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何謂裁量基準,我國學界目前尚未有統一的定義,有學者認為裁量基準是指行政機關在法律規定的裁量空間內,依據立法者意圖以及比例原則等要求并結合執法經驗的總結,按照裁量涉及的各種不同事實情節,將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化,并設以相對固定的具體判斷標準。[1]也有學者認為裁量基準是為實現對法定裁量權的控制,裁量權行使者依據立法原則與立法目的,并綜合考慮裁量權所涉及的具體事實,將法律規范預先規定的裁量余地加以細化,并設定相對固定的具體判斷標準。[2]仔細研究發現,這些定義雖有不同,但對裁量基準的核心理解并不沖突,表現為借助具體的、細化的抽象規則更好地同具體事實相銜接,通過這種細化甚至量化的方式來抑制自由裁量濫用,是溝通抽象的法律與具體的事實之間的媒介。

正是由于這種必然性,自2003年浙江省金華市公安局率先推出《行政處罰自由裁量基準制度》以及2004年國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》開始,裁量基準的制定開始風行于我國各級行政機關,甚至有學者冠之以“運動”一詞,2009年的《關于規范行政裁量權的指導意見》征求意見稿下發后,更是進一步引發了各地對裁量基準制定的風潮。但正如黃學賢教授所言:“為了使該制度更加完善,學界不可一味推波助瀾,而應冷靜思考,探討其完善之道。”[3]目前學界對于裁量基準的許多理論問題都開始了積極探討,但是筆者認為不應僅僅考慮如何從其制定過程、技術以及理論基礎等方面進行完善,還必須考慮到其救濟問題。只有確保裁量基準能夠得到有效地救濟,換言之裁量基準在行政訴訟過程中得到有效地適用時,才能期望其得到真正有效地實施。

裁量基準在行政執法中的法律效力是不言而喻的,但是在訴訟中的適用還有爭議。有學者認為裁量基準不是法律,雖然其擁有公開、明確和可預測等特征,但只要在裁量權范圍之內,對裁量基準的打破在形式上都是符合法律的規定和要求的。[2]58實踐當中,多數法院也是拋棄裁量基準而直接適用上位法。如2008年“云南省周文明案”,二審法院最后否定了裁量基準:《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》的效力。①那么裁量基準究竟能否在行政訴訟當中適用以及如何適用呢?

筆者認為在探討裁量基準在行政訴訟中的適用之前,必須先弄清楚裁量基準的制定機關,從而確定其性質,再進而深入探討其適用效力以及如何具體適用問題,因此筆者下文中將從這四部分進行論述。

一、裁量基準的制定機關

關于行政裁量基準的制定機關,目前學術界和實踐界都一致定位為行政機關。正如戴維斯所說:“行政裁量的程度通常應受到較多限制,一部分限制可以由立法者來做,但大多數任務要靠行政官員來完成”,這也是行政事務的專業性的必然要求。

確定由行政機關制定基準之后,所面臨的另一個問題就是:是所有行政主體均有權制定裁量基準,還是只有特定行政機關如高級別的行政機關才有權制定?目前我國行政裁量基準的制定情形比較混亂:有根據上級行政機關實行裁量基準制度文件的要求而制定的情形,也有基層行政機關因執法需要而自發制定的情形。針對這種混亂的情形,國務院法制辦曾在第六次全國地方推行行政執法責任制的重點聯系單位工作座談會上作出如下設想:實行國務院垂直管理的行政執法部門,由國務院有關部門制定本系統裁量基準;實行屬地管轄的行政執法部門,由省級行政執法部門制定本系統裁量基準,在省級行政區域內實行;擁有地方立法權的較大市可以根據本地區實際,制定本區域的裁量基準,在本區域內實施。然而該設想看似理想,但并不可行,其初衷固然是為了保障裁量基準的統一性,但高層行政機關遠離執法一線,其制定的裁量基準的適用性和針對性無法令人信服。正如黃學賢教授認為:裁量基準的制定,不僅要強調來自執法者的感性經驗的知識,而且還要強調不同地方、部門的局部性知識,這就可能引發宏觀層面上的法律適用的不平等,并危及國家法制的統一性。如果全國適用同樣的裁量基準,那目前這種主要依據地方性知識和部門執法特色而出現的裁量基準制度,就失去了存在的必要性。[3]148

那么,應該如何來處理這一矛盾呢?筆者認為正確的做法不應是簡單的將基準的制定權回收于高層行政機關,正好相反,應向基層行政機關傾斜。因為只有更加貼近一線行政執法的基層機關才能更好地制定出合理的裁量基準。同時國務院部門及省級行政執法機關沒必要制定裁量基準,只須就裁量基準的一些原則性問題做出一般性規定,至于更為細致而靈活的量化標準,則交由基層行政執法機關根據地域差異并結合以往執法經驗進行制定。同時針對目前我國各類行政機關都在制定裁量基準的混亂現象,應當明確要求,對于沒有行政執法權和裁量權的機關無裁量基準制定權。這樣,由相應上位法的規定保證了必要的統一性,而基層裁量基準又具有了必要的針對性和具體性,同時合理區分不同層級和性質的行政機關裁量基準的制定權限,不同的裁量基準自然會在不同的軌道上擔負起規范相應裁量權的重任而不至相互撞車。[4]

二、裁量基準的性質

關于裁量基準的性質有不同說法,有學者認為裁量基準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化,包括三個基本方面:裁量基準不是法規;裁量基準是行政法律規范的具體化;裁量基準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介。[5]也有學者認為裁量基準是一種軟法,其不具有硬法的國家強制力和約束力,其“法律效力”是一種“軟約束力”,主要是基于行政機關領導權或監督權而產生,并通過行政機關內部自我約束機制來實現。[6]

相較而言,筆者更贊同王天華教授的觀點,但卻并非完全一致。首先裁量基準是由行政機關所制定,其必然是作為一種行政規則而存在,介于法律規范和具體行政行為之間;其次在上文筆者的設想當中,其制定機關主要是基層行政機關,因此裁量基準主要是其他規范性文件也可能是地方政府規章,具有事實上的外部性,在客觀上能夠作為具體行政行為的直接依據,具有法律的拘束力,而不僅僅是作為抽象的法規與具體的事實之間的媒介而存在。同時要想更深層次地探究裁量基準的性質,還必須追溯至其來源:為了實現形式意義上的法治統一,立法上賦予行政機關一定的裁量權,雖是一種常態,但卻是不得已而為之,因此從這個意義上講,“由行政機關規定較為詳盡的裁量基準是立法延伸(遺留)下來的未竟義務,是立法機關在立法中默示授權的行政機關必須承接的任務。”[7]可見裁量基準不僅僅是將行政法律規范具體化,更是一種“合理化解釋的活動”,是對不詳盡的立法進行解釋的活動,是融合了行政執法者的執法經驗和智慧的一種再創造。正如章志遠教授指出的其真正使命是將法律賦予行政機關的“廣泛選擇權”轉化為“有限選擇權”,亦即實現由“強裁量”向“弱裁量”的切換。[8]綜上所述,筆者認為行政法律規范的具體化或者是擔當具體的事實和抽象的法規之間的一種媒介僅僅是裁量基準的一種外在表現形式而已,其本質是對行政規范的一種合理化解釋,并通過這種再解釋,將行政規范中所規定的“強裁量”轉化為一種“弱裁量”,從而達到行政法律規范的具體化,進一步達到對行政自由裁量權的控制。

三、裁量基準對行政訴訟的適用效力

眾所周知,根據《行政訴訟法》規定,我國行政訴訟中,審查的內容只針對合法性問題,對于合理性問題概不理會。也正因為如此,我國行政訴訟中對行政執法中的自由裁量都不予審查,而這也恰恰是最容易導致執法不公的地方,是裁量基準制定的原因所在。那么裁量基準在司法審查當中究竟是作為合法性問題來審查還是作為合理性問題而不予重視呢?換言之,裁量基準能否在行政訴訟中適用呢?

國外許多國家對于裁量基準都給予了對其進行司法審查的功能,如日本《行政程序法》中規定的裁量基準制度其基本作用之一就是通過設定裁量基準來給予司法審查一定的衡量標準。[9]但目前在我國不管是實踐還是理論中都仍存在爭議,實踐中如《湖南省行政程序規定》明確指出裁量基準應當予以遵守,也就表明能夠在行政訴訟中對裁量基準予以審查,而在2008年的周文明案中法院卻拋棄了裁量基準而直接適用了上位法。理論界中如王天華教授認為裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化,對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身,上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定。這就意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法。[5]127而黃學賢教授則認為我們既然肯定相應行政主體的裁量基準制定權,那么,就應該承認其法律效力。裁量基準對執法機關應當具有拘束力,如果不按照裁量基準行使裁量權,而又沒有正當理由的,顯然是違反了依法行政原則。[3]148而且裁量基準對行政相對人在事實上的影響力是客觀存在的,其外部效力也因此顯而易見。王錫鋅教授也認為不論裁量基準以什么形式出現,從其實踐效力來看,裁量基準一旦制定頒布,便成為執法人員執法的重要依據,具有規范效力和適用效力。這種內部適用效力,又將進一步延伸至行政相對方,因而具有了外部效力。

然而筆者認為,裁量基準與司法審查的關系首先取決于裁量基準的性質,裁量基準它本質是對行政規范的一種合理化解釋,通過對行政法律規范的再解釋,達到對行政裁量權的控制。而“根據2001年國務院的《行政法規制定程序條例》以及《規章制定程序條例》的相關規定,行政法規的解釋與行政法規具有同等效力,行政規章的解釋與行政規章具有同等效力。”[10]因此,裁量基準同其相應的行政規范具有同等的效力。其次,裁量基準對行政相對人的權利和義務的涉及是顯而易見的,這就必然導致其對相對人具有法律拘束的效果,正如余凌云教授所言:“基準在構筑裁量具體過程與效果的同時,也形成了對相對人權利義務處分的一種定式。由內而外的樣式,不斷重復、中規中矩,也就變成了法的規范。”[7]76最后則是裁量基準的合法預期問題。裁量基準制定以后不僅僅是在內部運行的,還必須公之于眾,這是裁量基準的公開性和明確性特征所必然導致的,而其一經行政機關制定并予以公布,行政相對人則不可避免的對其產生合法信賴,并預期到有關行政機關會據此處理與自己有關的行政案件。因此這種信賴是善意的,就應該得到法律的保護,如果因為該信賴行為進入行政訴訟當中,法院也必須保護這種善意的信賴,適用裁量基準。綜上所述,筆者認為不管是基于裁量基準的性質,抑或是合法預期的要求,都應該在行政訴訟當中適用裁量基準。

四、裁量基準在行政訴訟中的具體適用

在肯定了裁量基準在行政訴訟中的適用效力之后,我們必須面對的就是具體如何適用問題。筆者認為可以歸納為以下三個問題:第一、裁量基準同上位法沖突時如何取舍?第二、上下級行政機關制定的裁量基準沖突時如何取舍?第三、裁量基準的逃逸問題。首先針對裁量基準同上位法沖突時取舍問題,上文中筆者指出裁量基準是一種對行政規范的合理化解釋。換言之可以將裁量基準視為對行政規范也即上位法的一種合理合法的解釋,因此其首先要遵守的就是不能超出上位法本身的范圍,不能規定法律規范本身沒有規范的事項,不能設立法律規范本身沒有的權利與義務等。一旦裁量基準違反了上位法的規定,法院則應適用上位法的規定,但是所謂的違反上位法的規定并非簡單地指同上位法不一致。裁量基準既然是對行政規范的解釋,則其同原法律條文相比必然更加具體和詳細化,只要其規定內容沒有超出上位法的范圍或參雜了與上位法宗旨無關的事項等就不應視為違反上位法的規定,這時適用的就應當是裁量基準而非上位法。如在周文明訴文山交警案中,作為裁量基準的《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》其規定的內容是在《道路交通安全法》范圍當中,不能認定為違反上位法,所以應該適用的是《暫行規定》而非《道路交通安全法》。另外須指出的是,法院作為一個被動的司法審查機關不應主動對裁量基準的合法性進行審查,只有在訴訟當事人提出該訴訟請求時才能依法對其合法性進行審查。

其次關于上下級行政機關制定的裁量基準沖突時適用問題,在上文筆者設想中將裁量基準制定主體盡量下移至具有直接執法權限的基層執法部門,主要為市、縣兩級行政執法機關,由基層執法部門制定更貼近執法現狀的裁量基準,而國務院部門及省級行政執法機關等上級機關只就一些原則性問題做出一般性規定,保證裁量基準必要的統一性。兩者間統一保證裁量基準的統一性和具體性,并不互相沖突。而就目前尚不完善的現狀而言,筆者認為兩者沖突時,法院應適用行政案件發生地的基層機關制定的裁量基準,這樣更符合相對人的信賴利益也更容易為當事人所接受。

第三關于裁量基準的逃逸問題,基準的逃逸是指行政機關在某種特殊的情況時,可以脫離裁量基準而做出決定。但從確保裁量權的公正行使、平等對待以及信賴保護等原則的要求來看,行政機關要作出與裁量基準不同的判斷,必須具有合理的理由,如果不能作出充分的說明理由,就有濫用職權之嫌。西方許多國家如德國、日本、法國等都已經承認了裁量基準的逃逸效力,西方國家通說認為,如果行政機關在行使裁量權時不適用裁量基準,則必須說明正當的理由,不說明理由或理由不成立的行政處理是越權行為。[11]我國實踐當中對裁量基準的逃逸也持肯定態度,如《江陰市農林局行政處罰自由裁量基準制度》第6條規定,未按裁量基準實施行政處罰的,要集體討論決定,并將行政處罰決定書副本或復印件向市政府法制辦公室報送備案,并應在調查終結報告和行政處罰決定書中表述從輕、從重或者減輕行政處罰的事實和理由。筆者認為既然肯定了行政機關在做出行政決定時對裁量基準的逃逸,那么在行政訴訟當中亦可對裁量基準逃逸,因此在訴訟當中,當事人如果認為有不予適用該基準的特殊情形時,可以向法院提出申請逃逸該裁量基準而準予適用其他裁量基準或者行政規范,法官審查后認為申請理由充足可以支持該請求。至于逃逸理由即逃逸時符合的特殊情形應該區別對待,由法官具體認定,可以參照章志遠教授的意見:下級行政執法機關脫離上級機關制定的裁量基準的,實行從寬說理原則,著重就地域差異性進行說明;本級行政機關脫離自身所定裁量基準的,實行從嚴說理原則,著重就個案特殊性、新穎性進行說明。[4]74

裁量基準制度的有效實施集中體現在其行政救濟方面,離不開其在行政訴訟中的有效適用,只有確保裁量基準在被違犯的時候能很好地得到救濟,才能真正保障其合法效力。但是一個制度的有效實施仍然離不開其理論的深入研究,而關于裁量基準理論探討之路仍很漫長,仍有許多理論問題亟待解決,比如制定裁量基準是否應該成為一項行政機關的法定義務?裁量基準制度中有哪些控制行政裁量的基本技術?如何在規范與僵化之間尋求一個“黃金分割點”等等。因此不管是學界還是實踐界中,還必須對裁量基準的一系列理論和實踐實施問題進行深入的研究和探討,只有形成一個真正完善的裁量基準制度體系,才能確保裁量基準在實踐中得到有效地實施。