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內容提要：著作權合理使用制度是著作權人、使用人和公眾利益的平衡器，我國封閉式的合理使用立法模式不能充分實現其利益平衡器的功能。司法實踐中，法院采取類推適用法定列舉，并借用國際條約中的“三步檢驗法”和美國的“四要素”“轉換性使用”等方法擴張適用合理使用。在我國著作權法修訂之際，建議在合理使用的法定列舉之外增設一般條款，以著作權法的立法目的為總體限定，具體考察作品利用的目的、方式和范圍。

關鍵詞：合理使用；　擴張適用　；三步檢驗法；　四要素分析法；　轉換性使用

隨著科學技術的發展，公眾對作品的利用方式更加便捷多樣，與作品著作權范圍多有交織。如插花消費者購買插花后拍照、在朋友圈展示，插花設計師主張自己對其獨創的插花享有著作權，插花消費者在朋友圈展示該插花作品的行為屬于未經許可的展覽，構成著作權侵權。再如明星在他的胳膊上進行了紋身，當該明星為某款游戲角色提供形象時，胳膊上的紋身也顯露在游戲中，紋身設計師主張對該明星胳膊上的紋身享有著作權，在電子游戲中展示該紋身構成著作權侵權。上述兩種情況中，都存在受著作權法保護的作品，插花和紋身都可因獨創性而屬于著作權法保護的作品；都存在他人對作品的利用，屬于著作權的權利范圍，插花在朋友圈的公開展示、紋身在游戲中的展示可屬于著作權之展覽權、信息網絡傳播權的范圍，因此行為人只有通過合理使用的抗辯才可能擺脫著作權人侵權的指控。但是我國著作權合理使用的規范，即《著作權法》第22條的規定過于僵化，僅僅窮盡式地列舉出了12種合理使用的具體情形，遠遠不能適應新技術時代作品利用的復雜性。我國司法實踐中早有對具體情形列舉的突破，有利用《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”的；也有直接在裁判文書中引入美國合理使用判斷的“四要素”的；更有緊隨美國合理使用判定的新發展，在我國合理使用的司法判斷中考慮轉換性使用的。有學者推崇我國法院在司法實踐中借鑒美國合理使用判斷因素向轉換性使用轉變，也有學者質疑我國法院的這一做法。但無可置疑的是，著作權合理使用的判定不能局限于窮盡式的列舉，合理使用的擴張適用無可避免，是借鑒《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”還是引進美國合理使用的“四要素”“轉換性使用”或“市場中心”等判斷標準，抑或另辟蹊徑，下文將逐一討論，并對我國著作權法合理使用條款的修訂提供淺見。

一、著作權合理使用的理論基礎

大陸法系和英美法系對著作權法律性質的認識存在差異。大陸法系國家，也稱之為作者權體系，多以康德、黑格爾等哲學家的作品觀為基礎，認為作品是作者人格的外化，作者對作品的控制是基于一種自然權利，以自然權利的觀點構建著作權權利體系，保護作者的人格權和財產權。英美法系國家，也被稱之為版權體系，自《英國安娜女王法》始就認為著作權是財產性權利，該法全稱《在規定時間內將印刷圖書的復制件授予作者及該復制件買受人以鼓勵學術法案》，書商是該法案的主要推動者，意圖通過對作者復制權的保護延續其圖書的壟斷控制。只要書商能夠說服作者將其權利轉讓給他們，上述規定的效果就是給書商提供了一個機會，可以收回他們以往在圖書交易上所行使的某些控制權。a邊沁的功利主義理論對英美法系著作權的影響巨大，功利地將著作權法的立法目的界定為促進社會文化的最大化發展，并以此構建著作權法的權利體系和著作權的合理使用。自然權利和功利主義的著作權理論基礎，導致兩大法系對著作權合理使用制度的性質存有差異。作者權體系認為合理使用是著作權的例外；而版權體系則認為合理使用屬于公眾的權利。對合理使用性質的不同認識，影響了各國合理使用的制度構造。作者權體系中合理使用的適用采用嚴格的封閉式規定，立法者創制著作權例外類型，司法機關只能基于法定類型進行法律解釋。防止合理使用在司法適用時不當擴張，侵害作者的自然權利。《伯爾尼公約》允許各國通過立法限制著作權的范圍，但必須滿足“三步檢驗法”，即在特定且特殊情形下，不得影響作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法利益。唯有符合“三步檢驗法”方能判定為合理使用。版權法體系合理使用的適用采取寬松的開放式規定，法官在司法實踐中依據一般標準考量使用行為多個方面的因素，特別是使用行為對著作權人作品市場的影響，綜合評價合理使用可否適用的市場效果，裁量是否適用合理使用。法官在司法實踐中不斷探索合理使用的考量因素。我國著作權法的立法，既有作者權體系的影響，也有版權體系的身影。在立法目的上，兼顧著作權、鄰接權的保護和社會公共利益的促進。在法律內容上，規定了作者除享有財產權之外還享有不可讓渡的人格權；規定自然人作品的同時也承認法人作品。這種兼容的立法模式缺乏認識論上的統一性和嚴謹性，但具有更多的靈活性，在合理使用的模式選擇上有更多的空間，并非必然要選擇作者權體系或版權體系的模式。

二、作者權體系合理使用的判定模式與補充

（一）“著作權例外”模式作者權體系中合理使用的判定模式被稱之為“著作權例外”模式。該模式表現為：立法中明確窮盡式列舉合理使用適用的具體情形，司法實踐中嚴格比對是否與具體條款規定的要件一致，以判定能否適用合理使用，不允許法官自由增加合理使用的適用情況，屬于封閉式的合理使用判定。“著作權例外”模式的理論基礎在于作者權體系國家認為著作權是作者的自然權利，著作權人對權利的享有是原則，合理使用對著作權的限制屬于例外。這種例外源于著作權人、公眾、使用者三方的利益平衡，體現為對權利的非正常限制，這種非正常的例外應受到嚴格的限制，不能由法院在司法實踐中自由地裁量判定，否則就是損害著作權人的自然權利。“著作權例外”模式的優點顯而易見，法官和公眾明確地知悉何種情況屬于合理使用，何種情況的使用需要許可。但它的弊端同樣明顯，“著作權例外”模式的封閉性不可能包含全部多樣化的對作品合理使用的情況，更不可能預見技術進步引發的新的合理使用的情況。“著作權例外”模式固守著立法的窮盡式列舉，維持著法律制定時著作權人與公眾、使用者間的利益平衡，殊不知隨著社會的進步，利益處于不斷的變動中，亦需要合理使用這一利益平衡器能不斷地變化。

（二）制度補充對于“著作權例外”模式的弊端，作者權體系的國家有著自己的應對方式。在德國，著作權侵權判定的要件之一是需要對作品進行“實質性利用”。“實質性利用”包含了對作品利用的質和量的判斷，法官對此具有自由裁量的權力。一旦認定不構成“實質性利用”就不構成侵權，與合理使用具有同樣的效果。如在電影作品中使用他人的音樂作品時長7秒，就屬于非“實質性利用”，不構成侵權。而我國著作權法不存在“實質性利用”，法官只能認定構成合理使用，才不構成侵權。德國著作權法還通過“自由利用”的概念，彌補封閉式合理使用的不足。《德國著作權法》第24條規定，對他人作品進行與著作權無關的利用而創作的獨立作品，可不經被利用的作品的著作權人許可，予以發表或使用。在很多國家被認為是合理使用的戲仿，在德國被認為是“自由利用”。此外，德國法院還可以援引德國著作權法以外的法律認定不構成著作權侵權。德國聯邦憲法法院曾經根據憲法上的藝術自由，認定一位戲劇家的引用行為合法。b“著作權例外”模式在權利邏輯上符合著作權屬于自然權利的初始預設，為了貫徹這一預設，明確限定權利的限制。但權利不僅源于自然理性，還根植于以生產力為基礎的人與人之間的關系，嚴謹的數學邏輯思維并不適合于應對社會的多樣性和進步性。利用合理使用之外的規范對“著作權例外”的封閉性模式予以補充，雖維系了合理使用的權利邏輯，但增加了法律準確適用的難度和公眾全面準確理解法律的成本，并不值得推崇。我國著作權法片面采用“著作權例外”模式，缺少“實質性利用”“自由利用”及憲法原則的支持，未能形成全面的合理使用規范體系，未來也不宜再增加“實質性利用”“自由利用”等概念或直接援引憲法原則判定他人對作品的使用構成合理使用。

三、從“潛在市場分析”到“轉換性使用”——美國合理使用判定標準的發展

（一）以“潛在市場分析”為重點的合理使用判定1841年，約瑟夫●斯托里法官在FolsomV.Marsh案c中首次使用了的合理使用的四要素檢驗法，后被寫入《美國版權法》。其第107條規定，檢驗合理使用的四個要素包括：1.使用的目的和性質，即該使用是商業性還是為教育目的的非營利性使用；2.受版權保護作品的性質；3.使用受版權保護作品的數量和比重；4.該使用對版權作品潛在市場和價值的影響。d該四要素的檢驗非常靈活，各要素所占權重沒有固定的比例，不像數學公式通過嚴謹的推論得到絕對的結果。法院需要綜合考量四要素來評價未經許可的使用是否促進了社會文化的最大化發展。四要素的綜合判斷導致合理使用判定的極端不確定。有學者認為《美國版權法》第107條中的四個判斷標準具有很強的可塑性，僅通過這些標準作出合理使用判決近乎神話。e美國合理使用判定四要素中的第四個要素，即對版權作品潛在市場和價值的影響在合理使用判定中具有重要的意義。即使使用作品的目的是商業性而非非營利性的，受保護作品的性質是虛擬的而非紀實的，使用作品的數量較多而不是少量的，也不必然會認定不構成合理使用。如商業性的滑稽模仿，即使較多地使用了虛擬作品，只要未不當損害作品的潛在市場和價值，就認為構成合理使用。正如有學者明確指出，第四個要素是合理使用各要素中最重要也是最核心的要素。fGordon教授認為合理使用是市場失靈的對策，在市場交易成本過高的情況下，市場失靈，只得允許公眾自由使用作品。其據此提出了界定合理使用的新標準：首先，認定是否存在市場失靈；然后，判斷使用者的使用行為所帶來的社會福利是否大于該使用行為對版權人造成的損害；最后，考量假如認定使用者構成合理使用是否會對版權人的激勵造成實質損害。g根據該理論，在市場失靈的情況下，若作品使用者的使用不會損害版權人的潛在市場價值，就存在合理使用的適用。1985年美國聯邦最高法院在審理的“Harper案”h時指出，合理使用的第四個要素是被告能夠主張合理使用最重要的依據。

（二）“轉換性使用”——合理使用判定標準的轉向合理使用的四要素分析法需要在個案中具體分析，各要素抽象性強，各要素的個體判斷難以形成合理使用能否適用的必然結果，導致司法實踐中各法院的判決依賴直覺而難以預測且時有分歧。Lavel法官反思自己的審判實踐，認為合理使用的四要素缺乏指導性理論學說與價值準則，力圖挖掘“一個植根于版權法目標的切實可行的指導原則”i。其在1990年《哈佛法學評論》上發表了《合理使用標準》（TOWARDAFAIRUSESTANDARD）一文，首次提出了“轉換性使用”理論。Lavel法官認為：《美國版權法》第107條中的第一個判斷標準，也即“使用的目的與性質”標準，事關合理使用的正當性問題，被告的抗辯應當首先回答受指控的行為是否以及在何種程度上具有轉換性。如果被引用的文獻僅被作為原始材料，轉換就存在于創造新的信息、新的美感、新的視角與見解的行為之中，而合理使用保護這種行為的目的是為了社會進步。j1994年的“Campell案”k中，美國聯邦最高法院首次采用了“轉換性使用”理論。對潛在市場的分析不再是合理使用判定的最重要的依據，法院開始更加關注考察合理使用四要素中的第一個要素：使用的目的和性質。但對第一個要素的考量不再局限于“商業性還是非商業性”的二分，而是考量對作品的使用是否屬于或者在多大程度上屬于轉換性使用。所謂“轉換性”則是指在前一作品的基礎上增加了新的表達、含義或信息。法院認為被告對原告作品的滑稽模仿，并非簡單地改寫或者包裝原作，而是以類似書評的方式說明了原作，具有高度的“轉換性”，因而構成合理使用。該案在美國版權法合理使用發展史上具有里程碑的意義，此后眾多案例將其視為先例，適用“轉換性使用”理論判斷是否構成合理使用。Netanel教授實證研究了1995-2010年間美國聯邦法院系統所有的合理使用案例，指出2005年之前的美國合理使用判例處于“市場中心”范式之下，自2005年起，“轉換性使用”范式在美國合理使用判例中興起，合理使用判定的首要、決定性因素轉變為被告的行為是否具有“轉換性”。l開放式的合理使用的判定方式極大地賦予了法官依據個案自由裁量是否構成合理使用，在適應社會多樣性和進步性上具有天然的優勢。然而，不管是“合理使用的四要素”還是“轉換性使用”都過于抽象，缺少足夠的預見性，對法院自由裁量的指導和限制也非常少，并不適合我國現有的司法狀態。

四、我國合理使用擴張適用中的不同觀點

（一）“三步檢驗法”——我國合理使用擴張適用的立法傾向我國合理使用的判定一直采用“著作權例外”的封閉模式，體現為《著作權法》第22條。該條窮盡式地列舉了合理使用的具體情況，沒有“其他情況”的兜底性規定，也沒有抽象的一般條款。《著作權法實施條例》第21條規定，依照著作權法有關規定，不經著作權人許可而使用已經發表的作品，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。該條存在兩種解讀：一種認為這是我國合理使用的一般條款；另一種認為這條是對《著作權法》第22條適用的限定，即使在符合《著作權法》第22條明確規定的情況下，也應不得影響該作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法利益的，才屬于合理使用。后一種解釋更符合法律規范的效力解釋，《著作權法實施條例》僅是對《著作權法》的解釋，而不能突破《著作權法》的規定創設新的規范。著作權法合理使用的封閉式規范很早就受到學者的批判，主張應制定合理使用的一般條款。2014年《著作權法（修訂草案送審稿）》第43條規定了著作權合理使用的適用情況，在延續現行著作權法的具體列舉之外增加了“其他情形”，并吸收《著作權法實施條例》的規定，各列舉的使用作品的情形包括其他情形都不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。“其他情形”的增加，體現了我國著作權合理使用立法的趨勢——增加合理使用適用的廣泛性，不再局限于具體列舉的情形。這一變化是有益的，是立法對社會多樣性和技術進步的回應。但是借鑒《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”對合理使用的適用進行限制，過于抽象，不利于司法實踐的運用。

（二）開放式合理使用判定——我國合理使用擴張適用的司法偏愛盡管我國法律并未賦予法官創設法律的權力，但在合理使用的司法實踐中，法官在不斷地突破合理使用的法定情況，在闡述合理使用的擴張適用時展現出不同的思路，包括“類推適用”“三步檢驗法”“合理使用四要素”及“轉換性使用”。北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權糾紛案m類推適用了我國《著作權法》第22條第6款。法院認為北京電影學院組織學生改編、拍攝他人作品的行為是為學生完成畢業作業及鍛練學生的實踐能力，在校內放映該片是為了教學觀摩及評定，均為課堂教學必要的組成部分，屬于合理使用。這一類推適用的依據是使用行為目的的一致性，都為了課堂教學的需要。中國音樂著作權協會訴福建周末電視有限公司等侵犯著作權糾紛案n借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗法”。法院認為被告在其電視劇《命運的承諾》中僅使用《一無所有》這一音樂作品中的一句演唱，時長七秒，不構成侵權。理由是“被告的使用行為對該作品的正常使用不產生任何實質不利影響，也未實質損害該作品的權利人的合法權益”。覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權糾紛案o同樣借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗法”。法院認為被告作為拍賣公司，其復制國畫《通途劈上彩云間》并向特定客戶發行，以及在拍賣過程中以幻燈片的方式放映該畫的行為，不屬于侵權行為。理由是“上述使用行為系出于其他目的，沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地損害原告的合法權益”。谷歌公司與王莘侵害著作權糾紛案p中，法院則借鑒了美國合理使用的四要素。北京市高級人民法院認為：“谷歌公司在其搜索結果中顯示涉案作品的概述、作品片段、常用術語和短語、作品版權信息等內容構成合理使用。……判斷是否構成合理使用，一般應當考慮使用作品的目的和性質、受著作權保護的作品的性質、所使用部分的質量及其在整個作品中的比例和使用行為對作品現實和潛在市場及價值的影響等因素。”上海美術電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司等著作權侵權案q中，上海知識產權法院則借鑒了美國“轉換性使用”理論。法院認為新影年代公司未經許可在其制作的海報上引用“葫蘆娃”“黑貓警長”美術作品，不是單純地展現原作品的藝術美感和功能，而是反映“80后”一代曾經經歷“葫蘆娃”“黑貓警長”動畫片盛播的時代年齡特征，屬于轉換性使用，并不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權人的合法利益，故構成合理使用。我國合理使用的司法實踐已然超出了法院依法享有的自由裁量的權力范圍，越來越向美國的開放式合理使用模式靠攏。有學者推崇法院這種對法律的創造性適用，也有學者質疑這種做法。

（三）各執一詞——我國合理使用擴張適用的理論現狀我國著作權法修訂的過程中，學者基本都贊同修改我國著作權合理使用的封閉式立法模式，允許法官在法定列舉之外適用合理使用制度，但學者對合理使用擴張適用的規范設計存在較多的爭論。有學者主張我國應改造“三步檢驗法”，刪除破壞“特定且特殊情形”要件的兜底條款——“其他情形”，轉而在法定列舉上加以調整，以此限定“三步檢驗法”中的“特定且特殊情形”，在法定類型限度內再適用“不得影響作品的正常使用”和“不得不合理地損害著作權人的合法利益”。而我國法院以美國版權法上的“合理使用四要件”作為替代解釋，以及將法定列舉和一般條款綜合考慮的做法，都是違背“三步檢驗法”解釋規則的錯誤選擇。r有學者反對我國《著作權法（修訂草案送審稿）》中借鑒“三步檢驗法”的做法，認為“三步檢驗法”過于抽象，并不能給予法官和公眾有價值的預測，美國的“合理使用四要素”標準能更明確地指導法官形成裁判，我國著作權法立法應引入美國的四要素標準。s有學者認為我國應增加合理使用的一般性條款，并借鑒美國“轉換性使用”理論。t也有學者認為可以繼續沿用“三步檢驗法”的表述，但不贊同在“三步檢驗法”的判定中嫁接美國“轉換性使用”理論，認為合理使用的判定應回歸市場中心主義，以市場因素來衡量作品的使用行為是否對原著作權人潛在市場造成實質上的負面影響，并導致原著作權人嚴重喪失創作動力。u學者對我國著作權法合理使用擴張適用的分歧可以分為兩個層面：第一層面是制定一般性條款還是類推適用合理使用的法定列舉，以緩解封閉式立法的弊端；第二層面為擴張適用的判定標準是“三步檢驗法”“合理使用四要素”“轉換性使用”還是以“市場為中心”，各不同的標準都試圖找到合理使用的本質，為合理使用的判定提供有效的標準。

五、對我國著作權法合理使用擴張適用的立法建議

本文不贊同以類推適用法定列舉加“三步檢驗法”限定的方式實現司法對合理使用的擴張適用。這種立法路徑雖然能更好地限定合理使用的范圍，更明晰地指導司法實踐，更多地增加公眾對合理使用與否的可預測性，但就解決作品利用方式多樣化與法定列舉片面化之間的矛盾實屬杯水車薪，無法達成技術進步后著作權人、使用人、公眾間的利益平衡。此外，此種立法路徑的前提之一是將現有法定列舉抽象化，放寬法定列舉的條件限制，為類推適用留下空間。但這種做法有違背“三步檢驗法”精神的嫌疑。“三步檢驗法”的第一步“特定且特殊情形”要求合理使用僅適用于具體的特殊的情形，過于抽象化、沒有具體指向的列舉是不符合這一要求的，容易導致合理使用的濫用，危害著作權人的正當利益。制定合理使用的一般條款更符合社會生活的復雜性和技術進步導致的作品利用方式的多樣化對合理使用制度的需要。封閉式的法定列舉或者具體列舉的類推適用都無法涵蓋日益增多的可能的對作品的合理利用的方式，正如本文開頭所提到的微信朋友圈展示自己購買的花束、網絡游戲中出現原型人物的文身。在立法中引入一般條款才能為司法實踐中法院的自由裁量留有空間。我國司法實踐中屢屢突破法定列舉的范圍判定構成合理使用的做法，嚴格說來屬于超法現象，實不可取，亦屬無奈。在著作權法修訂之際，在法定列舉之外制定合理使用的一般條款，方能回應司法實踐的真實需要，并將法院對合理使用的自由裁量納入法律規范之內。在合理使用一般條款的表述上，簡單借鑒“三步檢驗法”的弊端已被多方闡述，過于抽象的語句，無法指引合理使用的自由裁量，也無法約束合理使用的判定。直接轉向美國的“合理使用四要素”“潛在市場分析”“轉換性使用”或“市場中心”都不符合我國的立法慣例和司法環境，但也為形成我國自己的合理使用擴張適用的判斷標準提供了方向。我國合理使用擴張適用的判斷標準不宜缺乏具體內容，也不宜僅有考量因素，借鑒“三步檢驗法”，細化“特定且特殊情形”，以著作權法立法目的限定合理使用的擴張適用更符合我國國情。“特定且特殊情形”可細化為使用作品的目的、方式或范圍不同于著作權人使用作品的目的、方式或范圍，使用的后果應促進文學藝術的發展。即我國合理使用的一般條款可表述為：他人利用作品的目的、方式或范圍不同于著作權人使用作品的目的、方式或范圍，促進文學藝術發展的，不構成侵權。前述在網絡游戲中因原型人物形象附帶使用紋身師紋身作品應屬合理使用，游戲作者對紋身的利用目的為真實展示人物原型的形象，不同于紋身師正常的利用目的；戲仿對作品的利用方式不同于著作權人對作品的再現和演繹；在微信朋友圈展示插花作品與插花師展示作品的范圍存在不同。目的、方式或范圍的不同，又可促進文學、藝術的發展，這類對作品的利用應予以鼓勵而非禁止。

結語

我國的立法、司法傳統與現狀決定了我國不宜照搬“三步檢驗法”或美國的開放式立法模式，但不妨礙我們借鑒他國解決問題的思路。著作權合理使用的封閉式立法只能被淘汰，在法定列舉之外補充一般條款，符合社會發展的需要，也是立法技術的趨勢。一般條款抽象但不可無跡可尋，否則無法適用。以著作權法的立法目的為總體限定，具體考察作品利用的目的、方式和范圍，能夠較好地區分作品著作權人的權利范圍和合理利用他人作品的范圍。

作者：劉宇暉