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第1篇

目前很多專業(yè)的教師和學(xué)者都在研究如何改革行政法與行政訴訟法的教學(xué)方法，大部分學(xué)者都在探索案例教學(xué)法，也有學(xué)者創(chuàng)立了更新穎的教學(xué)方法。筆者認(rèn)為，行政法與行政訴訟法的教學(xué)方法改革應(yīng)該進(jìn)行以下突破：

(一)改變教師單方面的灌輸模式，適當(dāng)引入新的教學(xué)方法，加強(qiáng)與學(xué)生的互動，讓老師和學(xué)生都成為課堂的主角行政法與行政訴訟法屬于公法序列，它具有自己的課程特色，且該門課程的理論基礎(chǔ)知識在整個課程體系中占有重要地位，如果基礎(chǔ)知識沒學(xué)好，那么在學(xué)習(xí)行政行為和行政救濟(jì)的相關(guān)知識時會很吃力，會碰到知識的銜接問題。因而教師在教學(xué)的過程中，特別是純理論教學(xué)部分，往往會進(jìn)行灌輸式的講授，這種方法既影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，也阻礙了學(xué)生的學(xué)習(xí)動力和熱情。當(dāng)然我們也不能為了營造好的教學(xué)氣氛，盲目的運(yùn)用課堂討論法和案例分析法，因?yàn)樾姓ǖ牟糠只A(chǔ)理論本身具有的嚴(yán)謹(jǐn)性，要求我們要認(rèn)真的進(jìn)行梳理和歸納，呈現(xiàn)給學(xué)生，學(xué)習(xí)這些知識就需要靜下心來認(rèn)真歸納總結(jié)，不必過分的強(qiáng)調(diào)課堂氣氛。

(二)注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，提高學(xué)生學(xué)以致用的能力行政法與我們的生活實(shí)踐密切相關(guān)，因而學(xué)好行政法，不僅要完整的掌握該門課程的基礎(chǔ)知識，更要能將理論聯(lián)系實(shí)踐，提高分析問題和解決問題的能力，能夠正確處理日常生活中運(yùn)到的與行政法相關(guān)的各種問題。為了加強(qiáng)理論與實(shí)踐的結(jié)合，我們可以采用案例教學(xué)法、英美國家的法律診所式教學(xué)，以社區(qū)為依托，讓學(xué)生走入社會，提高自己的實(shí)踐技能。此外學(xué)校還可以設(shè)立法律援助中心，以此搭建學(xué)生了解社會、接觸真實(shí)案例的平臺。同時學(xué)校也可以組織學(xué)生集中到法院、檢察院和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，接觸真實(shí)的案件，提高自身的實(shí)踐能力。

(三)充分發(fā)揮模擬法庭、法律援助中心的作用和效能，為學(xué)生所用，提高學(xué)生的實(shí)踐技能目前法學(xué)專業(yè)的學(xué)生普遍存在一個共性問題，就是雖然在校認(rèn)真學(xué)習(xí)了法學(xué)的相關(guān)基礎(chǔ)知識，但是畢業(yè)工作后，并不能及時的適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的工作崗位，很多人要在工作的過程中繼續(xù)學(xué)習(xí)很長時間，才能獨(dú)立處理各種問題。這應(yīng)該引起我們的思考和重視，重新審視我們的教學(xué)方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社會需求的教學(xué)模式。為此筆者認(rèn)為，在平時的教學(xué)過程中，我們應(yīng)該充分發(fā)揮模擬法庭和法律援助中心的作用，不能只當(dāng)做擺設(shè)，要讓學(xué)生充分接觸真實(shí)的案件，以真實(shí)的辦案程序和方法處理各項(xiàng)問題。

二、行政法與行政訴訟法的教學(xué)模式探索

筆者結(jié)合自己的多年教學(xué)實(shí)踐，針對實(shí)際教學(xué)過程中存在的不足，提出以下教學(xué)模式的改革措施，以期對行政法與行政訴訟法的教學(xué)改革提供一點(diǎn)參考。

(一)模塊教學(xué)法行政法與行政訴訟法雖然內(nèi)容非常龐雜，但是還是有自己的課程體系，筆者將該課程分為以下五個模塊，即行政法理論概述、行政主體、行政行為、行政復(fù)議和行政訴訟。在平時的教學(xué)過程中，既分模塊進(jìn)行教學(xué)，又注重各模塊之間的關(guān)系，由于行政法的基礎(chǔ)理論知識與行政行為和行政救濟(jì)密切相關(guān)，所以在平時教學(xué)過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關(guān)系。由于每個模塊都具有自己的特點(diǎn)，所以在教學(xué)的過程中應(yīng)該有針對性的采用最適合的教學(xué)方法。比如行政法理論概述和行政主體部分，運(yùn)用較多的是歸納總結(jié)法和對比分析法，側(cè)重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學(xué)打下基礎(chǔ)。而行政行為部分較多的運(yùn)用案例教學(xué)法、熱點(diǎn)問題評議法和課堂討論法。行政訴訟部分則運(yùn)用模擬法庭進(jìn)行實(shí)訓(xùn)。模塊教學(xué)法的具體操作環(huán)節(jié)是：（1）梳理本模塊的知識體系，定位本模塊的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)重點(diǎn)和難點(diǎn)；（2）分析本模塊在本門課程體系中的地位和作用，理清與其他模塊之間的關(guān)系；（3）教師按照本模塊的知識體系進(jìn)行知識的系統(tǒng)講解；（4）歸納總結(jié)本模塊的知識結(jié)構(gòu)，結(jié)合相關(guān)的理論知識進(jìn)行案例分析，并針對前沿問題啟發(fā)學(xué)生積極思考，完成一定的作業(yè)任務(wù)。

(二)案例教學(xué)法案例教學(xué)法是法學(xué)專業(yè)常用的教學(xué)方法，但是對于本方法的運(yùn)用形式不同，產(chǎn)生的教學(xué)效果也會不同。通常情況下，絕大數(shù)教師在運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)時，案例都是起到輔的作用，最常見的形式就是以案說法。教師運(yùn)用講授法講解國家的法律規(guī)范、法律制度和法律原理，在肯定這些理論知識的基礎(chǔ)上舉幾個案例進(jìn)行佐證。這種形式的案例教學(xué)目的只是讓學(xué)生掌握相關(guān)的法律基礎(chǔ)知識，不能培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的獨(dú)立判斷能力。運(yùn)用案例教學(xué)法的其他形式還有以個案推出行政法理的形式和以案件詰難法律規(guī)則的模式。教師通過案例導(dǎo)入的形式，先舉出幾個案例，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行分析，最后總結(jié)出行政法理的結(jié)論。或者教師列舉一些案例，利用這些案例對當(dāng)前行政法存在的問題和法律漏洞進(jìn)行詰難。這兩種模式仍然沒有發(fā)揮案例的最大效能，無非都是為了說明一個肯定性的結(jié)論或者否定性的結(jié)論。筆者認(rèn)為案例教學(xué)法的最高價值應(yīng)該是培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，拓展學(xué)生的思維空間，特別是現(xiàn)實(shí)存在的爭議性問題和尚未解決的問題，以啟發(fā)式的形式引導(dǎo)學(xué)生積極的思考，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新性思維和獨(dú)立解決問題的能力。如果一個案例只是為了說明一個法理知識，那么這種案例教學(xué)法的價值只是為了得出一個肯定的結(jié)論，它就沒有發(fā)揮出案例教學(xué)法的最大效能，因而我們在運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)時，同樣要認(rèn)真思考運(yùn)用案例教學(xué)的具體模式，發(fā)揮出這種教學(xué)方法的最大效能。

第2篇

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子產(chǎn)品已成為人們生活和工作中不可或缺的一部分。電子證據(jù)這一以高科技電子介質(zhì)為載體的證據(jù)形式也隨之進(jìn)入司法領(lǐng)域，對我國原有的證據(jù)體系提出了新的挑戰(zhàn)。

【關(guān)鍵詞】

電子證據(jù)；新刑事訴訟法；挑戰(zhàn)

隨著2012年通過的新刑事訴訟法正式將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，電子證據(jù)在刑事訴訟中取得了合法地位。如何在司法實(shí)踐中收集、審查及正確運(yùn)用電子證據(jù)，成了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)心的問題。

一、對電子證據(jù)的認(rèn)識

可以發(fā)現(xiàn)新刑事訴訟法將這一新增加的證據(jù)種類表述為“電子數(shù)據(jù)”而非“電子證據(jù)”，那二者有什么區(qū)別呢？所謂“電子數(shù)據(jù)”即電子形式的數(shù)據(jù)信息，所強(qiáng)調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容。電子證據(jù)在本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，其外在表現(xiàn)形式具有多樣性和不確定性。因此，新刑事訴訟法使用了“電子數(shù)據(jù)”而非“電子證據(jù)”的措辭，是較為合理的選擇。

“電子證據(jù)”指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環(huán)境。簡單的講，就是利用計(jì)算機(jī)儲存的數(shù)據(jù)文件來證明案件事實(shí)的一切證據(jù)。

電子證據(jù)與傳統(tǒng)的物證、書證、證人證言等證據(jù)相比有如下特性：

1. 電子證據(jù)對高科技物質(zhì)介質(zhì)具有依賴性

電子證據(jù)是以電信號代碼的形式存儲在計(jì)算機(jī)各種介質(zhì)中，其生成、存儲、傳遞、再現(xiàn)等都離不開一定的高科技物質(zhì)介質(zhì)。電子證據(jù)對高科技物質(zhì)介質(zhì)的依賴性決定了在審查判斷電子證據(jù)時，要對與其有關(guān)的物質(zhì)介質(zhì)的材料一起審查，才能保證計(jì)算機(jī)證據(jù)的真實(shí)性。

2. 電子證據(jù)具有海量存儲性

以計(jì)算機(jī)為代表，電子證據(jù)在各種介質(zhì)中的存儲量與普通證據(jù)不可同日而語。這一特點(diǎn)，首先導(dǎo)致了電子取證的范圍在無形中大幅度擴(kuò)大。其次，電子證據(jù)所包含的海量信息也對證據(jù)的審查、判斷構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)，司法工作人員不僅需要承擔(dān)工作量的增加，還要甄別各種信息的關(guān)聯(lián)性，工作量可想而知。

3. 電子證據(jù)具有易被破壞性

電子證據(jù)具有易被破壞性是與紙面文件相比較而言的。經(jīng)過簽名的紙面文件上任何修改都可以很容易地覺察到。而基于計(jì)算機(jī)的信息與記錄則不具備這樣的安全屬性。

我們會發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的依賴性、脆弱性對其所證明的內(nèi)容具有相當(dāng)大的影響力。那在實(shí)際司法活動中如何取證并保證所取證據(jù)的真實(shí)性呢？

二、電子證據(jù)的取證原則及效力判斷

電子證據(jù)作為證據(jù)類型的一種，必須遵循證據(jù)收集、審查、判斷中的一般規(guī)則即合法、自愿、真實(shí)的原則。但它的某些特性又決定了電子取證、認(rèn)證、質(zhì)證需要采取不同于傳統(tǒng)證據(jù)的運(yùn)用方法。下面以常見的幾種電子證據(jù)的取證認(rèn)證為例說明。

1. 手機(jī)短信形式電子證據(jù)的取證。近年來，手機(jī)短信成為人們的重要聯(lián)絡(luò)方式，由于其具有便捷性和隱蔽性，也被犯罪分子作為重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指揮犯罪活動或者直接進(jìn)行詐騙活動。在這類案件中，若能收集該類證據(jù)，對證實(shí)案件往往起到一錘定音的作用，因?yàn)槊總€手機(jī)用戶的手機(jī)號碼和入網(wǎng)證號都是惟一的，短信發(fā)出后，接受者手機(jī)又能顯示對方的手機(jī)號碼。這樣就可以確定發(fā)送者是誰，起到證實(shí)案件事實(shí)的作用。在收集該類證據(jù)時，可以采取以下方法：一是在接受信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以儲存，并將手機(jī)封存，作為最終審判的證據(jù)材料。二是在與案件有關(guān)的短信被刪除情況下，可以通過手機(jī)短信運(yùn)行商來調(diào)取短信內(nèi)容。

2. 電子郵件形式電子證據(jù)的取證。電子郵件是基于因特網(wǎng)而產(chǎn)生的一種新型通信方式，在收集此類證據(jù)時類似手機(jī)短信的收集方式。但要注意有一個前提，即保證所收集的電子郵件是在安全環(huán)境下的郵件，要滿足這種條件，收集的人員必須具備一定的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，同時還要有一定的設(shè)備。在民事訴訟中，最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了專家出庭作證的做法，在出庭時由其對收集情況進(jìn)行說明。

3. 網(wǎng)絡(luò)聊天形式電子證據(jù)材料的取證。網(wǎng)絡(luò)聊天是隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展出現(xiàn)的一種及時雙向溝通的通信方式。對于聊天內(nèi)容，可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以拷貝、打印的方式收集，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未保存的情況下，可以從聊天者雙方電腦記錄中收集，并將其以拷貝或打印的方式固定下來。對此收集的證據(jù)，我們可以由相關(guān)專家出具鑒定結(jié)論的方式予以固定，在運(yùn)用時可以作為再生證據(jù)加以運(yùn)用。

三、電子取證規(guī)則的確立

那么，我國應(yīng)當(dāng)確立什么樣的電子取證規(guī)則呢？一個基本思路是，既要參考我國傳統(tǒng)的取證原則，也要援引外國或者國際組織的先進(jìn)立法例以資借鑒。前者主要指我國三大訴訟法所確立的基本取證原則，如及時取證原則、全面取證原則、合法取證原則等；后者主要指國際上基于電子證據(jù)的特點(diǎn)而確定的一些普適性原則，以無損取證原則為代表。無損取證原則要求在電子取證的整個過程中要盡可能地保證電子證據(jù)的客觀、真實(shí)和完整。具體而言，貫徹?zé)o損取證原則至少要做到以下幾個方面：（1）不能直接對原始電子證據(jù)進(jìn)行分析和檢驗(yàn)鑒定。（2）對電子證據(jù)進(jìn)行復(fù)制時，要使用潔凈的存儲設(shè)備實(shí)施精確復(fù)制，同時制作多個備份并進(jìn)行校驗(yàn)，確保每個復(fù)制件與原件一致。（3）以防篡改技術(shù)手段保障電子證據(jù)的原始性。（4）分析數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、輔助軟件和分析方法必須安全可信。（5）整個取證過程，包括檢驗(yàn)鑒定過程，都必須詳細(xì)記錄并受到監(jiān)督。我們認(rèn)為，當(dāng)前我國確立電子取證規(guī)則的重點(diǎn)應(yīng)是以無損取證原則為核心構(gòu)建電子取證的專門原則，以便進(jìn)一步規(guī)范電子取證的程序和標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳浩然.證據(jù)學(xué)原理[M].上海：華東理工大學(xué)出版社，2002，25

[2]龍宗智.“大證據(jù)學(xué)”的建構(gòu)及其學(xué)理[J].法學(xué)研究，2006，（5）

第3篇

關(guān)鍵詞：明顯不當(dāng)；行政裁量；審查標(biāo)準(zhǔn)；行政訴訟

中圖分類號：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當(dāng)”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當(dāng)”不是確定的法律概念，其解釋應(yīng)用的彈性也非常大，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)進(jìn)退兩難的境地。立法機(jī)關(guān)本意是讓司法機(jī)關(guān)依據(jù)這一條擴(kuò)展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機(jī)關(guān)守法的同時合理行政，進(jìn)一步促進(jìn)行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當(dāng)”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實(shí)，且缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要加以研究。

一、行政行為“明顯不當(dāng)”的理解

在我國的法律制定上，“明顯不當(dāng)”的首次出現(xiàn)是于1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》。該法第28條第1款第（3）項(xiàng)第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹保瑥?fù)議機(jī)關(guān)可以“決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。自《行政復(fù)議法》實(shí)施以來，我國學(xué)界對該法中“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指“行政機(jī)關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”。《行政V訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的引入是司法實(shí)踐對行政法總則中合理性原則的回應(yīng)，也讓長期困擾我國司法機(jī)關(guān)到底對行政行為的合理性應(yīng)不應(yīng)、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當(dāng)”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達(dá)成共識。那么司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中到底如何應(yīng)如何理解“行政行為明顯不當(dāng)”呢？作為法律術(shù)語，“明顯不當(dāng)”應(yīng)有精確的概念。當(dāng)前我們可以確定的是“明顯不當(dāng)”的司法審查對象是行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)。我國法律對于行政裁量權(quán)運(yùn)用過程中的管轄權(quán)限、事實(shí)認(rèn)定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當(dāng)”針對的對象就可以進(jìn)一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機(jī)關(guān)在自由選擇適用的過程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當(dāng)?shù)那闆r。

二、辨識“明顯不當(dāng)”和“”

根據(jù)新《行政訴訟法》，司法機(jī)關(guān)可以對行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)有兩個，一個是“”，一個是“明顯不當(dāng)”。前者屬于合法性審查，后者屬于合理性審查。“”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)于1989年的《行政訴訟法》。對于司法審查，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從主客觀兩個方面來對其進(jìn)行斷定，主觀上行政機(jī)關(guān)有主觀惡意，客觀上因此行為造成了顯失公正的結(jié)果。沈巋老師2004年在其文《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》中對司法機(jī)關(guān)適用“”做了一個分析，可知司法機(jī)關(guān)在對“”的適用是十分小心謹(jǐn)慎的。因?yàn)楫?dāng)時對行政裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)沒有“明顯不當(dāng)”，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對“”的解釋都有一定程度的擴(kuò)大。朱新力老師認(rèn)為無需斷定主觀惡意，行政機(jī)關(guān)在行政裁量權(quán)的適用過程中偏離行政合理性原則的，都可納入。新《行政訴訟法》第70條增加了“明顯不當(dāng)”的審查依據(jù)后，司法機(jī)關(guān)的審查力度得到增強(qiáng)。從此對于行政行為合理性的審查一般都納入“明顯不當(dāng)”之中，“”回歸對行政行為合法性審查。