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第1篇

我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責(zé)任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認(rèn)可的調(diào)整刑事訴訟活動的法律規(guī)范的總稱。

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家專門機關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和

刑事訴訟的管轄是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動。偵查是指偵查機關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權(quán)的國家機關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

刑事審判程序，是指人民法院審理刑事案件的步驟和方式、方法的總和。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了以下幾種基本的審判程序：第一審程序，是指人民法院根據(jù)審判管轄的規(guī)定，對人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的案件進行初次審判的程序；第二審程序，是指人民法院對上訴、抗訴案件進行審判的程序；特殊案件的復(fù)核程序，包括死刑復(fù)核程序以及人民法院根據(jù)《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”的案件的復(fù)核程序；審判監(jiān)督程序，這是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，在發(fā)現(xiàn)其確有錯誤時，進行重新審判的程序。根據(jù)審判監(jiān)督程序進行審判的案件，如果原來是第一審案件，依照第一審程序進行審判；如果原來是第二審案件，則依照第二審程序進行審判。．

第2篇

據(jù)上考察，新《刑事訴訟法》實施以來，在J區(qū)和P市公安機關(guān)，到案措施的適用狀況未如立法預(yù)期:一方面，傳喚、拘傳的適用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口頭傳喚的適用并未明顯減少，在部分偵查部門甚至有所上升，同時，作為行政強制措施的留置(繼續(xù)盤問)仍有較大的適用空間。其中，最突出的是口頭傳喚普遍適用問題，而按照法律規(guī)定，口頭傳喚適用的范圍相當(dāng)有限。何以出現(xiàn)這一有悖立法預(yù)期的現(xiàn)象?初步分析發(fā)現(xiàn)，首先是因為口頭傳喚有傳喚、拘傳所不具備的方便性、靈活性。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十七條規(guī)定，對于現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，只要出示工作證件，即可采取口頭傳喚。這就比傳喚、拘傳方便了許多，因為它無需經(jīng)過事先審批，可以根據(jù)現(xiàn)場情況靈活使用。一定程度上，立法的確認(rèn)鼓勵了警察使用的積極性。出于對口頭傳喚方便性的普遍認(rèn)可，實踐中逐漸衍生出“優(yōu)先適用”的行動原則。

二、口頭傳喚適用的擴張性與強制性

作為新法規(guī)定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現(xiàn)兩種趨向:一是適用對象的擴張，在非現(xiàn)行案件偵查中對傳喚、拘傳的對象加以適用，二是執(zhí)行中較多采用強制手段，強制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。

(一)擴張性適用

按照立法規(guī)定，口頭傳喚應(yīng)針對“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實指《刑事訴訟法》第八十條規(guī)定之“現(xiàn)行犯”。按照偵查學(xué)理論，刑事偵查中的“現(xiàn)場”一般被理解為實施犯罪的現(xiàn)場(作案現(xiàn)場)和逃離犯罪現(xiàn)場的路線(逃跑現(xiàn)場)。在作案現(xiàn)場和逃離現(xiàn)場過程中被發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現(xiàn)行犯”或“準(zhǔn)現(xiàn)行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規(guī)定可對其適用口頭傳喚。在此范圍外，對已立案偵查的犯罪嫌疑人采用口頭傳喚就有擴張性適用之嫌。在J區(qū)公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴張性適用的現(xiàn)象，但程度不一。在專門偵查部門一級，以受案最多的刑警大隊為例，2013年J區(qū)公安局刑警大隊到案嫌疑人總數(shù)41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊，到案總數(shù)也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個別現(xiàn)行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現(xiàn)行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個地區(qū)刑偵部門擴張性適用的狀況。在派出所一級，J區(qū)公安局口頭傳喚的擴張性適用情況并不明顯，而P市眾多農(nóng)村派出所十分突出。J區(qū)位于C市中心城區(qū)，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現(xiàn)行案件為主。例如在我們調(diào)研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊捕現(xiàn)、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對通過這些渠道發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個城區(qū)派出所，其他均為農(nóng)村(鎮(zhèn))派出所，犯罪多發(fā)生在遠離派出所的鄉(xiāng)村和山林地帶，現(xiàn)行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案偵查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口頭傳喚到案。該所所長稱，“我們所離市區(qū)有40多公里，傳喚、拘傳辦手續(xù)麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發(fā)生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個小時才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發(fā)現(xiàn)抓起就走，用的就是口頭傳喚。”按照法理，口頭傳喚的擴張性適用不具有合法性。但在調(diào)研中，不少受訪的偵查人員，甚至個別法制部門審核官員并不完全認(rèn)同這種觀點。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認(rèn)識基礎(chǔ)。如P市公安局一名派出所所長在訪談中反問我們:“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現(xiàn)場?”這里隱含的觀點是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發(fā)現(xiàn)行蹤，也可以理解為“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)”。這種觀點還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認(rèn)為，“口頭傳喚實際上只能適用于非現(xiàn)行的案件中突然發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的場合。在現(xiàn)行案件中，完全可以現(xiàn)場盤問，回到局里繼續(xù)盤問(留置)。”這種理解并非沒有依據(jù)。〔7〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質(zhì)的繼續(xù)盤問(留置)，又可以適用刑事性質(zhì)的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據(jù)偵查需要來對它們加以選擇適用。

(二)強制性適用

口頭傳喚在性質(zhì)上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因為它在實踐中被發(fā)展為一種強制性到案措施。實踐中，口頭傳喚的強制性手段包括使用械具、約束帶、強制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強行帶至公安機關(guān)。J區(qū)H派出所的所長及其他四名偵查人員估計，采用了強制性手段的至少占口頭傳喚人數(shù)的80%以上。P市公安局刑警大隊長承認(rèn)，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會攜帶手銬、約束帶等工具，有時候不用，但大部分時候會用上。P市B派出所長更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所長和教導(dǎo)員估計，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時會使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當(dāng)一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細的日本法判例中，這種行為仍被認(rèn)為具有實質(zhì)性的強制力。〔9〕現(xiàn)行案件口頭傳喚中，根據(jù)具體情況采取強制性手段的必要性得到所有受訪警察的認(rèn)可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊長稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據(jù)實際需要。對于何為“實際需要”，該隊長與T派出所長解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態(tài)度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強制手段之需要。二是保障公共安全，即保護周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區(qū)H派出所長稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長提出，應(yīng)根據(jù)案件種類和犯罪嫌疑人特點加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強制手段。而P市T派出所教導(dǎo)員則根據(jù)案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時一定要用強制手段。三是防止證據(jù)滅失。對此，J區(qū)H派出所長解釋，在扒竊、搶奪案中現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人時，其身上很可能還藏有偷、搶來的財物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機會將這些物品拋棄或轉(zhuǎn)移。口頭傳喚中適用強制性手段的正當(dāng)性與合理性甚至得到最高偵查機關(guān)的認(rèn)可與鼓勵。公安部2012年7月制定的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規(guī)定:“對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚。……對無正當(dāng)理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以當(dāng)場拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機關(guān)后，應(yīng)當(dāng)及時補辦拘傳手續(xù)。”此處將“當(dāng)場拘傳”作為口頭傳喚不能時的補救性手段，其實質(zhì)就是認(rèn)可在口頭傳喚適用時，可根據(jù)犯罪嫌疑人的態(tài)度決定是否適用強制手段。由于該規(guī)定與《刑事訴訟法》發(fā)生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強制性適用方面，最高偵查機關(guān)與J區(qū)、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態(tài)度，表現(xiàn)出強烈的實用主義傾向。由于我國公安機關(guān)采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實踐中之所以能夠長期、公開、普遍地采取強制性口頭傳喚而未被禁止，在相當(dāng)程度上應(yīng)與這種主流的官方態(tài)度有關(guān)。

三、羈留期間的任意性

根據(jù)立法規(guī)定，留置的最長期限為48小時，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長期限為24小時。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應(yīng)根據(jù)必要性原則加以決定，如短時間內(nèi)能夠查明案情即無必要長時間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進一步規(guī)定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時、24小時和48小時;傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時和24小時。同時，還規(guī)定了期限延長的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長至24小時和48小時的條件分別為“12小時以內(nèi)確實難以證實或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實姓名、住址、身份，且在24小時以內(nèi)仍不能證實或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時的留置由派出所負(fù)責(zé)人審批決定，而延長至24小時和48小時分別由縣級公安局值班負(fù)責(zé)人和主管負(fù)責(zé)人審批。〔11〕傳喚、拘傳期限延長至24小時的條件是“案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權(quán)在辦案部門負(fù)責(zé)人一級。〔13〕由于留置期限的相關(guān)規(guī)定在新《刑事訴訟法》實施后未有任何變化，故本文規(guī)范分析重點是傳喚、拘傳的期限，同時也是口頭傳喚期限。根據(jù)立法，這三類到案措施期限的延長應(yīng)同時滿足兩個條件:一是案情特別重大、復(fù)雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費較多時間，故延長期限不無道理。據(jù)此規(guī)定，如果案情并非重大、復(fù)雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長傳喚、拘傳期限。實踐的情形如何?如上文所述，由于調(diào)研地區(qū)很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點將置于口頭傳喚。在調(diào)研地區(qū)，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區(qū)內(nèi)的信息采集室進行安全檢查、拍照、測量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進行訊問。在訊問開始時，偵查人員會在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時間與結(jié)束的時間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時間、離開公安機關(guān)的時間。上述流程在J區(qū)公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機關(guān)都采用了公安部制作的、全國統(tǒng)一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關(guān)規(guī)定。〔15〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大。總體上，地處都會中心區(qū)域的J區(qū)公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對不發(fā)達地區(qū))的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區(qū)兩個派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時內(nèi)，延長至12小時的情形很少。對此，這兩個派出所的受訪警察強調(diào)兩個影響因素。一個因素是相關(guān)案件種類容易查證。相關(guān)案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對此，H所分管刑偵的一名副所長陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時間。一個值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押。”另一個因素是口頭傳喚延期的決定權(quán)實際在值班局領(lǐng)導(dǎo)一級。12小時不夠用時，偵查人員需要通過所領(lǐng)導(dǎo)向值班局領(lǐng)導(dǎo)電話請示。雖然通常都能得到批準(zhǔn)，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長可達48小時。在P市，兩個派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會延長至24小時，而不考慮案情是否重大。對此，受訪人員的解釋是12小時的時限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領(lǐng)導(dǎo)指出，新《刑事訴訟法》實施后，法制部門在審核刑拘時掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)比以前更高，涉及犯罪過程的事實、情節(jié)都需要證據(jù)證明。如該所所長稱:“我們現(xiàn)在報刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現(xiàn)場的指認(rèn)。”該所教導(dǎo)員補充:“現(xiàn)場指認(rèn)起碼需要花費幾個小時。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明。”這對口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調(diào)查的證據(jù)數(shù)量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時間延長;另一方面，法制部門審批刑拘時也會耗費更多時間，因為需要審查的證據(jù)數(shù)量較多。與J區(qū)公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長口頭傳喚期間時，向部門負(fù)責(zé)人(如派出所所長)口頭報告即可，無須向局領(lǐng)導(dǎo)提出申請，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實踐情況與立法規(guī)定比較，可以發(fā)現(xiàn)，實踐中口頭傳喚是否延長并不真正取決于是否具備“案特別重大、復(fù)雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時之內(nèi);查證壓力較大的，多延長至24小時。

四、基于實踐的理論思考

本文通過對兩個地區(qū)的考察發(fā)現(xiàn)，新《刑事訴訟法》實施以來，口頭傳喚得到更加普遍的運用，這與其被擴張性適用和強制性適用直接相關(guān)，而到案后的羈留期間被偵查機關(guān)加以任意控制，雖能滿足偵查需要，卻極易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。無論口頭傳喚的擴張性適用、強制性適用，還是羈留期限的任意性控制，都存在程序違法或不當(dāng)問題。進一步分析，則可追溯偵查到案立法的若干缺陷，下文試從理論角度作一評價。新《刑事訴訟法》實施后，傳喚、拘傳的適用不增反減，與口頭傳喚的適用形成鮮明對比。這首先可歸因于口頭傳喚合法化，以及它自身具有的方便性和靈活性。但如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，口頭傳喚的適用率不至于達到如此普遍的程度，因為在立法上，它被限定為任意性到案措施，且適用對象僅為現(xiàn)行犯。在兩個地區(qū)的實證調(diào)查顯示，口頭傳喚之所以從立法上的“特殊性”措施發(fā)展為實踐中的“常規(guī)性”措施，根本上，還是因為它突破了法律規(guī)定的界限，被偵查人員加以擴張性適用與強制性適用。通過這種方式，它廣泛地適用于偵查人員首次面對犯罪嫌疑人時各種復(fù)雜、多變的情形，確保偵查人員有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其順利到達公安機關(guān)。如何合理地評價這一問題?從嚴(yán)格的規(guī)則主義出發(fā)，口頭傳喚的擴張性適用與強制性適用于法無據(jù)，偵查機關(guān)本應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范警察的行為，對違法適用到案措施的行為進行行政管控和紀(jì)律處分;檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過行使偵查監(jiān)督職能，對此行為加以糾正;審判機關(guān)應(yīng)認(rèn)定附屬于這種行為的臨時性羈押具有非法拘禁性質(zhì)，在此期間進行的審訊具有一定強迫性，程度嚴(yán)重的，可以認(rèn)定屬于“刑訊逼供等非法方法”的范圍，排除由此獲得的口供。但是，這種主張過于理想化，沒有正視現(xiàn)行立法的內(nèi)在缺陷。2012年修改《刑事訴訟法》時，立法機關(guān)雖然承認(rèn)舊法規(guī)定的偵查到案措施體系無法應(yīng)對現(xiàn)行犯到案之需，由此增加了口頭傳喚的規(guī)定，但并沒有充分考慮到偵查實踐的復(fù)雜性，仍堅持以傳喚、拘傳等令狀措施為主體的偵查到案措施體系，很難有效地滿足偵查實踐的需要。具體而言，問題之一是，非現(xiàn)行案件偵查中時常出現(xiàn)緊急情況，有證到案措施難以適用。在“由案到人”的偵查中，經(jīng)過排查確定犯罪嫌疑人身份時，如果發(fā)現(xiàn)嫌疑人有逃跑或毀滅、轉(zhuǎn)移證據(jù)的跡象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行審批程序，獲得令狀之后再行傳喚或拘傳，采取行動的時機或已喪失。另一問題是口頭傳喚時，當(dāng)出現(xiàn)嫌疑人拒不配合、可能身藏兇器、毀滅、轉(zhuǎn)移證據(jù)等情形，如不立即采取強制性手段，很可能無法使犯罪嫌疑人順利歸案。上述兩方面的問題在偵查中極易出現(xiàn)，唯有無證到案才能滿足偵查需要，立法機關(guān)卻未予考慮。這意味著，口頭傳喚必然被偵查人員“變通適用”。從法理上分析，僅就到案措施的決定而言，采用令狀程序還是口頭程序于人權(quán)保障價值較小，而對偵查目的實現(xiàn)之意義甚大。具體來說，到案措施的適用包括兩個前后相繼的階段:一是到案環(huán)節(jié)，即偵查人員通過一定手段將犯罪嫌疑人帶至偵查機關(guān);二是臨時性羈留環(huán)節(jié)，偵查人員將犯罪嫌疑人控制在辦案場所，在一定時間內(nèi)限制其人身自由，在此期間進行訊問和調(diào)查。比較而言，到案措施的運用能夠確保針對犯罪嫌疑人的事實調(diào)查(訊問、辨認(rèn)、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能夠順利進行，對偵查的進程和結(jié)果影響極其重大，而這一環(huán)節(jié)持續(xù)時間短暫，通常不足一小時，即使采取強制性手段，對犯罪嫌疑人人身利益的影響程度也較小。真正需要嚴(yán)格控制的是臨時性羈留環(huán)節(jié)，在此期間，犯罪嫌疑人被剝奪人身自由短則數(shù)小時，長則十幾個小時，最長可達四十八小時(留置)，對其生活、工作或?qū)W習(xí)影響重大。故按偵查比例原則考量，對強制性或任意性到案手段的適用，應(yīng)賦予偵查人員較大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，應(yīng)強化對臨時性羈留及其期間的審查與控制。從比較法角度，主要法治國家的立法基本符合這一法理。一方面，無證到案措施，特別是強制性的無證逮捕是到案措施體系中的主要種類。例如，在英國和美國，到案措施有傳票傳喚(任意到案措施)和逮捕(強制到案措施)兩種類型，而逮捕又分有證逮捕和無證逮捕。根據(jù)立法規(guī)定，無證逮捕適用的情形極其寬泛，以致于在實踐中成為常規(guī)的到案手段。在英國，按照1984年《警察與刑事證據(jù)法》的授權(quán)，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以實施無證逮捕(第二十四條)，即使此時通過傳票進行訴訟也是可行的。〔17〕對于一般的非可捕罪，只要警察有合理懷疑犯罪嫌疑人已經(jīng)或正在實施犯罪，且拒絕身份調(diào)查或為公共安全之目的，即可實施無證逮捕(第二十五條)。一項研究顯示，20世紀(jì)80年代末，英國采用傳票傳喚的案件只占案件總量的2%，其他均是無證逮捕。〔18〕在美國，法定的到案措施只有逮捕。在公共場所，警察對任何犯罪嫌疑人均可實施無證逮捕，只有住宅逮捕才需要事先獲得逮捕令。〔19〕又如在法國，無論是在現(xiàn)行案件還是非現(xiàn)行案件中，司法警察官都可以“召見”有可能對犯罪事實提供情況的任何人，并且聽取他們的陳述，其中包括參與了犯罪的人(《刑事訴訟法》第六十二條、七十八條);如果認(rèn)為有必要，還可以將其拘留24小時(《刑事訴訟法》第六十三條第一款、七十八條)。

第3篇

“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調(diào)取證據(jù)的規(guī)定與最高法規(guī)定如出一輒：對于審查階段辯護律師申請檢察院進行收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院認(rèn)為需要收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定收集、調(diào)取并制作筆錄附卷；對于決定不收集、調(diào)取的情形，應(yīng)當(dāng)書面說明理由。高檢規(guī)則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護人救濟權(quán)利。無救濟則無權(quán)利，倘若辯護律師行使閱卷權(quán)，發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)少收集或根本未收集關(guān)于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實與證據(jù)，而按照規(guī)定辯護律師又不享有收集這方面證據(jù)的權(quán)利或者客觀上無法收集的證據(jù)，如果被檢察院“認(rèn)為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權(quán)利就無法得到保障。事實上，在審查階段、審判階段，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)是否能夠?qū)崿F(xiàn)依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。

二、申請調(diào)查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護律師進行調(diào)查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實不清、證據(jù)不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實性的傳聞證據(jù)等同案件事實沒有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動搖審判員對公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項所矛盾的證據(jù)為被告人爭取辯護利益。〔2〕無論辯護律師收集的是何種以上證據(jù)都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關(guān)訴訟利益，使公訴方對辯護律師產(chǎn)生對抗；而且在審查階段，辯護律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機關(guān)申請方能行使，由此造成律師申請調(diào)查取證的困難。

（二）辯護律師缺乏正當(dāng)辯護、取證行為的豁免機制

在兩造對抗的訴訟模式當(dāng)中，賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)本是對偵查機關(guān)的一種權(quán)力監(jiān)督與制衡，有利于實現(xiàn)程序公正、糾正程序違法，但是偵查權(quán)是行政權(quán)的擴張權(quán)力，偵查機關(guān)在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權(quán)利介入的調(diào)查取證權(quán)極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調(diào)查取證權(quán)時往往被偵查機關(guān)所責(zé)難，并且還需要承擔(dān)被追訴的風(fēng)險，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害憑證罪往往成為公訴機關(guān)追究律師責(zé)任的依據(jù)，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產(chǎn)生因人設(shè)罪的嫌疑；《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現(xiàn)在刑事訴訟活動中，但是當(dāng)律師在調(diào)查取證中如果發(fā)現(xiàn)有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節(jié)而予以隱瞞不揭發(fā)就有被追究其包庇罪的刑事責(zé)任。特定主體的條款與憑證豁免權(quán)的缺失無形中加大了律師行使權(quán)利當(dāng)中的職業(yè)風(fēng)險。

（三）私權(quán)利的行使依賴于公權(quán)力

辯護律師的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，所以申請調(diào)查權(quán)既不屬于國家權(quán)力，也在社會權(quán)利的范圍以外，僅僅是公民辯護權(quán)利的延伸。而偵查機關(guān)、公訴機關(guān)代表進行訴訟，擁有國家賦予的調(diào)查取證權(quán)，律師一方面有賴于公訴機關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，另一方面這種權(quán)利權(quán)的調(diào)查取證權(quán)不具有國家權(quán)力賦予的取證權(quán)力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調(diào)查取證不認(rèn)可或不配合將直接導(dǎo)致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調(diào)查取證權(quán)，則只能依賴公訴機關(guān)的調(diào)查取證，公訴機關(guān)一方面承擔(dān)公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據(jù)材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔(dān)應(yīng)有的刑事責(zé)任；另一方面如果還要負(fù)擔(dān)收集其罪輕、減輕處罰的證據(jù)材料，那么其證據(jù)公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調(diào)查取證權(quán)的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。

三、完善申請調(diào)查取證權(quán)的建議

（一）規(guī)范決定主體

新《刑事訴訟法》規(guī)定有權(quán)決定辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權(quán)的國家機關(guān)，其權(quán)力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權(quán)力與權(quán)利的行使權(quán)集中于人民檢察院不符合權(quán)力的制衡設(shè)計。由此，決定權(quán)主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監(jiān)督職能。

（二）賦予律師豁免權(quán)

新《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。此處對于“有關(guān)情況和信息”并未明確規(guī)定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權(quán)。豁免制度的意義在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執(zhí)業(yè)過程中的正當(dāng)行為而受司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。新《刑事訴訟法》四十六條的規(guī)定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權(quán)，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當(dāng)行為并沒有豁免。針對司法實踐當(dāng)中存在的辯護律師易受追究責(zé)任的現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)賦予律師廣義的豁免權(quán)，以便更好行使辯護權(quán)。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調(diào)查取證的理由并示明確規(guī)定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認(rèn)為……確為必要”。這樣的規(guī)定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調(diào)查取證。在最高法的司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)允調(diào)查取證的情形，確保申請調(diào)查取證權(quán)的正當(dāng)行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準(zhǔn)許、不同意調(diào)查取證申請情形的救濟權(quán)利，救濟是權(quán)利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權(quán)利的行使。因此，法院應(yīng)當(dāng)賦予辯護人向其或上級法院申請復(fù)議一次的權(quán)利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調(diào)查取證權(quán)，從犯罪嫌疑人的利益出發(fā)，不讓辯護律師在偵查階段介入調(diào)查取證不利于其權(quán)利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關(guān)犯罪事實證據(jù)的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據(jù)材料的準(zhǔn)備。但在司法實務(wù)當(dāng)中，偵查機關(guān)壟斷著偵查階段證據(jù)的調(diào)查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔(dān)心辯護律師同偵查機關(guān)爭奪證據(jù)。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調(diào)查取證的權(quán)利是填補偵查階段權(quán)力制約空白的必要措施。

（五）賦予辯護律師勘驗、搜查、扣押、凍結(jié)等在場權(quán)