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摘要：非公有制經濟是我國社會主義市場經濟的重要組成部分。改革開放以來，非公有制經濟在憲法中的地位不斷提升，但在刑法方面存在因所有制性質的差異，導致被保護力度強弱不一的問題，違背了刑法的罪責刑相適應原則，降低了刑法的一般性預防實效。推進刑法對各類所有制經濟組織的平等保護是新時代社會經濟發展的需要，也是深化依法治國方略實施，促進民營經濟發展的重要舉措。

關鍵詞：非公有制經濟刑法平等保護

一、非公有制經濟地位在憲法中的變遷

1982年《憲法》在第11條規定，“在法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法權利和利益。”這是在憲法層面首次明確規定了對個體經濟的保護。1988年《憲法修正案》在第11條增加規定，“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理。”從而明確了私營經濟的法律地位，確定了多種經濟成分并存的經濟制度。1993年《憲法修正案》第7條規定“國家實行社會主義市場經濟”，取代了原來憲法中“在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟”的表述。根據該《憲法修正案》，八屆全國人大及其常委會在規范市場主體、維護市場秩序、加強宏觀調控、促進對外開放、振興基礎產業和支柱產業等方面制定了系列法律，其中，公司法、合伙企業法等明確了各類市場主體的地位；反不正當競爭法確立了公平競爭的市場規則；拍賣法、擔保法、票據法、保險法、仲裁法等體現了國家確保市場經濟公平、公正、公開、效率的原則。這些系列經濟類法律的出臺對于形成全國統一、開放的市場體系發揮了積極作用，為培育和發展中國特色社會主義市場經濟發揮了重要的推動和保障作用。為進一步保護市場主體合法權利，1999年《憲法修正案》將《憲法》第11條修改為，“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分?！薄皣冶Ｗo個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。”這次修改高度肯定了非公有制經濟的地位與作用，為建立和完善社會主義市場經濟，提供了更加堅實的憲法依據。2002年黨的十六大報告首次提出“完善保護私人財產的法律制度?！?004年《憲法修正案》將《憲法》第11條第2款修改為“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”

二、非公有制經濟刑法保護的變遷

（一）刑法在維護市場經濟秩序層面的平等性規范通過刑事立法維護社會主義市場經濟秩序，經過了一個不斷完善與健全的過程。1992年七屆全國人大常委會通過的《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規定》明確指出，偷稅罪、騙取出口退稅罪、逃避追繳欠稅罪等可構成單位犯罪，單位涉嫌違犯以上犯罪的，均表述為“企業事業單位”。1995年八屆全國人大常委會先后通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》中，對單位涉嫌違反有關犯罪的，均稱作“單位犯罪”，不再根據單位所有制性質或經營管理方式的不同，作公司、企業、事業單位等的具體劃分。1997年修訂《刑法》時，將原《刑法》規定的破壞集體生產罪修改為破壞生產經營罪。破壞生產經營罪侵犯的客體是國家、集體或者個人生產經營的正?；顒雍凸截敭a權益，包括在生產、流通、交換、分配各環節中的各種正常的生產經營活動。［1］這是將對全民、集體經濟組織的財產和生產經營的保護，擴大到所有經濟主體以相同罪名進行保護，體現了罪刑平等原則和公平價值取向。1998年九屆全國人大常委會通過《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，該決定基于當時從事外貿業務的非公有單位發展迅速，開展進出口業務數量和使用外匯數額巨大的現實，把《刑法》中逃匯罪的犯罪主體修改為“公司、企業或者其他單位”，使逃匯罪的主體不在限定于國有單位。另外，現行刑法分則以“單位”為主體的定罪與處罰條款，基本都對公有制經濟主體與非公有制經濟主體進行了規制。這說明，一方面隨著非公有制經濟的不斷發展壯大，必須要對其經營活動加以適當規范和引導，另一方面也是國家對市場經濟主體平等對待、著力維護市場經濟秩序穩定的重要體現。

（二）刑法對不同所有制經濟組織財產權的差異性保護1979年《刑法》頒布前，“七五憲法”文本中尚未納入對非公有制經濟成分的承認，更談不上在刑法中對非公有制經濟權利和利益的保護。例如，1979年《刑法》對破壞生產的犯罪行為是這樣規定的，“由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞集體生產”，這里的“集體生產”定位，顯然排除了個體經濟組織。同時，在這部《刑法》中，雖然也明確了對公民私人財產保護的范圍，但在當時以公有制為單一經濟形態的背景下，城鎮居民除工資收入，農村居民除家庭小規模養殖的家禽家畜、房前屋后種植的樹木外，幾乎不存在私有的經濟生產資料，且作為最為重要的生產資料的土地，仍歸集體所有。相反，《刑法》中的“投機倒把罪”一直作為維護計劃經濟秩序的利器，成為制約個體經濟發展的“緊箍咒”。1995年八屆全國人大常委會通過《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，在第9條至11條規定了商業受賄罪、侵占罪、挪用資金罪，相比國有公司，雖然在保護力度上還有差異，但這是新中國立法史上第一次確立了對私營公司合法財產權的刑法保護，極大提振了非公有制經濟體發展的信心。1997年《刑法》進一步加強了對非公有制經濟和國有、集體所有制經濟的平等保護，具體體現在第221條、222條規定的損害商業信譽罪、虛假廣告罪，第224條規定的合同詐騙罪等。1999年的《刑法修正案》第163條、第164條、第168條規定了商業領域的行賄罪、受賄罪，其后，根據市場經濟健康發展的需要，《刑法》第163條增加了“或者其他單位的工作人員”的受賄犯罪懲處，將針對國有公司、企業的工作人員的罪行規范擴大至涵蓋非公有制經濟體內的受賄行為，發揮了刑法在維護市場經濟秩序方面的積極作用，為保障非公有制經濟的發展提供了強有力的保障。

三、非公有制經濟刑法差異性保護和現實弊端

（一）罪名不同，刑罰懲處差異很大針對非公有制經濟與公有制經濟的保護，刑法在一定程度上努力將相同或相似的犯罪行為納入平等保護范疇，但在部分具體罪名方面仍存在一定差異，對一些侵害經濟組織權益相同的犯罪行為，因被侵害組織所有制“公”“私”性質的不同，使得刑法罪名設置不同、懲處結果不同，甚至部分侵害非公經濟組織權益的行為無法得到應有的懲處，這種差別對待，導致刑法部分罪名無法涵蓋實際侵害非公有制經濟組織的行為。比如，《刑法》第165條至169條規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等6個罪名中，涉及的都是公有經濟組織的財產權益，而在實際經濟活動中，通過上述行為侵害非公有制經濟組織合法權益的情況同樣存在，但在刑法上卻不一定構成犯罪。刑法對公有制與非公有制經濟的差異性保護，在財產侵占、受賄行為的罪名規定與懲罰方面的差異表現最為明顯。按照《刑法》規定，公有制經濟組織人員利用職權侵吞公有經濟組織財產構成犯罪的，定的是貪污罪，根據犯罪數額大小和情節輕、重、特別嚴重的不同，分別處以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無期徒刑，且均并處罰金或者沒收財產，極端情況下甚至能夠處以死刑，并處沒收財產；非公有制經濟組織人員的此類犯罪行為定為職務侵占罪，刑罰方面僅為5年以下有期徒刑或拘役，數額巨大的，才處以5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。同樣，公有制經濟組織工作人員利用職權索取或者非法收受他人財物構成犯罪的，定的罪名是受賄罪，非公有制經濟組織人員的此類犯罪行為定為非國家工作人員受賄罪，刑罰方面的規定等同于貪污罪與職務侵占罪。在立案標準上，根據《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪中數額較大、巨大的起點，分別按照貪污罪、受賄罪相對應的數額標準規定的2倍、5倍執行。另外，根據最高人民法院《關于<中華人民共和國刑法修正案（九）>時間效力問題的解釋》規定，法院對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，判處死刑緩期兩年執行的，可以決定在其依法減為無期徒刑后終身監禁，然而刑法卻沒有對職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等做出類似從嚴規定。

（二）刑法對所有制經濟差異性保護的現實弊端首先，刑法對不同經濟體的差異化保護有違罪責刑相適應的刑法原則?，F行刑法對不同所有制經濟的差異化保護雖在一定程度上體現了立法者對公有制財產權的高度重視，但一定程度上也違背了刑法立法的基本原則。我國刑法規定了罪責刑相適應的原則，即刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。［2］換句話說，犯罪、刑事責任與刑罰措施要保持內在的相適應，做到罪罰相當，不應同一性質、情節相近的犯罪受到的懲處不一樣。顯然，刑法中貪污罪與職務侵占罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪規定的罪行與懲處程度因“公”“私”不同而有著顯著差異，明顯違背了刑法自身確立的罪責行相適應原則，造成了內在的法理沖突。其次，刑法對不同所有制經濟的差異化保護弱化了刑法的一般預防功能。一般預防，是相對于個別預防而言的，指通過對犯罪人適用一定的刑罰，而對社會上的其他人(主要是指那些不穩定分子)產生的阻止其犯罪的作用。［3］刑罰不僅作用于犯罪行為人，而且還間接地作用于其他人，對社會上可能發生類似犯罪行為的人產生震懾作用，讓知法預犯者望而卻步，防止犯罪的發生。正如前述，刑法相關條文規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等罪名，只針對公有制經濟組織權益保護，在非公有制經濟體內的類似行為卻不構成犯罪。在侵占財物、受賄行為上，因起訴起點的差異，很多非公有制經濟組織內的行為卻不能受到應有的懲罰。在懲處上，因為刑罰的設置不同，在非公有制經濟組織內的犯罪行為承擔了較輕的刑罰懲處。一定意義上講，這種規定強化了非公有制經濟組織工作人員實施犯罪的僥幸心理，為他們侵犯非公有制經濟組織的權益提供了“便利”。最后，由于制度的分別設置，使得犯罪分子退贓積極性不高，從而導致追贓挽損難。根據刑法相關規定，貪污、受賄案件在提起公訴之前，犯罪嫌疑人真誠悔罪，積極退贓，從而避免或減少損害結果發生的，根據不同情節可以從輕、減輕或者免除處罰。因此，職務犯罪案件犯罪分子考慮到量刑因素，退贓較為積極。但侵犯非公經濟財產權益的案件，因缺乏類似“從寬條款”的規定，再加上侵犯非公經濟犯罪案件本身量刑較輕，犯罪分子退贓積極性不高，導致追贓挽損工作難度特別大。

四、加強非公有制經濟刑法平等保護的建議

（一）深入貫徹落實新時代中國特色社會主義法治思想黨的十八大以來，中央多次提出明確要求，要平等保護各類所有制經濟產權和合法利益，堅持不同所有制經濟組織“權利平等、機會平等、規則平等”，廢除各種對非公有制經濟不合理的規定，清理有違公平的法律法規條款等，以進一步激發非公有制經濟的活力和創造力。2016年3月，在看望全國政協民建、工商聯界委員時的講話中，再次肯定了非公有制經濟的地位和作用，強調黨和國家鼓勵支持引導非公有制經濟發展、致力于為非公有制經濟發展營造良好環境和提供更多機會的方針政策均沒有變。針對非公有制經濟未來發展，2018年9月，在遼寧考察時再次強調，黨中央毫不動搖地支持民營經濟發展，并要為民營企業營造好的法治環境，進一步優化營商環境。的重要講話，為我們在新時代堅持和完善對不同所有制經濟組織進行平等保護工作提供了遵循，為此，國家立法層面要以新時代中國特色社會主義法治思想為指導，以憲法法律為基礎，推進非公有制經濟立法領域的審查工作，全面梳理現行刑法條文中規定的相關罪名和刑罰，刪除或修訂不符合平等保護非公有制經濟理念的規定，為社會主義市場經濟平穩、高質量發展提供有力的法治保障。

（二）深入推進對不同所有制經濟組織權益平等保護的司法理念2014年11月，最高人民法院召開的全國工商聯及非公企業界代表座談會議提出，各級法院要牢固樹立平等保護理念，堅持公正司法，堅持依法獨立公正行使審判權，堅持法律面前人人平等，依法平等保護非公有制經濟主體的合法權益。同年12月，最高人民法院《關于依法平等保護非公有制經濟促進非公有制經濟健康發展的意見》，要求各級法院充分發揮司法審判的職能作用，為非公有制經濟健康發展提供有力司法保障。2016年2月，最高人民檢察院印發《關于充分發揮檢察職能依法保障和促進非公有制經濟健康發展的意見》，要求全國各級檢察機關“牢固樹立平等保護的理念，加強對非公有制經濟的司法保護?！蓖瑫r，最高人民法院、最高人民檢察院還以指導案例的形式，從實踐層面加強對非公有制經濟的司法保護。鑒于此，全國司法人員應強化罪行一致、罪責刑相適應原則在刑法實施過程中的貫徹落實，確立同等保護各種所有制經濟組織合法權益的理念，補齊非公有制經濟刑法保護方面出現的短板。另外，要積極做好《刑法》第2條關于刑法任務的“勞動群眾集體財產”這一內涵的司法闡釋，不斷增強各類所有制經濟組織穩定發展、平等發展的信心和愿望，進一步穩固我國社會主義市場經濟平穩、有序發展的格局

（三）積極完善新形勢下刑法立法對非公有制經濟平等保護的基本規范第一，積極推動不同所有制經濟組織中職務犯罪行為罪名的統一。建議將公有單位工作人員構成的貪污罪、挪用公款罪、受賄罪與非公有單位人員構成的職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪進行整合，不再區分單位的所有制性質，統一適用貪污罪、挪用資金罪、受賄罪，合并后的犯罪法定刑按照原貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的懲處力度設置，以提高對不同所有制經濟組織保護的力度。第二，完善刑法原有罪名范圍涵蓋，確保侵害非公有制經濟組織權益的行為得到懲處。建議將《刑法》第165條至169條規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、國有公司企業事業單位人員失職罪等6個罪名，侵犯的對象由“國有公司、企業”統一修改為“公司、企業”，切實做到平等維護非公有制經濟組織的合法權益。

作者：馮孝科 單位：西安交通大學公共政策與管理學院博士