀

我國探索和建立重大行政決策制度始于本世紀(jì)初。2004年國務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》(國發(fā)〔2004〕10號(hào))，首次從法治理念高度要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)健全行政決策機(jī)制、完善行政決策程序、建立健全決策跟蹤反饋和責(zé)任追究制度。2008年國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》(國發(fā)〔2008〕17號(hào))，提出完善市縣政府行政決策機(jī)制，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)完善重大行政決策聽取意見制度、推行重大行政決策聽證制度、堅(jiān)持重大行政決策集體決定制度、建立重大行政決策合法性審查制度和實(shí)施情況后評(píng)價(jià)制度以及行政決策責(zé)任追究制度等，并提出“未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不得做出決策。”2010年國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(國發(fā)〔2010〕33號(hào))，強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持依法科學(xué)民主決策，具體包括規(guī)范行政決策程序、完善行政決策風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制、加強(qiáng)重大決策跟蹤反饋和責(zé)任追究等，并首次強(qiáng)調(diào)“要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序”。2014年10月十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，再次強(qiáng)調(diào)“健全依法決策機(jī)制”，要求“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。”2014年下半年，國務(wù)院法制辦公室組織起草《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》，并在湖南等地召開座談會(huì)聽取意見。2014年11月6日，國務(wù)院法制辦公室副主任袁曙宏在國務(wù)院新聞辦召開的新聞會(huì)上強(qiáng)調(diào)重大決策的程序也要法治化，目前國務(wù)院法制辦公室正在制定重大行政決策程序條例〔1〕。

在地方層面，重慶、湖南、天津、江西、青海、廣西、甘肅、浙江、內(nèi)蒙古、江蘇、山東、遼寧、廣東、寧夏等14個(gè)省(區(qū)、市)出臺(tái)了一系列重大決策程序方面的地方立法。特別是2015年地方立法呈現(xiàn)井噴式發(fā)展態(tài)式，先后出臺(tái)了《江蘇省行政程序規(guī)定》(江蘇省人民政府令第100號(hào))、《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》(寧夏回族自治區(qū)人民政府令第73號(hào))、《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》(甘肅省人民政府令第115號(hào))、《內(nèi)蒙古自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》(內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府令第209號(hào))、《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》(浙江省人民政府令第337號(hào))、《遼寧省重大行政決策程序規(guī)定》(遼寧省人民政府令第297號(hào))等規(guī)章。上述省(區(qū)、市)還制定了一系列重大行政決策聽證會(huì)和專家咨詢論證等方面的配套制度，如《重慶市行政決策聽證暫行辦法》(重慶市人民政府令第171號(hào))、《湖南省人民政府重大行政決策專家咨詢論證辦法》(湘政辦發(fā)〔2011〕41號(hào))、《廣東省重大行政決策專家咨詢論證辦法(試行)》(粵府辦(2012)37號(hào))、《廣東省重大行政決策聽證規(guī)定》(粵府令第183號(hào))、《江西省重大行政決策事項(xiàng)聽證辦法》(贛府廳發(fā)〔2014〕39號(hào))等。未出臺(tái)立法的省市大多出臺(tái)了重大行政決策程序方面的規(guī)范性文件，如云南省印發(fā)了《云南省人民政府重大決策聽證制度實(shí)施辦法》(云政辦發(fā)〔2009〕41號(hào));北京市下發(fā)了《北京市人民政府辦公廳關(guān)于健全市政府重大行政決策和行政規(guī)范性文件合法性審查工作機(jī)制的通知》(京政辦發(fā)〔2011〕73號(hào))，湖北省制定了《湖北省人民政府重大行政決策程序規(guī)定(試行)》(鄂政發(fā)〔2013〕27號(hào))，四川省了《四川省重大行政決策程序規(guī)定》(川府發(fā)〔2015〕24號(hào))、《四川省行政決策合法性審查規(guī)定》(川辦發(fā)〔2015〕3號(hào))等。北京市人大常委會(huì)法制辦公室、北京市行政法學(xué)會(huì)和中國政法大學(xué)法治政府研究院還共同主辦了“《北京市行政程序條例》立法調(diào)研會(huì)”〔2〕。此外，蘇州、貴陽、西安、連云港、東莞、廣州、大連、武漢、贛州、成都、中山、昆明、鞍山等數(shù)百個(gè)省以下地方政府也先后制定了重大行政決策方面的規(guī)章或規(guī)范性文件。湖南省全部市州和縣市區(qū)政府均出臺(tái)了重大行政決策制度方面的規(guī)范性文件，其中湘鄉(xiāng)市制定了《湘鄉(xiāng)市人民政府重大行政決策程序?qū)嵤┺k法》、《湘鄉(xiāng)市人民政府重大行政決策事項(xiàng)聽證辦法》等8項(xiàng)制度。綜上，我國探索建立和實(shí)施重大行政決策制度已有10年左右歷史，目前已基本形成以3個(gè)國務(wù)院文件為主體、14個(gè)省級(jí)政府規(guī)章和數(shù)百個(gè)地方政府規(guī)范性文件為補(bǔ)充的重大行政決策制度體系。然而在這一紛繁復(fù)雜的制度體系背后卻存在諸多問題。本文擬對(duì)這些問題逐一分析并提出解決方案。

二、我國重大行政決策制度存在的主要問題

(一)重大行政決策概念模糊不清。決策之于行政管理不可或缺，以至美國行政學(xué)家西蒙認(rèn)為“管理就是決策”、“無決策，即無行政”〔3〕。重大行政決策是從行政決策衍生的概念。但長期以來，行政決策是行政管理學(xué)概念，并未納入行政法學(xué)概念范疇，在毛雷爾、鹽野宏等人權(quán)威的《行政法學(xué)總論》中根本找不到這一概念〔4〕。我國傳統(tǒng)行政法理論及現(xiàn)行行政法教材中也基本沒有明確使用本概念〔5〕。2004年以來，國務(wù)院先后頒布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等3個(gè)重要文件，從法治高度提出依法、科學(xué)、民主決策具體要求，從而將長期處于政策性宣傳或程序性理念地位的“重大行政決策”提升到了行政法學(xué)概念范疇。這一轉(zhuǎn)變對(duì)推進(jìn)依法行政、加快建設(shè)法治政府，防止違法決策具有重要現(xiàn)實(shí)意義，然而卻給傳統(tǒng)的行政法學(xué)概念體系帶來了沖擊。長期以來，行政行為以其對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)劃分為抽象行政行為和具體行政行為。但無論抽象行政行為還是具體行政行為，都會(huì)有決策階段，因此重大行政決策難以融入上述概念體系。這導(dǎo)致了各地重大行政決策程序立法體例的混亂和“重大行政決策事項(xiàng)”認(rèn)定難現(xiàn)象，最終造成各地精心構(gòu)建的重大行政決策制度體系有實(shí)際被架空的危險(xiǎn)。1．各地立法對(duì)“重大行政決策”概念的表述模糊。典型表述有以下3種:(1)先對(duì)“重大行政決策”概念內(nèi)涵簡單表述，之后列舉概念外延的6－8種情形。一般表述為:本規(guī)定所稱重大行政決策，是指由縣級(jí)以上地方人民政府(有的含政府部門及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府)依照法定職權(quán)，對(duì)關(guān)系本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展全局、社會(huì)涉及面廣、與公民、法人和其他組織利益密切相關(guān)的下列事項(xiàng)作出的決定:……。如，《四川省重大行政決策程序規(guī)定》第3條、《湖北省人民政府重大行政決策程序規(guī)定(試行)》第4條、《湖南省行政程序規(guī)定》第31條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第27條等。(2)對(duì)“重大行政決策”概念未作任何表述，直接列舉6－8種情形。如，《江西省縣級(jí)以上人民政府重大行政決策程序規(guī)定》第3條、《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》第2條等。(3)在上述一種方式的基礎(chǔ)上要求行政機(jī)關(guān)制定并向社會(huì)公布決策事項(xiàng)目錄或年度目錄。如，《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》第2條第2款規(guī)定:“具體決策事項(xiàng)，由決策機(jī)關(guān)根據(jù)前款規(guī)定并結(jié)合決策中的相關(guān)因素確定;決策機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要，可以制訂決策事項(xiàng)目錄，向社會(huì)公布。”由于各地立法對(duì)“重大行政決策”表述模糊，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對(duì)“重大行政決策事項(xiàng)”認(rèn)識(shí)不一。如，湖南湘鄉(xiāng)市在向43個(gè)單位征求與自己職能相關(guān)的政府重大行政決策事項(xiàng)時(shí)，有14個(gè)單位提出增加本單位財(cái)政預(yù)算和人員編制、理順行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理體制、新建辦公樓的事項(xiàng)，有5個(gè)單位提出行政許可、法律政策的執(zhí)行事項(xiàng)，有17個(gè)單位提出各種規(guī)劃的編制和調(diào)整，有9個(gè)單位提出涉及民生的各種政策的制定，有9個(gè)單位提出重大建設(shè)項(xiàng)目事項(xiàng)〔6〕。另一方面，行政權(quán)具有公共性與私人性雙重屬性，行政權(quán)的私人性可能在行政管理實(shí)踐中表現(xiàn)出擴(kuò)張的負(fù)效應(yīng)〔7〕。因概念模糊導(dǎo)致“重大”很難量化(如，多少萬元的項(xiàng)目和多大面積的片區(qū)規(guī)劃修改才算重大行政決策)，加之各級(jí)政府法定職權(quán)不同(縣級(jí)政府的重大決策對(duì)于省級(jí)政府可能只是普通決策)以及政府部門法定職權(quán)的千差萬別，在決策機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)自行制定決策事項(xiàng)目錄的情況下，一些行政機(jī)關(guān)簡單照抄立法或規(guī)范性文件的規(guī)定，可能故意制定同樣籠統(tǒng)、模糊或根本不具有操作性的決策事項(xiàng)目錄，以逃避重大行政決策立法制約。2．概念定性不準(zhǔn)導(dǎo)致一些地方立法對(duì)“重大行政決策程序”的位置編排存在邏輯問題。行政決策作為從行政管理學(xué)引入的概念，目前在行政法學(xué)理論中存在較大爭議，主要有“行為論”、“決定論”和“過程論”三種觀點(diǎn)〔8〕。本文持“行為論”，因?yàn)椤靶袨椤奔劝鞒鲂袨榈倪^程，也可包含行為作出后的主要表現(xiàn)形式———決定。如，《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》第20條規(guī)定:“決策后，決策機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定制發(fā)公文”。筆者認(rèn)為，重大行政決策行為應(yīng)涵蓋了抽象行政行為和具體行政行為(多數(shù)情況下屬抽象行政行為)。如，學(xué)者羅豪才將納入重大行政決策范圍的事項(xiàng)分為6類〔9〕，其第5類“重大項(xiàng)目類”的相當(dāng)一部分應(yīng)屬具體行政行為;《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》第2條列舉的“由政府組織實(shí)施的對(duì)相關(guān)群體利益可能造成較大影響的重大建設(shè)項(xiàng)目”也可能屬具體行政行為。又如，湖南湘鄉(xiāng)市調(diào)查發(fā)現(xiàn)，作為縣一級(jí)政府行政決策有其特殊性，很多情況下行政執(zhí)法與行政決策很難區(qū)分，如涉及新增或延伸客運(yùn)班車線路、舊城改造拆遷許可等，既是行政許可事項(xiàng)，因其涉及廣大群眾的切身利益，又可以作為政府的重大行政決策來辦理〔10〕。然而，一些地方出臺(tái)的《行政程序規(guī)定》事實(shí)上將重大行政決策行為定性為抽象行政行為，導(dǎo)致其對(duì)“重大行政決策程序”的位置編排出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤。以《湖南省行政程序規(guī)定》和《江蘇省行政程序規(guī)定》為例，兩個(gè)規(guī)章將重大行政決策程序(第3章)、行政執(zhí)法程序(第4章)平行編排殊為不妥，因?yàn)橹卮笮姓Q策并非全部是抽象行政行為，執(zhí)法程序中作出重大行政決定也可能存在重大行政決策程序。同理，《湖南省行政程序規(guī)定》第3章“行政決策程序”下分兩節(jié)設(shè)置“重大行政決策”和“規(guī)范性文件制定”，也不妥當(dāng)。3．概念模糊造成各地納入重大行政決策范圍的事項(xiàng)差別較大。如，《湖南省行政程序規(guī)定》第31條、《四川省重大行政決策程序規(guī)定》第3條將“編制各類總體規(guī)劃、重要的區(qū)域規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃”、“重要的行政事業(yè)性收費(fèi)以及政府定價(jià)的重要商品、服務(wù)價(jià)格的確定和調(diào)整”列舉為重大行政決策事項(xiàng);《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》第2條將“提出地方性法規(guī)草案、制定政府規(guī)章”、“編制或調(diào)整各類總體規(guī)劃、重要的區(qū)域規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃”、“重大突發(fā)公共事件應(yīng)急預(yù)案的制定與調(diào)整”、“重要的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品和服務(wù)價(jià)格的制定或調(diào)整”列為重大行政決策事項(xiàng);而《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》第3條則將“突發(fā)事件應(yīng)對(duì)、立法、城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、土地和房屋的征收與補(bǔ)償、政府定價(jià)、地方標(biāo)準(zhǔn)制定等相關(guān)法律、法規(guī)另有決策程序規(guī)定的事項(xiàng)”，均排除在重大行政決策范圍之外。

(二)重大行政決策的必經(jīng)程序過于繁雜。四中全會(huì)《決定》和國務(wù)院及地方立法規(guī)定的重大行政決策必經(jīng)程序或法定程序一般有5至7個(gè)。國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》要求“要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。”十八屆四中全會(huì)要求“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序”。國務(wù)院法制辦公室起草的《重大行政決策程序暫行條例》規(guī)定未履行“公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定”程序的，不得作出決策〔11〕。地方層面，《湖南省行政程序規(guī)定》第3章規(guī)定重大行政決策程序包括調(diào)查研究、公眾參與、專家論證、合法性審查、集體討論決定等5個(gè)步驟;《江西省縣級(jí)以上人民政府重大行政決策程序規(guī)定》第7條規(guī)定:政府作出重大行政決策應(yīng)當(dāng)經(jīng)過調(diào)查研究、專家論證、征求意見、部門協(xié)調(diào)、合法性審查、集體討論、結(jié)果公開等7個(gè)程序;《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》第3條、《湖北省人民政府重大行政決策程序規(guī)定(試行)》第5條將“公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定”作為法定程序。筆者認(rèn)為，決策程序應(yīng)實(shí)行決策成本與決策效益并重的原則。明確重大行政決策的必經(jīng)程序或法定程序，可以減少?zèng)Q策失誤和提高決策公信力，減少?zèng)Q策執(zhí)行的阻力，從而減少?zèng)Q策執(zhí)行成本。但另一方面，行政決策效率是決策科學(xué)化的重要環(huán)節(jié)，應(yīng)實(shí)行決策成本與決策效益并重的效率原則〔12〕。重大行政決策成本主要包括時(shí)間成本和物質(zhì)成本。一是時(shí)間成本。如，《武漢市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》規(guī)定:公開征求意見時(shí)間一般情況下不得少于30日;以聽證會(huì)方式征求公眾意見的，聽證會(huì)舉行30日前應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布聽證代表的名額、報(bào)名條件以及具體報(bào)名辦法并接受報(bào)名;重大行政決策合法性審查的期限為10個(gè)工作日，重大、疑難、復(fù)雜的決策草案的審查期限可以延長10個(gè)工作日。上述程序加上承辦單位實(shí)施這些程序的準(zhǔn)備時(shí)間，一項(xiàng)重大行政決策至少可能會(huì)耗費(fèi)3個(gè)月左右時(shí)間。二是物質(zhì)成本。如，《湖北省人民政府重大行政決策程序規(guī)定(試行)》規(guī)定:決策承辦單位應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域5名以上專家或委托專業(yè)研究機(jī)構(gòu)對(duì)決策的必要性和可行性等問題進(jìn)行咨詢;決策承辦單位分類委托有關(guān)專門研究機(jī)構(gòu)就草案進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估;聽證會(huì)代表的人數(shù)不得少于15人。實(shí)施這些程序，承辦單位要支付勞務(wù)費(fèi)、交通費(fèi)(對(duì)象為聽證會(huì)公眾代表)和專家咨詢費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估費(fèi)等，再加上時(shí)間成本，必然會(huì)大大增加行政成本、降低行政效率。部分決策承辦單位為了“省事”，往往以承辦事項(xiàng)不屬重大行政決策事項(xiàng)等借口來逃避立法約束。

(三)重大行政決策程序的事前、事中、事后監(jiān)督和落實(shí)機(jī)制存在較多缺失。1．事前。(1)由于重大行政決策概念模糊，一些行政機(jī)關(guān)為了“省事”，特別是在決策事項(xiàng)屬社會(huì)敏感問題或涉及本地方、本部門利益的情況下，往往以該事項(xiàng)不屬重大行政決策事項(xiàng)為借口來逃避立法約束。如，自2010年以來，湖南省連續(xù)6年將重大行政決策納入依法行政考核的重要內(nèi)容，但每年都有不少機(jī)關(guān)以本機(jī)關(guān)決策事項(xiàng)不屬重大決策來抗辯考核扣分。(2)一些行政機(jī)關(guān)制定重大行政決策事項(xiàng)目錄時(shí)，故意提高標(biāo)準(zhǔn)甚至將某些“重大事項(xiàng)”不納入目錄。如，武漢黃鶴樓公園未召開聽證會(huì)將門票從50元提高到80元。遭到公眾質(zhì)疑后，湖北省物價(jià)局表示該省所有旅游景點(diǎn)的門票都未列入《湖北省價(jià)格聽證目錄》，因此調(diào)價(jià)不需要聽證〔13〕。又如，長沙岳麓書院與新開放的中國書院博物館實(shí)行統(tǒng)一售票，門票由每人次30元調(diào)整為每人次50元。遭到質(zhì)疑后，湖南省物價(jià)部門表示:目前湖南省游覽參觀點(diǎn)只有年購票參觀人次50萬以上的重要風(fēng)景名勝景區(qū)才列入聽證目錄，而岳麓書院尚未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，因此不在聽證目錄之列〔14〕。2．事中。由于缺少監(jiān)督機(jī)制，決策聽證、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查等程序往往難以落實(shí)。(1)聽證代表和參與論證的專家及評(píng)估機(jī)構(gòu)的選取缺少監(jiān)督機(jī)制。各地立法大多規(guī)定由決策承辦單位或起草單位具體組織實(shí)施這些程序。專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估專業(yè)性較強(qiáng)，專家和評(píng)估機(jī)構(gòu)多為承辦單位指定;聽證代表名義上是“隨機(jī)選取”，但在決策事項(xiàng)屬社會(huì)敏感事項(xiàng)或涉及本地方、本部門利益的情況下，承辦單位往往優(yōu)先選取甚至內(nèi)定一些“說好話”、“好說話”的代表或?qū)＜摇Ｒ虼耍诤馁M(fèi)大量人力物力后，這些程序往往成為“走過場”。一些地方如《湖北省人民政府重大行政決策程序規(guī)定(試行)》明確規(guī)定“申請(qǐng)人超過預(yù)定聽證會(huì)代表人數(shù)的，由申請(qǐng)人自行推薦產(chǎn)生或決策承辦單位采取隨機(jī)選取的方式產(chǎn)生”，但實(shí)際操作中隨機(jī)與否無人監(jiān)督，承辦單位基本可以掌控聽證會(huì)代表人選，這樣出現(xiàn)“逢聽必漲”、“逢漲必聽”現(xiàn)象也就不足為怪了。(2)意見公布和反饋機(jī)制存在較大缺失。國務(wù)院文件及多數(shù)地方立法對(duì)公布和反饋聽證意見及意見采納情況僅作簡單規(guī)定;對(duì)是否公布和反饋專家論證意見、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)論則未作任何規(guī)定，如《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》第9條規(guī)定:“重大行政決策事項(xiàng)承辦單位對(duì)條件不成熟或其他原因未能吸納的公眾意見，視情況以適當(dāng)方式說明理由或作出解釋”。其后果是:少數(shù)承辦單位大膽將合理意見置之不理，社會(huì)公眾甚至直接參與聽證、論證和評(píng)估的代表和專家均難以知曉最終意見采納情況，對(duì)決策進(jìn)行依法監(jiān)督也就無從談起。(3)對(duì)法制機(jī)構(gòu)依法履行職務(wù)的保障機(jī)制未作規(guī)定。合法性審查由決策機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)實(shí)施，而法制機(jī)構(gòu)作為決策機(jī)關(guān)的下屬機(jī)構(gòu)，很難違背決策機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的意志獨(dú)立地提供審查意見;相反，很多時(shí)候不得不按決策機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的思路絞盡腦汁地尋找證明該事項(xiàng)可以“變通”的法律依據(jù)。此外，政府法制機(jī)構(gòu)的設(shè)置和人員配備難以適應(yīng)日益繁重的工作任務(wù)，特別是市、縣一級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)力量薄弱。資料顯示，全國縣級(jí)政府中尚有15%未設(shè)法制機(jī)構(gòu)〔15〕。本輪機(jī)構(gòu)改革法制機(jī)構(gòu)被進(jìn)一步削弱。如在2014—2015年度機(jī)構(gòu)改革中，湖南省除衡陽市外，其余13個(gè)市州基本撤并了縣級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)。3．事后。違法決策的確認(rèn)和糾正程序有待進(jìn)一步明確。與法律對(duì)其他違法行為設(shè)立了法律責(zé)任時(shí)效制度不同，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》建立了堪稱“史上最嚴(yán)厲”的重大決策終身責(zé)任追究制度。國務(wù)院文件和地方立法則對(duì)重大決策責(zé)任追究作了具體規(guī)定。然而令人奇怪的是，無論是國務(wù)院文件還是地方立法，對(duì)重大決策責(zé)任追究的前置程序，即如何確認(rèn)和糾正違法決策行為的程序均未作任何規(guī)定。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因是，重大行政決策作為從行政管理學(xué)引入的概念尚未融入行政法學(xué)概念體系，無論學(xué)術(shù)界還是立法實(shí)踐均未公開承認(rèn)重大行政決策涵蓋了抽象行政行為和具體行政行為。有的學(xué)者甚至認(rèn)為重大行政決策介于具體行政行為和抽象行政行為之間模糊不明的灰色地帶，兼具這兩種行政行為的雙重屬性〔16〕，這實(shí)際上是創(chuàng)設(shè)了第3種行政行為類型，顯然不妥。上述錯(cuò)誤觀點(diǎn)導(dǎo)致目前立法層面既未將重大行政決策納入抽象行政行為和具體行政行為的監(jiān)督渠道，也不可能為其另創(chuàng)設(shè)新的監(jiān)督渠道。

(四)各地重大行政決策程序方面立法或規(guī)范性文件的適用范圍差別大。各地重大行政決策程序立法和規(guī)范性文件的適用范圍明顯不一，嚴(yán)重影響了國家法制統(tǒng)一。如，《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》適用于本省縣級(jí)以上人民政府及其部門;《江西省縣級(jí)以上人民政府重大行政決策程序規(guī)定》適用于縣級(jí)以上人民政府，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、縣級(jí)以上人民政府所屬工作部門參照?qǐng)?zhí)行;《四川省重大行政決策程序規(guī)定》適用于縣級(jí)以上人民政府;《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》適用于省政府及省政府直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)、直屬機(jī)構(gòu)、部門管理機(jī)構(gòu)、直屬事業(yè)單位。

三、解決問題的對(duì)策

重大行政決策影響到更多人的利益，相對(duì)于實(shí)施行政管理的執(zhí)行權(quán)而言，處于上游的決策權(quán)更加需要規(guī)范。決策程序制度是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行自我約束，從源頭上預(yù)防和消除違法行為的“過濾器”和“防火墻”。目前，多數(shù)省級(jí)政府已出臺(tái)重大行政決策程序立法或規(guī)范性文件，但這些立法或規(guī)范性文件存在位階低、約束力弱、權(quán)威不足等問題，加上重大行政決策概念模糊以及相應(yīng)監(jiān)督、落實(shí)機(jī)制的缺失，一些重要程序往往得不到有力執(zhí)行甚至被束之高閣。我國行政程序規(guī)定散見《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等單行法律，制定統(tǒng)一的《行政程序法》尚需較長過程。因此，在國家尚未制定《行政程序法》的情況下，國務(wù)院應(yīng)盡快出臺(tái)《重大行政決策程序條例》，明確重大行政決策事項(xiàng)、主體、權(quán)限、程序和責(zé)任，以建立全國統(tǒng)一的、剛性的、操作性強(qiáng)的重大行政決策程序制度。重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范:

(一)準(zhǔn)確界定重大行政決策概念的內(nèi)涵和外延。筆者認(rèn)為，對(duì)“重大行政決策”概念進(jìn)行定義在把握“對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展有重大影響、涉及重大公共利益或與公眾利益密切相關(guān)”等內(nèi)涵的同時(shí)，應(yīng)采用列舉法和排除法從外延上對(duì)重大行政決策事項(xiàng)及非重大行政決策的事項(xiàng)進(jìn)行明確，并重點(diǎn)把握以下幾點(diǎn):1．重大行政決策應(yīng)限定在經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)等外部行政事項(xiàng)范圍內(nèi)。政府內(nèi)部事務(wù)管理和人事任免、突發(fā)事件應(yīng)急處理以及依法應(yīng)當(dāng)保密的事項(xiàng)不納入重大行政決策范圍。但重大突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案的制定和調(diào)整(不包括突發(fā)事件的應(yīng)急處理)，提出地方性法規(guī)草案、制定政府規(guī)章，編制或調(diào)整各類總體規(guī)劃、重要的區(qū)域規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，重要的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品和服務(wù)價(jià)格的制定或調(diào)整應(yīng)納入重大行政決策范圍，并明確這些事項(xiàng)的決策程序同時(shí)適用相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。2．應(yīng)區(qū)分“重大行政決策”與“重大行政決策程序”。重大行政決策程序是重大行政決策的環(huán)節(jié)，如公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定等，從法律屬性看屬行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為，具有不可訴性;重大行政決策則是經(jīng)法定程序作出的行政行為，主要包括具體行政行為和抽象行政行為(主要形式為行政規(guī)范性文件)，直接或間接影響公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，依法可以申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟或申請(qǐng)規(guī)范性文件審查。3．推行重大行政決策事項(xiàng)目錄制度并實(shí)行動(dòng)態(tài)管理。重大行政決策事項(xiàng)目錄是在界定重大行政決策內(nèi)涵和外延(定性)之后，對(duì)其進(jìn)行定量的重要手段，因此應(yīng)全面推廣。此外，少數(shù)地方推行重大行政決策事項(xiàng)年度目錄制度(一些學(xué)者也極力推崇)，但筆者認(rèn)為這一制度過于繁瑣且不嚴(yán)肅(同一事項(xiàng)在不同年度可能納入或不納入目錄)，加之各級(jí)行政機(jī)關(guān)事務(wù)繁多，逐年制定目錄根本不具有操作性，目前只宜探索而不應(yīng)全面推廣。

(二)重大行政決策的必經(jīng)程序或法定程序應(yīng)技術(shù)性減少。重大行政決策制度的必經(jīng)程序或法定程序過于繁雜，應(yīng)適當(dāng)簡化，以降低行政成本、提高行政效率。筆者通過梳理歸納出:各地重大行政決策一般包括調(diào)查研究、公眾參與、決策聽證(實(shí)際為公眾參與的高級(jí)形態(tài))、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、廉潔性評(píng)估、集體討論決定、實(shí)施后評(píng)價(jià)、責(zé)任追究等。這些程序可以分為3類:第一類是承辦單位的日常工作，包括調(diào)查研究、廉潔性評(píng)估、實(shí)施后評(píng)價(jià)、責(zé)任追究(需追責(zé)的情況下實(shí)施)。第二類是因重大行政決策事項(xiàng)特殊性質(zhì)而應(yīng)當(dāng)實(shí)施的程序，包括專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。這類程序不應(yīng)成為必經(jīng)程序，理由是:只有專業(yè)性較強(qiáng)的決策事項(xiàng)需組織專家論證，只有涉及公共安全、社會(huì)穩(wěn)定、環(huán)境保護(hù)等方面且意見分歧較大的決策事項(xiàng)需實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，這兩類事項(xiàng)在全部重大行政決策事項(xiàng)中所占比重并不大。第三類是必經(jīng)程序，如公眾參與、合法性審查、集體討論決定。立法對(duì)于第一類程序只需作概括性規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)按日常工作實(shí)施。對(duì)第二類程序，立法應(yīng)明確必須實(shí)施這類程序的事項(xiàng)的特殊性質(zhì)，以及這些程序的操作步驟和具體要求。對(duì)于第三類程序，立法應(yīng)作出可操作性的具體規(guī)定。通過技術(shù)性減少必經(jīng)程序，使專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估成為某些特殊決策事項(xiàng)的必經(jīng)程序，僅保留公眾參與、合法性審查、集體討論決定等3項(xiàng)必經(jīng)程序，可大大提高行政決策效率、降低行政成本。《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》在這方面進(jìn)行了有益探索，該規(guī)章雖然規(guī)定了公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定等程序，但其第7條規(guī)定僅合法性審查、集體討論決定兩項(xiàng)屬必經(jīng)程序。因此，應(yīng)明確規(guī)定重大行政決策程序包括調(diào)查研究、公眾參與、決策聽證、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定以及實(shí)施后評(píng)價(jià)、責(zé)任追究等，但只有公眾參與、合法性審查、集體討論決定等3項(xiàng)程序?yàn)楸亟?jīng)程序。在此基礎(chǔ)上重點(diǎn)明確決策聽證、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的適用范圍、實(shí)施程序及具體要求，并使之成為一些特殊決策事項(xiàng)的必經(jīng)程序。可作以下規(guī)定:1．除法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽證的外，重大行政決策事項(xiàng)涉及社會(huì)公眾切身利益并且各方面意見有重大分歧，或者較多利害關(guān)系人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)舉行聽證。2．對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的重大行政決策事項(xiàng)，承辦單位應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜一蛘呶杏嘘P(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)決策事項(xiàng)的必要性、科學(xué)性、可行性等內(nèi)容進(jìn)行論證。3．對(duì)直接關(guān)系人民群眾切身利益且涉及面廣、容易引發(fā)社會(huì)穩(wěn)定問題的重大決策事項(xiàng)，包括涉及征地拆遷、農(nóng)民負(fù)擔(dān)、國有企業(yè)改制、環(huán)境生態(tài)、社會(huì)保障、公益事業(yè)等方面的重大工程項(xiàng)目建設(shè)、重大政策制定以及其他對(duì)社會(huì)穩(wěn)定有較大影響的重大決策事項(xiàng)，作出決策前應(yīng)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。

(三)完善重大行政決策程序的監(jiān)督和制約機(jī)制。1．完善決策程序的事前、事中監(jiān)督和制約機(jī)制。一是將重大行政決策事項(xiàng)目錄和重大行政決策事項(xiàng)聽證目錄納入規(guī)范性文件管理。有學(xué)者認(rèn)為，判斷何為“重大”以及是否“重大”屬內(nèi)部行政行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)自由裁量〔17〕。筆者認(rèn)為，制定重大行政決策事項(xiàng)目錄直接或間接影響公民、法人或其他組織的利益，應(yīng)聽取公眾意見并接受監(jiān)督，并非完全意義上的內(nèi)部行政行為。因此，各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的本機(jī)關(guān)重大行政決策事項(xiàng)目錄應(yīng)報(bào)送本級(jí)人民政府備案審查或“三統(tǒng)一”(統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號(hào)、統(tǒng)一公布)，以接受社會(huì)的監(jiān)督。同理，重大行政決策事項(xiàng)聽證目錄也應(yīng)納入規(guī)范性文件備案審查或“三統(tǒng)一”。目前，廣州、清遠(yuǎn)、梅州、東莞和湖南14個(gè)市州政府以及湖南省經(jīng)信委等地方政府和部門了重大行政決策事項(xiàng)聽證目錄。二是針對(duì)選取聽證代表、參與論證的專家及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)建立監(jiān)督機(jī)制。以省級(jí)行政區(qū)域或設(shè)區(qū)的市為單元建立專家?guī)旌驮u(píng)估機(jī)構(gòu)名錄，由本級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)而不是承辦單位行使選取聽證代表、參與論證的專家及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其中，聽證會(huì)應(yīng)按照持不同觀點(diǎn)的各方人數(shù)基本相當(dāng)?shù)脑瓌t確定參加人員，與決策具有直接聯(lián)系的對(duì)象享有優(yōu)先參加權(quán)。三是完善意見公布和反饋機(jī)制。聽證會(huì)和其他形式的公眾參與以及專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，決策機(jī)關(guān)都必須歸納整理各方提出的意見，對(duì)合理意見應(yīng)當(dāng)采納并在本級(jí)政府官網(wǎng)公布意見采納情況;未予采納的，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)站公開說明理由。四是加強(qiáng)法制機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)并樹立其開展合法性審查的工作權(quán)威。2．明確重大行政決策的事后救濟(jì)和監(jiān)督渠道。應(yīng)從法理上承認(rèn)重大行政決策涵蓋具體行政行為、抽象行政行為，在此基礎(chǔ)上明確其事后救濟(jì)途徑:(1)具體行政行為。主要包括行政復(fù)議、行政訴訟等，這類救濟(jì)渠道的法律規(guī)范較為完備，《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》以及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》以及最高人民法院的一系列司法解釋對(duì)此作出了具體規(guī)定。(2)抽象行政行為。重大行政決策事項(xiàng)在集體研究決定后往往會(huì)制定規(guī)范性文件。目前，對(duì)規(guī)范性文件的監(jiān)督和救濟(jì)渠道主要是備案和審查。一是各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)本級(jí)人民政府規(guī)范性文件的監(jiān)督。法律依據(jù)為《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》及各省(區(qū)、市)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法。《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第30條規(guī)定:縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)本級(jí)人民政府的決定、命令進(jìn)行審查并可依法撤銷。這一監(jiān)督方式的主要缺陷是各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)本級(jí)人民政府工作部門的規(guī)范性文件無權(quán)直接監(jiān)督。二是各地方政府對(duì)下級(jí)政府及本級(jí)政府工作部門規(guī)范性文件的備案審查或“三統(tǒng)一”。法律依據(jù)是各地方政府出臺(tái)的規(guī)范性文件管理方面的立法。但目前國務(wù)院對(duì)省級(jí)政府的規(guī)章以外的規(guī)范性文件尚未進(jìn)行備案和審查，亦未出臺(tái)這方面的立法。

(四)統(tǒng)一重大行政決策制度的適用范圍。明確國務(wù)院《重大行政決策程序條例》適用于縣級(jí)以上人民政府，縣級(jí)以上人民政府部門、省和自治區(qū)人民政府的派出機(jī)關(guān)作出重大行政決策的程序參照條例的規(guī)定執(zhí)行。

作者：盧建華 單位：湖南省人民政府法制辦公室