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《北京政法職業學院學報》2016年第2期

摘要:

近年來，隨著尊重和保障人權的司法理念深入人心，以刑訊逼供等方式非法取證現象雖有明顯改善，但實踐中仍在很大范圍內存在非法取證現象，造成這種現象的原因是深層次和多方面的。對證據的合法性進行審查是檢察機關審查起訴工作中的重中之重，其對于排除非法證據、保證案件質量、防范冤假錯案以及維護當事人的合法權益等方面具有重要的現實意義。

關鍵詞:

審查起訴；證據合法性；非法證據；瑕疵證據

最高人民檢察院于2012年了《最高人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《高檢規則》），其中第61條明確規定：“人民檢察院在立案偵查、審查逮捕、審查起訴等辦案活動中認定案件事實，應當以證據為根據。”一方面，檢察機關在辦案活動中對事實的認定必須基于證據，這可以說是證據裁判原則在檢察活動中的體現；另一方面，既然檢察機關的辦案活動要以證據為根據，則暗含檢察機關有權對其掌握的證據進行調查核實，減少非法證據的存在。我國《刑事訴訟法》第54條第2款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”結合《高檢規則》第61條，所謂的審查起訴環節，是指一個案件（包括自偵案件）從偵查終結移送至檢察機關公訴部門，并由公訴部門審查案件后到提起公訴的整個活動。審查起訴起到連接偵查與庭審的作用，為了避免無罪人受到追訴以及法官被誤導，公訴部門需要對控訴證據做嚴格地調查核實，補正或合理解釋瑕疵證據、排除非法證據。在司法實踐中，檢察機關將對證據合法性調查核實的重點放在審查起訴階段。這一階段對證據的要求較高、相關規定密集、實踐做法復雜，因此，本文的分析重心亦在于此，從程序的啟動、調查核實的模式、結果的處理上結合實務操作，提出完善建議。

一、證據合法性概述

（一）證據合法性的界定

在司法實踐中，關于證據合法性的理解歸根結底在于區分合法證據、瑕疵證據、非法證據三者的關系。合法證據區別于瑕疵證據。合法證據自始具有證據能力，可直接作為定案根據，瑕疵證據若得不到補正或合理解釋則應當被排除。這里的瑕疵，是指一些違法情節輕微，多指對證據固定和收集時存在的相關程序問題。例如，物證的扣押清單上沒有相關人員的簽名；物品特征、數量、質量、名稱等注明不詳；收集書證的復制件未注明與原件核對無異或者無復制時間，等等。瑕疵證據區別于非法證據。一是在性質上，非法證據是取證程序重大違法，且以侵犯公民基本權利的方式獲取的證據，而瑕疵證據雖系違反法定程序而取得，但卻并非重大違法，尤其是未侵犯公民的基本權利；二是在效力上，非法證據已經查證屬實，應當立即排除，而瑕疵證據雖然不得直接使用，但卻可經過補正或合理解釋而繼續使用。[2]合法證據區別于非法證據。我們可以從這個角度憑借對非法證據的把握來理解合法證據以及證據的合法性。如前文所述，證據合法性的構成要件包括取得證據的主體合法、取證的程序合法和證據的形式合法。相反，缺乏以上要件的證據即為非法證據，這就是廣義的非法證據理論。與之相對應的是狹義的非法證據理論，其主張并非所有不滿足合法性的證據都是非法證據，也并非所有不滿足合法性的證據都應當被排除。所謂的非法證據，僅指以侵犯被取證人基本權利的方式取得的證據。狹義的非法證據理論與《刑事訴訟法》第54條的規定一致。從非法證據排除規則比較成熟的國家來看，其所排除的非法證據并不是廣義的非法證據而是狹義的非法證據。[3]如此來看，在非法證據排除規則中對證據的合法性也應作狹義的理解。

（二）調查核實的理解

證據的調查核實，或稱證據調查，是指證據的收集、審查和應用有關的各種調查活動的總稱，即司法人員、執法人員及其他有關人員，為查明和證明案件事實而進行的調查活動。[4]要準確理解審查起訴階段證據合法性調查核實的概念，應當注意以下兩個要點：其一，審查起訴環節證據調查核實的主體是檢察機關的辦案人員，此處多指公訴人員，僅指檢察人員對提起公訴的證據進行的調查核實。其二，審查起訴環節證據調查核實的重點是有無瑕疵或者非法證據。在審查起訴階段，人民檢察院發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當報經檢察長批準，及時進行調查核實。當事人及其辯護人、訴訟人報案、控告、舉報偵查人員采用刑訊逼供等非法方法收集證據并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索的，人民檢察院應當受理并進行審查，對于根據現有材料無法證明證據收集合法性的，應當報經檢察長批準，及時進行調查核實。

（三）調查核實的意義

審查起訴環節證據合法性調查核實的直接目的是補正或合理解釋以及排除在偵查和審查起訴階段的“問題證據”，根本目的是保障訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人的合法權益，遏制違法取證行為，防止冤假錯案的發生。檢察機關在審查起訴環節對證據的合法性進行調查核實，有助于實現對非法證據的有效預防，從源頭上遏制非法取證行為。盡管在庭審環節證據經過控辯雙方的質證，非法證據將被排除，但是這畢竟是事后的補救措施，違法取證行為實際上已經發生，對被取證人已造成了傷害，所以僅僅依靠法庭排除非法證據的弊端明顯。相反，將非法證據排除的階段提前，即在庭前審查起訴階段就對證據嚴格把關，充分發揮公訴機關訴前主導和對證據的訴前“過濾”功能，可謂是預防刑訊逼供等非法取證行為的治本之道。檢察機關在審查起訴環節對證據的合法性進行調查核實，有助于及時排除非法證據。檢察機關在審查判斷證據時既要重視能夠證明被追訴人有罪或者罪重的證據，也要重視證明被追訴人無罪或者罪輕的證據，依法審查證據的合法性并及時排除非法證據。[5]

二、兩種不同的調查模式

我國《刑事訴訟法》第55條和《高檢規則》第68條規定，人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。其中“報案、控告和舉報”對于檢察機關而言屬于一種被動式、依申請的調查核實；“發現”則屬于一種主動式、依職權的調查核實。依申請的調查核實與依職權的調查核實對司法實踐有不同的意義。其一，雙管齊下，共同遏制違法取證行為，保障被取證人合法權益。若僅是依申請的調查核實，在現階段未必能發揮實效。在司法實踐中，多數違法取證行為發生的環境較隱蔽，證據不易保存，且不少被取證人不清楚申請調查核實的時間和程序，這就給報案、控告和舉報造成了很大障礙。同樣，僅有依職權的調查核實也是不夠的。因為檢察機關審查偵查機關移送起訴案件的方式主要是一種書面審查方式，而檢察機關通過這種書面審查方式是很難發現偵查機關的非法取證行為的。[6]因此，依申請與依職權具有互補功能，二者并進有助于在最大程度上實現證據的客觀公正。其二，依申請的調查核實重在落實訴訟參與人的訴訟權利，依職權的調查核實重在加強人民檢察院對訴訟活動的法律監督。例如，我國《刑事訴訟法》第37條第4款和第38條規定，辯護律師可以調查核實證據，以及查閱、摘抄、復制案卷材料；第170條規定，人民檢察院審查案件，應當聽取辯護人的意見，并記錄在案。據此，辯護律師發現存在違法取證的行為，可以向檢察機關提出意見，檢察機關應當聽取。依職權的調查核實是我國《刑事訴訟法》第8條的直接體現。如果人民檢察院對偵查機關取證行為的監督僅是被動的審查，有時對被取證人來說是亡羊補牢。相反，檢察機關主動審查證據的合法性，發現并確定非法取證行為的存在并予以排除，減少甚至杜絕非法取證行為才是檢察機關法律監督的完整體現。[7]

（一）依職權調查證據合法性問題

依職權進行的自主性審查起訴環節中，檢察官依據自身的公訴職能，對案件證據進行綜合審查、判斷，并在發現普遍性或個例性問題后自行修正、補正、補強。實踐中檢察機關采用自主性審查這一方式對證據材料合法性進行審查時，多為針對一般性事項的主動性、綜合性審查。具體操作中，檢察人員在審查起訴環節進行證據材料合法性審查時，分別將結合不同種類案件的基本審查方式及調查核實等工作的流程及注重點進行綜合判斷。除對刑訴法規定的證據內容進行普遍性、綜合性審查外，檢察人員還將就個案涉及的個例性問題進行側重審查，如類犯罪案件中對于技術偵查取得證據的合法性審查，經濟類或侵財類案件中對于銀行單據類證據的合法性進行實體審查，等等。

（二）依申請調查證據合法性問題

依申請進行的被動性審查是指在上述刑事訴訟環節中，檢察人員依據當事人的申請、辯護人的質疑，對于某一或某些特定證據的個例性問題進行合法性審查。結合前述中對于依申請審查的定義，實踐中檢察機關采用這一方式對于證據材料合法性進行審查時，多為針對特定事項的被動性、針對性審查。具體操作中，檢察官在審判環節進行依申請被動性審查時，針對不同種類案件，將分別結合申請審查（含口頭申請、書面申請）的具體情況，排除無價值或無意義的申請內容后，開展審查核實、調查取證等工作并進行綜合判斷。下面將結合具體案例進行概述。

1.不重要的筆誤。必須經由問題證據的原始出具人、責任人或陳（供）述人進行修正。案例1：案件移送審查起訴后，公訴人發現某一證人筆錄中，記錄人員對于案發日期的記載存在前后矛盾（全份筆錄中三次提及案發日期，有一處與其他兩處時間記載不一致，存在一天的出入）。退回補充偵查時要求對上述問題進行補正，將筆錄交由陳述人確認后修改并交由其捺印。補充偵查結束后重新移送審查起訴時，偵查人員稱因補充偵查期間經記錄人員確認該處系記載時出現的筆誤，并因未能找到該陳述人，故由記錄人修改時間后，又在其上加蓋了校對章。后在第二次補充偵查期間，公訴人要求偵查人員找到了該名證人，并重新對其詢問取證確認了案發時間，后將該兩份證言移送法院，法院也對兩份證言依法予以了采信。

2.犯罪嫌疑人、被告人進行不合理翻供后，對原有罪供述的采信。需要再次訊問，對其翻供原因進行了解后有針對性地進行補證，如補充同步錄音錄像、入所體檢表、在場其他人員言詞證據等用以印證其原有罪供述真實性。案例2：案件起訴至法院前，三名同案犯均做出內容相互吻合的有罪供述。開庭時，第一、二被告人均翻供稱受到刑訊逼供故以前的有罪供述內容為虛假。當被問及為何之前有罪供述內容與本案其他證據間內容一致且能行相互印證這一問題時，第一被告人稱系自己隨意編造，第二被告人稱系偵查人員逼迫自己做出如此內容的供述。后補充提取到了本案訊問同步錄音錄像資料，且因第一被告人翻供理由不充分，不足為信，法院依法認定起訴書中對于第一被告人所指控的犯罪事實。但因未能取得足夠補強證據反駁第二被告人的翻供理由，法院據此認為指控證據不足，最終未支持起訴書指控第二被告人也參與了本案犯罪行為，就本筆犯罪對其做出了無罪判決。

三、瑕疵證據的補正與合理解釋

《高檢規則》第66條第1款規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，人民檢察院應當及時要求偵查機關補正或者做出書面解釋。所謂的補正，是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救；所謂的合理解釋，是指對取證程序的瑕疵做出符合常理及邏輯的解釋。補正與合理解釋是“治愈”瑕疵證據的兩種方式，在司法實踐中，需要把握以下幾個要點。

（一）瑕疵證據的補正

對瑕疵證據的補正就是其依照檢察機關的要求，對合法性存疑的證據進行補救，從而達到逮捕和提起公訴的證明標準。檢察機關審查偵查機關（部門）提交的若干證據時，確定待補正的證據的范圍是前提性問題。一個證據存在瑕疵，原則上必須補正，但實踐中并非所有的瑕疵都有補正的條件，瑕疵證據可能會因過境遷等特殊情況而無法補正。例如，詢問的地點不符合規定，但是該證言內容屬實且出于自愿，證人又認為沒有必要再次詢問。這時可由詢問人員做出解釋說明，而不必重復進行。再如，詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任，而該證言并不是非法證據，這時也沒必要必須再次進行，或者通過其他證據進行補正，也只需解釋說明情況即可。因此，對于那些沒有必要重新實施偵查行為，或者重新進行偵查已經不具備現實條件的案件，由辦案人員做出合理的解釋和說明，就成為一種必要的補正方法。[8]總之，在必須補正與可以補正的瑕疵證據之間沒有一條明顯的界限，具體如何把握需要檢察機關結合訴訟的公正和效率價值視具體情況對待。

（二）瑕疵證據的合理解釋

瑕疵證據的合理解釋是運用經驗法則和邏輯法則對證據瑕疵的補救。《高檢規則》對此尚未規定。既然合理解釋在本質上屬于一種“解釋”，那么在審查起訴環節對其的把握可以從解釋的主體、解釋的對象、解釋的方法和解釋的程序四個方面進行。合理解釋的方法和程序側重程序性規范，待后文詳細詳述，以下先來分析解釋的主體和對象。盡管《高檢規則》沒有明確規定應由誰承擔合理解釋的義務，但是通過對相關條文的目的解釋和體系解釋，我們同樣可以清楚地得到結論。即《高檢規則》第70和第72條規定，檢察機關對非法取證行為調查核實時，可以詢問辦案人員；此外，認為存在以非法方法收集證據情形的，可以書面要求偵查機關對證據收集的合法性進行說明。說明應當加蓋單位公章，并由偵查人員簽名。該規定的直接目的是規范非法證據，而瑕疵證據屬于證據能力待定的證據，不排除被定義為非法證據的可能，所以，為了確保證據的客觀公正以及遏制非法取證行為，對瑕疵證據的調查同樣適用上述規定。瑕疵證據合理解釋的對象是那些違背經驗法則和邏輯法則，且瑕疵程度在可補正瑕疵之下的瑕疵。同樣是瑕疵證據，“如果事過境遷，難以補正的，只能如實做出說明即進行合理解釋。”[9]因此，合理解釋的對象具有以下三個特征：（1）合理解釋“瑕疵”與補正“瑕疵”的內涵相同，但前者的外延更廣。從邏輯上講，一個瑕疵證據如果能得到補正，也就是說得到了合理解釋；但是對于因客觀原因不能補正的，則可以由辦案人員做出解釋，此時合理解釋的對象范圍便廣于補正的對象范圍。（2）合理解釋的是輕微的瑕疵，或稱“技術性程序上的違規”。這是指合理解釋的對象不是非法證據，而是一些可以通過文字或者口頭解釋能夠說清楚的問題。（3）合理解釋的具體內容包括：瑕疵產生的原因、瑕疵不會導致證據成為非法證據。例如，偵查人員的詢問筆錄或訊問筆錄的錯誤已經影響到該訊問或詢問筆錄的真實性，那么對于此類瑕疵言詞證據應當重新進行訊問或詢問。對沒有必要重新訊問或詢問的言詞瑕疵證據，可以由辦案人員進行合理的解釋。[10]

（三）主要方法

補正與合理解釋是“治愈”瑕疵證據兩大方法，而補正與合理解釋又有各自的規則。二者的差異在于，補正的方法更加多樣要求更高，合理解釋主要是辦案人員的書面說明。為了抓住重點下文以補正的主要方法為例。法律和司法解釋僅規定瑕疵證據可以經過補正或合理解釋，但未說明如何補正或合理解釋。關于如何補正的具體方法，一種理解認為，一是對證據筆錄進行必要的修正，包括對筆錄內容的增加、刪除或者修改；二是重新實施特定的偵查行為，并重新制作筆錄。[11]另一種理解認為，補正的方法包括：當事人同意、補強證據和補充證據。[12]在司法實踐中，公訴部門對于有殘缺因素的瑕疵證據，一般是直接補充；對于有違法痕跡不方便改正的，一般是要求偵查機關重做。[13]從學界和實務界的理解來看，補正的方法的核心是“補充”與“改正”，若以瑕疵證據本身為參照的話，補正的方法可以概括如下。其一，直接修正。所謂直接修正，是指檢察機關發現取證存在某些“技術性程序上的違規”，要求偵查機關（部門）直接在原證據上更正。這主要適用于在筆錄上遺漏了重要內容或者缺少辦案人員簽章的情形。例如，物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名；再如，訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定人等有誤或者存在矛盾的；或者訊問人沒有簽名的。其二，補強證據。所謂補強證據，是指證據因欠缺某些形式要件而產生瑕疵，此時，可以由偵查機關（部門）提供其他相關證據，予以消除該證據的瑕疵。例如，訊問筆錄因訊問筆錄填寫的訊問時間有誤或者存在矛盾而產生瑕疵，檢察機關可以要求偵查機關（部門）出示當時的訊問同步錄音錄像以消除瑕疵。再如，物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件因沒有關于原物、原件存放地點的說明而產生瑕疵，此時，如果審查機關（部門）可以再次提出證據證明原物已毀損的，則可以消除瑕疵。其三，重新取證。這是指一些瑕疵比較明顯，且補正尚不能將其消除的情況。之所以需要重新取證，一方面是由于這些瑕疵使檢察機關對證據的真實性產生了懷疑；另一方面是因為直接修正與補強證據尚不足以消除已存在的瑕疵。例如，主持辨認的偵查人員少于二人，這屬于明顯的程序違法，這種原則性錯誤不是僅僅通過修正筆錄或者補強證據就可以改正的，所以應當重新組織辨認活動。

四、審查起訴環節證據合法性調查核實的實務建議

無論是在理論層面還是在司法實踐中，審查起訴環節證據合法性審查的重點和難點都在非法證據排除中的證據合法性調查核實上。雖然目前由檢察機關主導的非法證據排除在國外幾乎沒有以立法的形式予以規范，在我國也是剛剛確立，并且居于其中的證據合法性的調查核實程序也是全新的，但是我國法律和相關司法解釋規定了非法證據排除規則是不爭的事實，也明確了檢察機關對證據合法性的證明責任，對其進行研究，并通過理論素材的積累，對于提供實踐經驗有著非常重要的意義。近年來，隨著尊重和保障人權的理念深入人心，以刑訊逼供為首的非法取證現象雖有明顯改善，但是司法實踐中仍在很大范圍內存在刑訊逼供等非法取證現象。究其原因，首先是人權觀念和程序意識的淡薄。其次是在立法規范方面尚過于粗疏，客觀上給司法人員留有較大的自由裁量空間，在目前的一元的控辯審的模式下，司法人員的職業素養也是合法性審查程序啟動和運行的關鍵。最后是相關配套制度的不完善，如在偵查階段訊問時是否需要律師在場等權利和制度的保障。筆者認為，審查起訴環節啟動調查核實權對證據合法性審查是一個比較系統和復雜的問題，只有明確證據合法性的證明責任的分配規則和調查核實的不同模式，才能最大程度的發揮檢察機關對證據的合法性審查的作用，結合目前的立法、司法現狀，應當進一步明確和規范合法性審查適用的證據種類和范圍，使檢察機關對證據合法性審查和非法證據排除等更加具有可操作性和指引性。

參考文獻：

[1]周明偉：成都市人民檢察院公訴一處助理檢察員。

[2]龍宗智、夏黎陽：《中國刑事證據規則研究》，中國檢察出版社2011年版，第259頁。

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[4]何家弘主編：《證據調查》，中國人民大學出版社2005年版，第2頁。

[5]卞建林：《檢察機關與非法證據排除》，《人民檢察》2011年第12期，第67頁。

[6]樊崇義、吳光升：《審前非法證據排除程序：文本解讀與制度展望》，《中國刑事法雜志》2012年第11期，第3頁。

[7]謝佑平：《檢察機關與非法證據排除》，《中國檢察官》2010年第11期，第9頁。

[8]陳瑞華：《論瑕疵證據補正規則》，《法學家》2012年第2期，第66頁。

[9]龍宗智：《兩個證據規定的規范與執行若干問題研究》，《中國法學》2010年第6期，第17頁。

[10]劉廣三、馬云雪：《瑕疵證據補正探析》，《中國刑事法雜志》2013年第3期，第97頁。

[11]陳瑞華：《論瑕疵證據補正規則》，《法學家》2012年第2期，第66頁。

[12]萬毅：《論瑕疵證據——以〈兩個證據規定〉為分析對象》，《法商研究》2011年第5期，第118頁。

[13]任華哲、郭寅穎：《論刑事訴訟中的瑕疵證據》，《法學評論》2009年第4期，第149頁。

作者:周明偉 單位:成都市人民檢察院公訴一處