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在訴訟和解中，法院處于消極中立地位，當事人的自覺性起主導作用，和解的達成主要靠當事人雙方協商，法院作用較小。法院對和解協議的審查也多是形式性審查，僅審查和解協議是否違反法律、法規，是否侵犯公共利益以及他人利益，對于當事人的和解方式、條件和與內容不作干預。而在訴訟調解中，法院雖仍處中立地位，卻在調解中起主導作用，主持著雙方合意的達成。法院對調解協議進行實質性的審查，干預調解程序和內容，主動促成調解協議的達成。

我國確立行政訴訟和解的必要性與可能性

（一）行政訴訟和解的必要性分析

1．完善行政訴訟制度的需要

我國《行政訴訟法》第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，在實踐中出于行政機關的強勢地位、法院搞好與被訴行政機關關系的考慮、原告擔心被告打擊報復等種種原因，案外協調和解導致原告撤訴的情況十分普遍。在這些撤訴案件中，有相當一部分是法官變相調解動員撤訴的結果，這嚴重損害了原告的合法權益。而且，案外協調和解所達成的協議僅僅是一個契約，只能期望行政機關自覺遵守，并不像判決一樣具有強制執行力。根據最高院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第36條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告以同一事實和理由起訴的，人民法院不予受理。”如果原告撤訴后行政機關反悔，不履行和解協議，原告卻無法再行起訴，如何能維護自己的合法權利，這無疑使原告撤訴的風險增大。筆者認為，與其放任這種不穩定的案外協調和解行為存在，不如在立法中確立行政訴訟和解制度，使這種和解行為名正言順，法律也好加以規制。

2．訴訟經濟和效率的需要

訴訟經濟和效率是指在訴訟過程中，應盡量減少時間、人力、物力的消耗，以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，以最快的速度解決糾紛終結訴訟，實現訴訟目的。在訴訟中，按照一般訴訟程序不但耗時耗力，而且當事人還承擔著巨大的風險。尤其在行政訴訟中，由于行政機關的強勢，行政相對人即使歷經艱辛取得勝訴，也面對著行政案件執行難的情況，這并不利于矛盾的化解。而且裁判結案難免有勝有敗，會引起敗訴方的上訴、申訴，導致案件曠日持久。行政訴訟和解制度不僅有利于及時解決行政糾紛，而且對于減少訴訟成本、節約司法資源有很大作用。而且，經過訴訟和解的案件，行政機關一般會主動配合執行，這有效解決了行政案件執行難的問題，能有效保護行政相對人的合法權益，這對于定紛止爭，構建和諧社會有著顯著的作用。

（二）行政訴訟和解的可能性分析

1．行政自由裁量權的廣泛存在

現實社會情況錯綜復雜，為了有效地管理社會，法律不得不賦予行政機關廣泛的自由裁量權。行政機關自由裁量權的廣泛存在，恰恰為行政訴訟和解提供了條件。行政機關享有自由裁量權，在作出行政決定時有一定的選擇空間，只要不違法，在這個空間內作出任何行為都是可以的。但對于行政相對人來說，卻存在行政行為是否合理的問題。行政訴訟往往是因行政機關所作行為不合理引起。在這種情況下，只要行政機關在訴訟中同意改變原來的行政決定，作出讓對方當事人滿意的合理的決定就能達到解決糾紛的目的。行政裁量權的存在無疑為為行政訴訟和解制度奠定了基礎。

2．域外和解制度的借鑒

雖然我國行政訴訟和解制度尚處于理論探討階段，但國外很多國家和地區都已經建立起了行政訴訟和解制度，并成功地運用于實踐之中。像德、法、英、美、日等國以及我國臺灣地區都創立了行政訴訟和解制度，這對我國建立自己的行政訴訟和解制度具有借鑒意義。以德國行政訴訟和解制度為例，德國行政法院法第106條規定，只要行政訴訟的當事人對和解標的有全部或者部分的處分權，就可以依本法在訴訟中達成和解，以全部或部分終結訴訟。具體操作方式有兩種：一是當事人一致接受法院或者主審法官的建議以書面形式達成和解協議；二是當事人自行達成和解協議但必須經法院審查確認。在德國，一個有效成立的和解協議具有執行力。由此我們可以看出，國外的行政訴訟和解制度已經十分成熟，這為我國行政訴訟和解制度的建立指明了道路。

我國行政訴訟和解制度的構建

（一）行政訴訟和解應遵循的原則

1．自愿、合法原則

自愿原則是行政訴訟和解的首要原則，法院不得強行要求當事人和解。啟動和終止和解程序應由當事人根據自己的真實意愿決定。和解內容由當事人協商確定，法院不得干預。合法原則包括兩方面：一方面是和解協議的內容合法。和解事項應當在當事人的處分權限內，在行政機關自由裁量權范圍內，和解內容不得違反法律禁止性規定，不得損害國家利益、公共利益和他人合法權益。另一方面是和解過程中程序合法。行政機關不得濫用職權迫使相對人放棄其合法權益，法院也不得偏向行政機關。對于當事人達成的和解協議，法院應進行合法性審查。

2．簡便、效率原則

效率原則也是行政訴訟和解的又一重要原則，行政訴訟和解制度的設立本身就是為了快速的解決行政案件糾紛，防止案件久拖不決，增加當事人的訟累。所以，在行政訴訟和解過程中，人民法院可以采取簡易方式，簡化訴訟程序，指導當事人達成和解協議。當事人之間可以就案件爭議的全部或部分達成和解協議，對于未能達成和解協議的部分，人民法院應當及時作出裁判。對于當事人不同意和解或者未達成和解協議的，人民法院應當終止和解程序，及時作出裁判。不能任由當事人之間相互扯皮，久和不決。

（二）行政訴訟和解的具體制度設計

1．和解的適用范圍

行政訴訟和解涉及國家公權力的處分，因此要受到一定的限制。首先，行政機關必須對涉訴行政行為具有管轄權和處分權，和解內容必須在行政機關自由裁量權范圍內。其次，在涉及重大公共利益的案件中，不得適用和解損害公眾利益，這是由行政執法的公益性所決定的。再次，對于羈束性行政行為，由于行政機關沒有自由裁量權，不適用和解。最后，在行政行為無效的情況下，和解是沒必要的，因為行政相對人從一開始就不必遵從此行政行為的約束。

2．和解的程序

首先，法院應主動告知當事人有和解的權利，在案件受理后、判決作出前都有權申請和解。其次，在和解過程中，由雙方當事人就訴訟所涉糾紛進行協商。最后，法院應對當事人協商達成的和解協議進行審查，加以確認，使之具有既判力。法院主要查明如下事項：（1）和解協議是否基于當事人的真實意思表示；（2）當事人對和解事項是否享有處分權，是否在行政機關自由裁量權范圍內；（3）和解內容是否違反法律強制性規定，是否損害公共利益和他人合法權益。沒有以上現象，和解依法形成，法院制成和解協議書，和解程序終結。

3．和解協議的效力

和解協議具有兩方面的效力：一方面終結訴訟程序；另一方面，重新劃定當事人的實體權利義務。但對于是否賦予對于和解協議強制執行力，學界有不同的觀點，有學者認為，不應直接賦予和解協議強制執行力，應給與雙方當事人解除和解協議的權利。筆者不同意這種觀點，行政訴訟和解制度設立的目的就是為了快速有效的解決糾紛，如果不賦予和解協議強制執行力，給當事人反悔的權利，那么它的約束力將會大打折扣。一方反悔必然使爭議重新進入訴訟程序，耗時耗力，增加當事人訟累。因此筆者認為應賦予和解協議與判決一樣的效力，賦予其強制執行力，這有利于維護司法權威和社會穩定。

4．瑕疵和解的救濟

對于瑕疵和解的救濟，學界有不同的觀點。所謂瑕疵和解，是指訴訟和解有無效或應當撤銷的情形。和解無效的原因有違反法律強行性規定、和解事項不在當事人處分權限內，損害公共利益等；和解可撤銷的原因有違反自愿原則，受脅迫或欺詐等。在這種情況下，法院不能再作新的裁判。那么，該如何對這種瑕疵和解進行救濟呢？我國臺灣地區的行政訴訟法規定，如和解存有無效或應撤銷的原因的，當事人有請求繼續審判的權利。據此，部分學者認為我國行政訴訟法在確立行政訴訟和解制度的情況下，也主張行政訴訟中瑕疵和解的救濟方式為繼續審判。也有學者認為，對于和解存在瑕疵的情形，應該提起再審之訴。因為和解協議具有與判決一樣終結訴訟的效力。已終結的訴訟不可能再繼續審判。筆者同意第二種觀點，既然和解協議具有與判決一樣的效力，那么對于判決的一切救濟都可以用來救濟和解協議，不只包括再審，也包括申訴、上訴。檢察院也可以對和解程序進行監督，對瑕疵和解進行抗訴，以維護我國的法律秩序。

結語

我國行政訴訟案件不適用調解，又沒有設立行政訴訟和解制度，因此導致了我國案外協調和解行為的盛行。這種行為不但嚴重破壞了我國的法律秩序，也容易對當事人的合法權益產生侵害。因此，加速我國行政訴訟和解制度的立法，摒棄不規范的案外協調和解行為是我國立法的當務之急。國外在行政訴訟和解方面已有相當成熟的規定，值得我們借鑒。（本文作者：鄭偉單位：青島大學法學院）