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《安徽警官職業(yè)學院學報》2015年第二期

一、司法實踐中的具體適用

新刑訟法新增指定居所監(jiān)視居住，立法初衷是好的，但如何在司法實踐中正確適用，從而不違背立法原意，是擺在廣大司法者面前的現(xiàn)實問題。

（一）適用的條件關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的適用條件，不少學者認為指定居所監(jiān)視居住的出臺是“風險立案”的依據(jù)，因而認為其適用不需要符合逮捕條件。筆者認為，對刑訴法第73條的解讀應(yīng)當建立在第72條關(guān)于監(jiān)視居住適用條件的基礎(chǔ)上，即監(jiān)視居住是在符合逮捕條件的前提下而適用的強制措施。根據(jù)《刑事訴訟法》第72條、第73條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的適用應(yīng)具備前提條件、選擇性條件和特別條件。只有同時具備三部分條件，才可以適用。第一，前提條件。前提條件是指符合逮捕條件，逮捕須具備有證據(jù)證明有犯罪事實、可能判處有期徒刑以上刑罰、采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐股鐣ｋU性發(fā)生三個條件。由于監(jiān)視居住具有羈押替代功能，所以，具備逮捕條件應(yīng)作為適用監(jiān)視居住的前提條件。第二，選擇性條件。刑事訴訟法第72條規(guī)定了六項選擇性條件：（1）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（2）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（4）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；（5）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的；（6）符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的。適用監(jiān)視居住至少符合上述六項條件之一，才有可能。第三，特別條件。刑事訴訟法第73條第1款規(guī)定“……對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。”因此，適用指定居所監(jiān)視居住除必須符合逮捕這一前提條件和六項選擇性條件之一外，還必須同時符合上述三種特殊類罪、在行為人住處執(zhí)行可能有礙偵查及經(jīng)上級檢察院和公安機關(guān)批準，并排除了在專門辦案場所、羈押場所執(zhí)行后才可適用。

（二）適用的罪名指定居所監(jiān)視居住僅僅適用于“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”三類犯罪。對于“涉嫌危害國家安全犯罪”的范圍并無分歧，應(yīng)包括《刑法》分則第一章危害國家安全犯罪中的12項全部罪名。對于“恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”的范圍，現(xiàn)實中理解不一。根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于加強反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實施上述活動的行為。因此恐怖活動犯罪不僅指我國《刑法》分則中帶有恐怖字樣的罪名，如“組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪（第120條）”、“資助恐怖活動罪（第120條）”、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（第291條）”，還應(yīng)包括所有以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的犯罪，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實施上述活動的犯罪。需要特別說明的是，根據(jù)上述《決定》第4條，某一犯罪是否屬于恐怖活動犯罪，應(yīng)由國家反恐怖工作領(lǐng)導機構(gòu)認定，地方各級偵查機關(guān)不得擅自認定，從而濫用指定居所監(jiān)視居住。根據(jù)我國《刑法》分則第八章貪污賄賂犯罪規(guī)定，賄賂犯罪應(yīng)包括第385條至第393條共七項罪名，即：受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪。從規(guī)定指定居所監(jiān)視居住的立法原意來看，應(yīng)把《刑法》分則第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中的第163條至第164條的非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、公共組織官員行賄罪三種商業(yè)賄賂犯罪排除在外。需要特別說明的是，對于與賄賂案件具有同種性質(zhì)的貪污犯罪，除非同時涉及特別重大賄賂犯罪，否則不能適用指定居所監(jiān)視居住。

（三）“有礙偵查”的理解根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的規(guī)定，“有礙偵查”主要是指可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供；自殘、自殺或者逃跑；可能導致同案犯逃避偵查；犯罪嫌疑人、被告人在住處執(zhí)行監(jiān)視居住有人身危險；犯罪嫌疑人、被告人的家屬或者所在單位人員與犯罪有牽連；可能對舉報人、控告人、證人等實施打擊報復。因此對于指定居所監(jiān)視居住的適用不以其是否具有固定住處為判斷標準，而是取決于“是否有礙偵查”。即，指定居所監(jiān)視居住僅為滿足保障偵查之需要，因此只能適用于偵查階段，在審查起訴階段和審判階段都不得適用。當然，屬于這三類案件之一，并不是必須采用指定居所監(jiān)視居住。只有當這三類案件中對犯罪嫌疑人在住處執(zhí)行監(jiān)視居住確實有礙偵查時，才可以適用。需要提醒的是，由于指定居所監(jiān)視居住對于案件的順利辦理有眾多益處，且“可能有礙偵查的”判斷等存在很大彈性，司法實踐中可能會出現(xiàn)將指定居所監(jiān)視居住作為“擴大戰(zhàn)果”的一種偵查手段，去收集證明犯罪數(shù)額更多的證據(jù)，從而與“以捕代偵”沒有區(qū)別，這顯然是對指定居所監(jiān)視居住的濫用。[2]

二、指定居所監(jiān)視居住存在的問題

縱使刑事訴訟法對指定居所監(jiān)視居住做了較為完善的規(guī)定，刑事訴訟規(guī)則也對其相關(guān)問題做了細化，但仍有一些問題值得探討。主要分為兩種：一是立法規(guī)定本身可能存在的問題，即立法規(guī)定的可商榷之處；二是立法規(guī)定的模糊或未規(guī)定而存在的問題，即立法規(guī)定的不清晰之處。

（一）立法規(guī)定的可商榷之處本部分的問題主要是立法的規(guī)定，存在與司法實踐難以銜接或適用的問題，某些條文本身存在進一步斟酌的空間。1.執(zhí)行主體的問題刑事訴訟法第72條第2款規(guī)定：“監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行。”可見，公安機關(guān)應(yīng)是監(jiān)視居住的唯一執(zhí)行機關(guān)，人民檢察院沒有監(jiān)視居住的執(zhí)行權(quán)。當然，立法者這樣規(guī)定有其自身的道理，即為了實現(xiàn)監(jiān)視居住決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)的分離，從而防止監(jiān)視居住的濫用。[3]然而，實踐中常常出現(xiàn)執(zhí)行主體錯位的情況。一是公安機關(guān)受警力和經(jīng)費的限制，加之對犯罪嫌疑人、被告人適用指定居所監(jiān)視居住存在較大的風險，公安機關(guān)并不希望自身為其他機關(guān)的案件而耗費大量的警力、物力且承擔較高的風險。二是檢察機關(guān)的自偵案件，尤其是特別重大賄賂犯罪案件在偵查階段對保密性的要求較高，將犯罪嫌疑人、被告人“轉(zhuǎn)手”給公安機關(guān)不利于案件的保密；而且該類案件往往具有較強的時效性和緊迫性，公安機關(guān)一旦不能及時有效的執(zhí)行，會給接下來的案件偵查、起訴工作帶來極大不便且難以彌補，故檢察機關(guān)也更傾向于由自己執(zhí)行。三是檢察機關(guān)對賄賂犯罪的偵破戰(zhàn)線長、突破難，在偵查技巧上需要長時間的心理戰(zhàn)術(shù)，故而在偵查過程中，尤其是初查和突破階段，指定居所監(jiān)視居住已逐漸的成為更接近于是一種偵查手段而非單純的強制措施，這無疑都使得檢察機關(guān)希望自身能作為執(zhí)行主體之一。2.特別重大賄賂犯罪的數(shù)額認定問題最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(下文簡稱《規(guī)則》)第45條第2款規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于特別重大賄賂犯罪:（1）涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；（2）有重大社會影響的；（3）涉及國家重大利益的。”近年來，涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上的案件，大約占全部賄賂案件的10%，且案件大部分情節(jié)都比較惡劣，案情復雜、社會危害性和影響比較大，要案居多。筆者認為，將立案時涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上作為特別重大賄賂犯罪案件的法定情形之一，是妥當?shù)摹５牵瑢⑵渥鳛檫m用指定居所監(jiān)視居住的標準這種“一刀切”的做法值得探討。由于我國東西部經(jīng)濟差距大，涉嫌50萬元以上的案件在經(jīng)濟落后的西部相對較少，但在發(fā)達的東部沿海地區(qū)則發(fā)案較多。以2012年各省檢察系統(tǒng)查辦的百萬元以上貪污賄賂大案為例，江蘇省為95件，北京市為77件，甘肅省則只有17件。因此，“一刀切”的做法，勢必造成中西部較為落后地區(qū)，尤其是西部基層檢察院，很少會有指定居所監(jiān)視居住的適用條件，從而造成不同地區(qū)檢察機關(guān)反賄賂犯罪事實上的執(zhí)法不平等問題。3.必要性審查問題《規(guī)則》第112條規(guī)定：“對于特別重大賄賂犯罪案件決定指定居所監(jiān)視居住的，人民檢察院偵查部門應(yīng)當自決定指定居所監(jiān)視居住之日起每2個月對指定居所監(jiān)視居住的必要性進行審查，沒有必要繼續(xù)指定居所監(jiān)視居住或者案件已經(jīng)辦結(jié)的，應(yīng)當解除指定居所監(jiān)視居住或者變更強制措施。”應(yīng)該說，最高檢借鑒羈押必要性審查制度而作此創(chuàng)新規(guī)定，對于保障犯罪嫌疑人的權(quán)益具有積極意義。然而，對特別重大賄賂犯罪適用指定居所監(jiān)視居住的必要性審查主體為辦案部門自身，這值得商榷。因為這種審查是一種自我監(jiān)督，監(jiān)督效果十分有限無疑，還會導致該項機制形同虛設(shè)。此外，《規(guī)則》規(guī)定，偵查部門每2個月對指定居所監(jiān)視居住的必要性進行審查，亦實無意義。雖然法律規(guī)定監(jiān)視居住的最長期限為6個月，但從實踐看，由于“有礙偵查”的情形不可能長時間存在，很少有指定居所監(jiān)視居住持續(xù)到2個月以上的。以2013年桂林市檢察機關(guān)為例，全年辦理特別重大賄賂案件適用指定居所監(jiān)視居住的共4件4人，適用時間最短的為9天，最長的為28天，另兩案適用時間分別為16天、22天。[4]因此，《規(guī)則》以2個月為限，對適用指定居所監(jiān)視居住進行必要性審查，將會失去該制度應(yīng)有的監(jiān)督功能。

（二）立法規(guī)定的不清晰之處立法（包括司法解釋）對某些問題未做規(guī)定，或規(guī)定模糊，導致缺乏可操作性，從而在適用中存在問題。1.執(zhí)行場所的選擇問題刑事訴訟法修改前，指定居所監(jiān)視居住大多在辦案機關(guān)的辦公場所、培訓中心內(nèi)或者在某個相對固定的賓館中相對固定的樓層和房間執(zhí)行，在這些地方執(zhí)行監(jiān)視居住自然方便。但《刑事訴訟法》及《規(guī)則》排除了在看守所、拘留所、監(jiān)獄等羈押、監(jiān)管場所以及留置室、訊問室等專門的辦案場所、辦公區(qū)域執(zhí)行的情況。目前，指定居所監(jiān)視居住大多選擇在各方面條件比較好的招待所或賓館里執(zhí)行，如筆者所在的基層檢察院，今年上半年對因涉嫌賄賂的犯罪數(shù)額在50萬元以上，情節(jié)惡劣的3人采取指定居所監(jiān)視居住，都是在一個固定的賓館中進行的。指定的居所，應(yīng)該能在保證辦案安全的情況下，滿足具備正常的生活休息條件，同時便于監(jiān)視與管理。為了保障犯罪嫌疑人的人身安全和防止逃跑，必然要對居所進行安全化改造。一旦對指定的居所進行了軟包化裝修、與周圍環(huán)境隔絕化處理等安全化改造后，該指定居所從實質(zhì)上來看已經(jīng)與專門的辦案場所沒有了太大區(qū)別。雖然法律將看守所、拘留所、監(jiān)獄、留置室、訊問室以及辦公辦案區(qū)域等排除在了指定的居所地點之外，但指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行場所到底在哪，立法并未具體規(guī)定，確實給偵查機關(guān)留下了較大的可操作空間。2.向逮捕的轉(zhuǎn)化問題刑事訴訟法第75條規(guī)定了監(jiān)視居住需遵守的規(guī)定，同時還規(guī)定，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。結(jié)合刑事訴訟法第72條規(guī)定適用監(jiān)視居住的選擇性條件來看，對于（1）至（4）項不適宜逮捕而指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，如果其嚴重違反了相關(guān)義務(wù)，一概予以逮捕，是否會違背強制措施訴訟保障的功能定位？是否會磨滅監(jiān)視居住制度羈押替代的角色定位和人性關(guān)懷？對于第（5）項由于本身案件中犯罪嫌疑人、被告人羈押期限屆滿，顯然逮捕的期限也已用盡，如何又能再予以逮捕而重新羈押？[5]3.出現(xiàn)錯案是否適用國家賠償問題《國家賠償法》第17條規(guī)定拘留、逮捕錯案犯罪嫌疑人可以申請國家賠償，那么，指定居所監(jiān)視居住錯案是否可以申請國家賠償？由于指定居所監(jiān)視居住同拘留、逮捕一樣，可以折抵刑期，且都是極大限度限制犯罪嫌疑人人身自由的強制措施。可見，指定居所監(jiān)視居住作為介于普通監(jiān)視居住和逮捕之間的“半羈押”強制措施，若被錯誤或不當適用，受害人卻無權(quán)獲得賠償，顯然違背了人權(quán)保障和公平原則。

三、指定居所監(jiān)視居住的完善

指定居所監(jiān)視居住的應(yīng)運而生，雖然在法學理論界引起了較大爭議，但我們?nèi)詰?yīng)理性的對待，既要看到其可能出現(xiàn)變相羈押的一面，也要看到其在打擊犯罪中的積極作用。在信仰法律的同時，要不斷完善法律。我們現(xiàn)在要做的就是完善指定居所監(jiān)視居住制度，從而盡量避免問題的出現(xiàn)。

（一）關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行主體由于法律明確規(guī)定，監(jiān)視居住的執(zhí)行主體為公安機關(guān)。檢察機關(guān)在對特別重大賄賂犯罪案件適用指定居所監(jiān)視居住時，只能交由公安機關(guān)執(zhí)行。這種“絕對式”的規(guī)定將會導致兩個問題：一是執(zhí)行難。因為指定居所監(jiān)視居住期限相對比較長，需要警力多，這與當前公安機關(guān)，尤其是基層公安民警工作任務(wù)重，警力不足的現(xiàn)狀存在明顯沖突。二是泄密風險增大。由于特別重大賄賂犯罪案件嫌疑人身份的特殊性，且該類案件大多數(shù)在偵查初期，需要高度的保密，減少知悉范圍是極其必要的。將案件完全交由非偵查主體的公安機關(guān)執(zhí)行，泄密的風險無疑將會增大。筆者建議，應(yīng)擴大指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行主體，將檢察機關(guān)的法警等納入執(zhí)行主體。具體而言，應(yīng)由辦案的檢察機關(guān)司法警察自行執(zhí)行為主，公安機關(guān)予以配合。對于辦案檢察機關(guān)本身警力不足，則可以考慮市一級檢察機關(guān)從全市檢察機關(guān)調(diào)配警力，這樣既解決了現(xiàn)實中公安機關(guān)存在的警力不足、執(zhí)行不到位等問題，又符合現(xiàn)階段我國的現(xiàn)實情況。

（二）關(guān)于特別重大賄賂犯罪數(shù)額認定及必要性審查《規(guī)則》將50萬元以上定為特別重大賄賂犯罪的數(shù)額標準，筆者認為顯然不妥。刑事訴訟法新增指定居所監(jiān)視居住的目的是加大反腐的力度，而《規(guī)則》對特別重大賄賂犯罪數(shù)額的限制卻降低了適用的效率，與立法宗旨不免存在偏差。因此，建議修改《規(guī)則》關(guān)于特別重大賄賂犯罪的數(shù)額規(guī)定，將特別重大賄賂案件的涉案金額規(guī)定20－50萬元以上這一幅度比較適宜。同時，各省（自治區(qū)、直轄市）檢察院在該幅度內(nèi)確定具體數(shù)額作為本地特別重大賄賂犯罪標準，并報最高檢備案，從而解決因“一刀切”帶來的執(zhí)法問題。[6]關(guān)于必要性審查問題，筆者建議，應(yīng)借鑒對特別重大賄賂犯罪案件適用上級檢察機關(guān)批準規(guī)定，也應(yīng)由上級檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門審查。同時建議，公安機關(guān)對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪適用指定居所監(jiān)視居住，也應(yīng)由上級公安機關(guān)進行必要性審查，并將必要性審查時限定為每1個月1次為宜。需要指出的是，對于特別重大賄賂犯罪案件適用指定居所監(jiān)視居住，《規(guī)則》僅規(guī)定涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上（筆者仍以現(xiàn)有法律為依據(jù)），并未規(guī)定是立案數(shù)額還是有證據(jù)查實后的數(shù)額為依據(jù)。實踐中，常出現(xiàn)立案時涉案金額達到50萬元，但隨后發(fā)現(xiàn)不足50萬元，甚至只有10余萬元，在此種情況下，仍采取指定居所監(jiān)視居住措施，無疑與立法相悖。因此，對特別重大賄賂犯罪采取指定居所監(jiān)視居住措施時，以已查證的涉案金額為依據(jù)較為科學。

（三）關(guān)于指定居所監(jiān)視居住場所的選擇對于指定居所監(jiān)視居住場所的選擇，我們可借鑒英國的保釋公寓制度。在英國附條件保釋制度中，沒有固定住所或被控罪行與住所有聯(lián)系的被保釋者，會被要求住進保釋寓所，并且會在食宿、工作以及醫(yī)療條件方面獲得幫助。這種保釋寓所，其實是一種專門化的保釋居住場所，既能夠防止羈押、保障人權(quán)，又能夠?qū)嵭屑谢芾恚?jié)約司法資源。筆者認為，指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行地點的選擇，既要考慮被監(jiān)視居住人權(quán)利的保護和人身安全，又要兼顧司法成本和資源的合理分配。各地應(yīng)按具體情況分別采取不同的措施：各地公檢法機關(guān)可以先對本單位執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的情況進行統(tǒng)計分析，對于那些指定居所監(jiān)視居住適用率較高的地區(qū)，可以采取一次性投入方式，由當?shù)厮痉ㄐ姓C關(guān)建立監(jiān)視居住賓館并進行管理。在使用監(jiān)視居住賓館時，偵查機關(guān)必須支付一定費用；對于那些指定居所監(jiān)視居住適用率較低的地區(qū)，可以采取分散化投入方式，即在臨時租用的賓館房間或特定公共場所執(zhí)行。需要強調(diào)的是，法律規(guī)定的是不能在“專門”的辦案場所，并未規(guī)定不能在“固定”的辦案場所。如果將指定居所監(jiān)視居住的場所固定在某處，就等于專門的辦案場所，那么將變得無法執(zhí)行。因為臨時場所不具備安裝電子監(jiān)控設(shè)施的條件，且考慮到司法成本，適用指定居所監(jiān)視居住，不可能每次都換個地方。當然，要防止將指定居所的集中化演變成羈押化。立法機關(guān)正是擔心演變成變相羈押，從而做了執(zhí)行場所的排除性規(guī)定。

（四）關(guān)于指定居所監(jiān)視居住向逮捕的轉(zhuǎn)化文章第三部分已經(jīng)指出了指定居所監(jiān)視居住期間嚴重違規(guī)向逮捕轉(zhuǎn)化存在的問題。雖然實踐中危害國家安全犯罪案件和恐怖活動犯罪案件相對少，對特別重大賄賂犯罪案件嫌疑人逮捕需要經(jīng)過上級檢察機關(guān)批準等繁瑣程序，且適用指定居所監(jiān)視居住存在眾多益處而可能出現(xiàn)真正轉(zhuǎn)為逮捕措施不多的情況，但我們?nèi)詰?yīng)堅持嚴格的轉(zhuǎn)化條件。針對指定居所監(jiān)視居住在執(zhí)行期間犯罪嫌疑人嚴重違反規(guī)定的轉(zhuǎn)化問題，筆者認為，首先，對“不適宜逮捕而監(jiān)視居住”的犯罪嫌疑人要嚴格控制再次向逮捕轉(zhuǎn)化的適用。“不適宜逮捕”的情況由于特殊原因本來就不宜羈押，逮捕會讓制度的人性關(guān)懷消失殆盡。對于某些已經(jīng)無法干擾偵查取證的情況下，再次轉(zhuǎn)為逮捕實無必要，只需要加大監(jiān)視力度，防止犯罪嫌疑人逃跑即可。其次，對因羈押期限屆滿而監(jiān)視居住的情形，也不得再向逮捕轉(zhuǎn)化。因為再次逮捕存在二次羈押從而導致對犯罪嫌疑人超期羈押。此種情形，對于被監(jiān)視居住人嚴重違反了相關(guān)義務(wù)，只能對其增強監(jiān)視強度，如采用直接監(jiān)視方式，將不定期檢查監(jiān)視方式改為24小時不間斷監(jiān)視等。

（五）相關(guān)配套法律的完善1.完善國家賠償法。如前所述，從維護法制統(tǒng)一和公平的角度，建議盡早修改《國家賠償法》。一是對無犯罪事實或因證據(jù)不足等撤案、撤訴或宣告無罪的犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所監(jiān)視居住措施的，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得賠償，決定或批準機關(guān)應(yīng)當予以賠償；二是對有犯罪事實的，因法定情節(jié)作出撤案、不起訴、免于刑事處罰，或者采取指定居所監(jiān)視居住措施不當?shù)模粦?yīng)納入國家賠償?shù)姆懂牎Ｔ趪屹r償法修改之前，建議最高權(quán)力機關(guān)依據(jù)《立法法》之規(guī)定作出立法解釋。[7]2.完善刑法。盡管指定監(jiān)視居住對人身自由的控制強度不及羈押，但在控制時間上卻長于常態(tài)羈押，適用期限可以長達6個月。這可以折抵6個月的管制、3個月的拘役或3個月的有期徒刑刑期，已經(jīng)長于一般的逮捕羈押期限（通常為2-3個月），并且指定居所監(jiān)視居住只是需內(nèi)部報請上一級公安機關(guān)或檢察院批準，加之很多相應(yīng)配套措施跟不上，在指定居所內(nèi)進行的偵查活動比法定羈押場所更具有“便利性”。基于此，指定居所監(jiān)視居住極有可能成為偵查機關(guān)欲規(guī)避逮捕所存在的諸多法律限制與不便時的投機選擇。筆者建議，根據(jù)現(xiàn)實中指定居所監(jiān)視居住的適用情況，期限以4個月以內(nèi)為宜，區(qū)別于普通監(jiān)視居住。此外，為了保證立法的統(tǒng)一性和避免立法錯位，建議將新刑訴法第74條規(guī)定的指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定納入《刑法》總則中加以規(guī)定。任何一項制度的變革必須從現(xiàn)實情況出發(fā)，以實踐和需要為關(guān)注中心。可以預見，由于條文內(nèi)容的粗疏和司法實踐的偏向，指定居所監(jiān)視居住的適用仍會存在較大的彈性空間，而這又極有可能會引發(fā)實踐操作中的諸多問題。如何對指定居所監(jiān)視居住進行進一步規(guī)制，避免其濫用，以實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡，仍是當下和將來不容忽視的重大問題。本文以三類特殊型指定居所監(jiān)視居住入手，做上述思考，期待在實踐中檢驗此規(guī)定的可行性。

作者：謝一鳴 汪少飛 單位：黃山市屯溪區(qū)人民檢察院