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關鍵詞:證據/舉證責任/分配/規則

內容提要:舉證責任的功能與舉證責任的性質應當區分開來，前者是為促進案件事實的發現，并為在事實真偽不明時確定由哪一方承擔敗訴的風險，從而為法院裁判提供方向性的提示；后者則是確定當事人在公法上的義務，要求當事人協助法院發現真實。為實現公平和公正，應當綜合舉證責任分配的兩大學說，完善我國的舉證責任制度。

一、舉證責任的功能

舉證責任是當事人對有利于自己的主張有向法院提出證據加以證明的責任，法院就當事人所主張的事實及所舉出的證據進行審查，作出裁判。一般認為，舉證責任就是提供證據的責任，也即是當事人對自己主張所依據的事實提供證據加以證明的責任。舉證責任一詞在訴訟術語上一般在不同含義上使用。如，舉證責任的分配；不舉證或舉證不足時，承擔敗訴后果；當事人舉證與法院查證的關系都會使用舉證責任的概念。

舉證責任表面上表現為具體的訴訟活動——提供證據的活動，而從根本上看，它是與明確的法律后果——敗訴危險相聯系的歸責方法。主觀的舉證責任與客觀的舉證責任，行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任，都是將舉證責任一分為二的。[1]但是，要保證程序公正的實現，必須有公正的訴訟規則。而要求當事人提供充分證據證明自己主張的正當性，是證據規則的重要內容。當事人提供的證據越充分越全面，敗訴的危險就越小。因此，舉證不能的風險和歸責方式推動當事人積極履行訴訟中證明案件真實的義務。從訴訟程序發現客觀真實或法律真實的角度而言，所有的證據規則要有利于促進案件事實的發現。為促進這一目標的實現，在當事人主義的訴訟條件下，舉證問題必然是確立一種事實不能證明時敗訴風險承擔的規則。

所以，舉證責任規則是一種風險承擔規則，其目的是促進當事人提交證據發現案件事實。為促進這一目的，法律在不同的訴訟階段要求當事人為不同的證據行為。如當事人起訴，要有事實根據，還必須提供證據、證據來源、證人姓名。在審理前的準備階段，法院對證據初步審查，認為證據不足的，當事人應當提供補充證據。在庭審階段，當事人要出示證據、詢問證人以及反駁、辯論、質證。這些舉證或提出舉證的行為，都是訴訟程式的要求，成為訴訟程序的組成部分，分別屬于審前程序和法庭調查、法庭辯論的內容。這可以歸結為“舉證行為”或“舉證的動態內容”，但是，這并不是“舉證責任”本身。舉證責任作為證明歸責方法，它有力地推動著行為人積極進行舉證，竭力舉證，以避免待證事實真偽不明。

二、舉證責任的性質

舉證責任的法律性質，理論界眾說紛紜，至今沒有定論。但是，其觀點大概可分為三類：權利說、義務說和敗訴危險負擔說。

權利說認為舉證責任是當事人的訴訟權利。其理論依據是，人們享有訴訟自由權，當然有提供證據進行訴訟的權利。民事訴訟法也規定了當事人有權收集證據，提供證據。但是，權利說的反對者提出反駁：其一，當事人可以行使訴訟權利，也可以放棄訴訟權利。放棄訴訟權利的法律后果僅限于自身訴訟利益的喪失，不致產生其他不利后果。如果舉證責任屬于權利，那么當事人放棄舉證權利，則不能以權利不能行使為由強制其承擔不利的訴訟后果，否則背離了權利的內在規定性。其二，權利本身雖可放棄，但不能被免除。但是，訴訟法中有舉證責任免除的現象，如法院進行訴訟保全；對方當事人自認等情形出現，將免除這一方當事人的舉證責任。舉證責任免除后，就不可能因為該特證事實不被證明而遭敗訴后果。如果舉證責任屬于權利，當事人放棄權利后，絕不可能因此而獲得有利的訴訟后果。其三，權利和義務是既對立又統一的矛盾體。二者總是相伴相隨的，如果把舉證責任歸屬于權利，那么這種訴訟權利源于何種訴訟義務，或者與此相對應的義務是什么，權利說無法回答。

敗訴危險負擔說認為，舉證活動的法律性質，并非權利與義務，僅為當事人為勝訴判決所必須，不舉證時將導致敗訴。敗訴危險負擔說顧及了敗訴的危險性，但是反對者認為，敗訴危險負擔說不能說明法院裁判過程的性質。因為民事案件的審理有程序事實的審理和實體事實的審理，程序審理要審查確定當事人程序權利如起訴權、異議權是否成立，實體審理要審查確定當事人的訴訟請求是否有實體理由，從而決定是否滿足訴訟請求。盡管舉證責任是實體審理的證據規則，但程序審理中，仍然有舉證問題。比如，異議理由成立的，原告的異議權即得到法院的認可，如有欠缺，法院可作出駁回異議的裁定。但是，這并不能視為敗訴或勝訴，也無所謂“敗訴后果”。所以，在程序審理過程中，“敗訴的危險負擔”并不適用。其次，負擔說沒有從訴訟法的角度說明當事人行為的特點。負擔說的前提是，認定民事訴訟的目的是為保護和實現“私權”，從而忽視了訴訟解決糾紛的社會立場，忽視了法院發現案件真實的義務。

訴訟義務說主張舉證責任是訴訟義務，認為從權利與義務的關系來看，在訴訟的過程中，當事人都會提出自己的訴訟主張。任何訴訟主張都要求承擔相應的舉證責任，任何舉證責任都肯定有一定的訴訟主張作為前提。羅馬法有“主張與舉證永不分離”的格言，它揭示了具體的權利義務辨證關系：主張的權利與舉證的義務。同時，我國民事舉證問題始終伴隨著真實義務，真實原則是我國民事舉證責任制度的特征。訴訟真實義務，與私法領域所稱的誠實信用原則一致，是指當事人在民事訴訟上負有陳述實情的訴訟義務，要求當事人“如果知道某事實虛偽則不應主張，若知道某事實為真實則不應爭執”。任何違背真實義務的訴訟行為，都是同民事訴訟的本質相抵觸，都對程序構成了妨害。反對者則認為，與權利說一樣，義務說不能合理地解釋與舉證義務人相對應的權利人。如果當事人為舉證義務人，訴訟法律關系上權利人則是法院。但是，法院并不享受與訴訟義務對應的訴訟權利。民事訴訟法關于舉證的規定中確實存在著若干真實義務的表述，但是這并不表示舉證責任的性質是當事人的義務。真實義務的規定是就當事人的舉證行為而言的，它根本不能反映結果責任的性質，而結果責任又是舉證責任的實質性含義。在司法論上，義務說還不能準確地說明我國民事訴訟法中當事人舉證與人民法院調查收集證據的關系。如果認為舉證責任的性質是當事人的義務，就無法解釋法院為何要調查收集證據，替當事人（多數情況下是一方當事人）履行義務，去干本來屬于當事人的事。很明顯，法院替當事人收集證據是與義務說格格不入的。[2]

筆者認為，舉證責任作為當事人的訴訟義務，并不一定需要有公法上的權利相對方。比如，憲法賦予公民的義務，是法定的義務，并不一定要揭示其權利承受人。舉證責任作為當事人的訴訟義務，并不因此就否定了法院調查取證的職權。至于認為“真實義務是就當事人的舉證行為而言的，不能反映結果責任的性質”，仍然是從舉證責任的二分法為前提而得出的結論，這個前提本身就是值得商榷的。因此，訴訟義務的反對者的意見并沒有特別強的說服力。因為保證法院在真偽不明的情況下作出符合認識規律的裁判是舉證責任的功能，賦予當事人的訴訟義務以發現案件真實是舉證責任的性質。前者表明了舉證責任在案件事實得不到證明的條件下發揮的作用，后者表明了舉證責任作為公法上技術設計，具有的強制性品格。真實的義務，從訴訟程序的性質考慮，民事訴訟法是公法的范疇，追求“權利”與“公益”并重的適用效果。舉證責任發揮的促進當事人積極舉證的功能，與人民法院的職權調查義務及當事人的真實義務高度契合，這才符合實質真實與形式真實相統一的訴訟正義觀。舉證責任作為一項義務，它要求當事人對其主張的事實，不僅就案情事實作出完整的陳述，而且應將所有相關的證據提供給法院，并且應當及時舉證，如不及時舉證，將會產生訴訟法上“失權”的后果。為履行這一義務，當事人不得弄虛作假，制造和提供偽證，不得妨害他人作證。

三、舉證責任分配原則

（一）舉證責任分配的兩大學說

“舉證責任分配原則”，是指舉證責任在當事人之間如何分擔的標準，是判定舉證責任由誰承擔的根據。它的作用是：第一，落實舉證責任的功能。通過舉證責任在當事人之間的分擔，促使承擔舉證責任的當事人為避免敗訴而積極舉證。第二，承擔舉證責任的當事人如舉證或舉證不能，要承擔敗訴的不利后果，法院就可判決該方當事人敗訴，這為法院提供了裁判的依據。

關于民事舉證責任分擔的立法體例，大致可以分為兩種：一種是民事訴訟法上不作規定，而在某些實體法上提出分擔的原則。采用這種原則的國家有德國、日本、瑞士、意大利等。另一種是由民事訴訟法規定分擔原則，實體法中僅就少數特殊的舉證責任加以規定。采用這種立法體例的國家有法國、匈牙利、美國等。我國也屬這種立法體例。

1.法律要件分類說

確立舉證責任分擔的學說主要有二：“法律要件分類說”和“利益較量說”。“法律要件分類說”是德國學者羅森伯格等提出的，它以辯論主義的訴訟制度為背景，將法律要件事實分為兩種：特別要件事實和一般要件事實。前者是引起當事人之間民事法律關系發生、變更或消滅的事實；后者是民法總則規定的對民事法律行為的基本要求，包括行為人具有民事行為能力，行為人的意思表示真實，行為人沒有違法或危害社會公共利益等。此外還包括有關證據的客觀真實性、關聯性、許可性的事實。在此基礎上，規定舉證責任分配原則為三個方面：第一，主張法律關系成立、變更或消滅的一方當事人，對成立、變更或消滅的要件事實舉證。當一方當事人提供了充分的證據，完成舉證時，就免除舉證責任，主張上述請求不成立或沒有變更消滅的相對方，對請求成立、變更或消滅所欠缺一般要件的事實負舉證責任。第二，一方當事人因舉證而免除舉證責任之時，就是相對方負擔新的舉證責任之時；一方負擔舉證責任之時，又是免除相對方舉證責任之時。這樣，在辯論的過程中，舉證責任在當事人之間往返循環，這是舉證責任的轉換原則。第三，當言詞辯論終結時，承擔舉證責任的一方當事人，未能舉證的，應當承擔敗訴的不利后果。法律要件分類說是舉證責任分配的通說，現代大陸法系的民事訴訟舉證理論仍然采用這一學說。

2.利益較量說

本世紀60年代以來，隨著社會生活中新問題出現，以及為克服羅森伯格的理論過于注重法條規定的外在形式的弊端，德國法學理論界又提出了分擔舉證責任的新學說，主要有危險領域說、蓋然性說，損害歸屬說等，這些學說可通稱為“利益較量說”。危險領域說。危險領域，指當事人在法律上或事實上能支配的生活領域范圍。在損害賠償訴訟中，如果損害原因出自加害人所控制的危險領域范圍，則被害人對于損害發生的主觀及客觀要件，均不負舉證責任，應由加害人就發生損害的客觀及主觀要件不存在的事實舉證。但若被害人和加害人雙方均能同時支配控制的情形，則不能采用危險領域的舉證責任分配標準。該學說是普勒爾斯首先提出來的，其主要論據是：第一，被害人無法知道對于加害人控制的危險領域內所發生的事件經過，而通常處于無證據狀態。第二，加害人對于自己控制下的領域內所發生的侵權行為，較容易了解其實情，對于有關證據較為接近。第三，民法上有關要求當事人負責任的法律規定，其目的是為預防損害的發生而設的，為達此目的，必須規定由加害人就其危險領域內所發生的實情進行舉證，才能使民法的規則發揮作用。以危險領域為標準的舉證責任分配，其適用的事項，既包括保管型的運輸契約、雇傭契約、承攬契約等，還包括有關侵權行為責任主觀要件的歸責事由，客觀要件的因果關系。在這些領域，都能以危險領域為其舉證責任分配標準。

蓋然性說。該學說主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實處于真偽不明狀態時，若根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，則主張該事實發生的一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。

損害歸屬說。該說認為，舉證責任分配的原則同時是民事實體法中的具體原則，尤其是損害賠償責任歸屬的原理原則。如果在實體法方面能正確地確定責任歸屬或損害歸屬的原理原則，則舉證責任分配的原則也可依此損害歸屬原理原則為標準進行分配。各種損害歸屬原理原則或合并使用或選擇最適當者適用。該學說是瓦倫·多爾夫于1976年在其著作《責任法上的舉證責任原則》中提出的。他認為，“舉證責任分配為適用實體法時所發生的法律解釋或法律補充問題。研究舉證責任分配時，無法離開實體法的責任規范而僅憑單獨架空方法創造其分配原則。”在案件事實真偽不明時判決應舉證者敗訴，這是訴訟法上的舉證風險，反映到實體法上不外是損害賠償歸于應舉證之人負擔。因此，實體法上損害歸屬的規定與舉證責任分配是于影隨形的關系。瓦倫·多爾夫還認為，舉證責任分配的“最高原理——公平正義原則，能被具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則、懲罰原則及社會風險分配的原則。實際運用各種具體原則時應綜合分析，決定其取舍。

德國學者關于舉證責任分配的討論影響到日本。1973年，東京大學民法學教授石田穰發表了“舉證責任的現狀與未來”一文，提出以利益較量取代法律要件分類，作為新的分配舉證責任的標準，從而概括地把德國學者的上述觀點納入了一個較為統一的概念。石田穰教授認為，舉證責任應當遵循下列各點原則：一是立法者對于舉證責任分配有明確規定的，依立法者意思為分配標準。二是若立法者意思不明確時，舉證責任分配應以證據的距離為標準，距離證據較近者負舉證責任。三是若當事人與證據距離相同時，舉證責任分配——舉證的難易或事實存在不存在可能性高低為準。四是如果不負舉證責任的當事人有妨害舉證或違反禁反言的行為時，舉證責任分配應變更有原不負舉證責任的當事人負擔。

（二）確立我國民事舉證責任的分配原則

現代社會中，由于社會價值趨向多元，單純依靠一種標準分配舉證責任一般難當其任，合理的選擇是在實現實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素，參酌各種學說來解決舉證責任的適當分配問題。筆者認為，我國立法所確定的舉證責任分配原則是“誰主張，誰舉證”，這與法律要件分類說理論是相通的。“主張”一詞，在這里涉及兩方面的內容，一是根據實體法的規定，當事人對相互間實體權利義務的陳述；二是指依據程序法的規定，當事人對自己在訴訟活動中的權利義務關系的陳述。“法律要件分類說”可以使舉證責任分配原則明確化，避免當事人舉證責任分擔不明，將當事人的主張進一步分為請求成立請求，不成立的主張規定舉證責任首先由主張成立的當事人承擔，在免除舉證責任后，再由主張該請求不成立的相對方承擔舉證責任。為避免一方當事人負擔的舉證責任過重，“法律要件分類說”將請求成立的事實和法律關系成立后變更、消滅的事實，分為一般要件事實和特別要件事實，要求主張請求成立的一方當事人只對請求成立的特別要件事實負擔舉證責任，而對方當事人承擔請求成立欠缺的一般要件事實發生的事實，這使舉證責任在雙方當事人之間分配有一個標準，并大致有一個均衡。“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則的含義也在于此。所以說，法律要件分類說是我國舉證責任分配的一般依據。但是，在特別情形下，應當采用利益衡量的方法，采用舉證責任倒置等措施，公平保護當事人的合法權益。

由于民法上設定的權利，是當事人主張的前提，所以，可以以權利請求的特征為基礎來分析舉證責任分配原則。權利請求一般可以為基礎性權利請求或救濟性權利請求，前者是請求確認自己的民事權利，后者是請求判決被告承擔某種民事責任形態。在原告主張基礎性權利時，由原告就其權利發生的事實負舉證責任，在原告主張救濟性權利時，由原告就其權利發生的事實、權利受損害的事實、權利主張的事實負舉證責任，并就被告的主觀過失，因果關系負舉證責任。但若權利受損害的原因處在被告控制的領域，則由被告就因果關系負舉證責任；若待證事實真偽不明時，也可依自然科學關于事物發生概率的統計或經驗確定其蓋然性的高低；如果追究特殊侵權行為中加害人的責任，則應考慮依損害歸屬說，實行舉證責任倒置，由加害人就其無過錯負舉證責任。在具體案件中，法官還可以酌情進行利益衡量。通過發揮上述學說的綜合優勢，合理分配舉證責任，使公平正義的一般公正理念在舉證責任分配規則中得以實現。

注釋:

[1]江偉.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2000.159.

[2]卞建林.證據法學[M].化京：中國政法大學出版社，2000.182.