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基金管理人注意義務的內涵

（一）注意義務的內容

注意義務是指民事主體在從事各種民事活動時，應以誠實、善意的態度行使其權利、履行其義務，在處理當事人之間的利益關系時，要尊重他人的利益，以對待自己事務的注意對待他人事務；在行使自己的權利、履行自己的義務時，不對他人的利益造成損害。注意義務的標準隨著當事人之間法律關系的性質的不同而發生變化。一般來說，注意義務包括一般的注意義務和特殊的注意義務。一般注意義務是指法律規定不得侵犯他人的財產和人身的注意義務；特殊的注意義務是指在當事人之間存在某種特定關系時，當事人應負的特殊的注意義務。英國侵權法學者溫菲爾德把“合理人”的注意視為一個謹慎、勤勉的人應盡的意，而違反注意義務并造成損害即為過失。

基金管理人的注意義務體現了“委托人對善良管理人的雙重信賴，不僅信賴其人格，而且信賴其能力。”基于這種雙層信賴，大陸法系一般對基金管理人課以善良管理人的注意義務，采用善良管理人標準，而英美法系并無此稱呼，則采用的是謹慎投資人標準。兩大法系均要求管理人在證券投資時，應達到較高的注意程度。總結起來，體現在三個方面：（1）注意的需要。基金管理人在投資之前，應以合理的方式對投資對象的安全性和獲利機會進行勤勉的調查，進行比照和分析，否則，就應對相關投資所帶來的損失負賠償責任。（2）技能的需要。證券投資基金管理人應該具備與其所從事的投資專業行為和決策內容相當程度的技能、知識和經驗。也就是說，投資基金管理人應當是證券投資精英人士，有專業的知識。（3）謹慎的需要。投資基金管理人在盡其工作所需的一般注意的同時，應當慎重抉擇，最大限度地避免投機性行為，通過合理的方式獲得合理的利益。具體而言，投資基金管理人必須遵守投資運作基金財產的投資范圍和品種限制，避免進行有可能危及基金財產安全和基金受益人切身利益的運作行為，遵守基金投資品種分散以及比例限制方面的義務。

因此，基金管理人注意義務應采用高于一般受托人的較高標準，即專家標準。僅以善良管理人的標準來要求基金管理人是不夠的，因為管理人是以專家的身份接受委托，而且以專家的身份獲取報酬。基金管理人具有專業的投資理財知識，具有資金、信息等方面的資源，有提供專業服務的能力。因此，應要求基金管理人在處理基金事務時應達到一個投資專家在處理同樣事務應達到的注意水平，人們也是因為信賴管理人的專業水準而投資于基金的。

（三）注意義務與忠實義務

忠實義務(Dutyofloyalty)在英美法中被歸結為著名的“利益沖突原則”，它是指是指受托人在處理信托事務時，始終堅持受益人的利益第一地位，并奉為唯一目的，不得圖利自己或謀利他人。該義務設立目的是防止基金管理人濫用其權力和地位，“不讓牧羊人變成狼”。忠實義務對基金管理人的要求包括有兩個方面：第一，利益沖突之禁止，即基金管理人不得將信托財產或投資者利益置于與其自身利益相沖突的地位，禁止基金管理人自我交易或關聯交易。第二，圖利之禁止，即基金管理人或者其他存在關聯關系的第三人利用管理人地位獲得的收益、機會或利益計入賬目并上交，不能私藏或利用相關機會為自己或存在關聯關系的第三人謀取利益。我國的《證券投資基金法》第20條規定了基金管理人在運作基金過程中“不得將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資”“不得利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”等禁止性行為。

注意義務和忠實義務同屬于受托人的具體義務，既存在緊密的聯系，也在功能上體現出鮮明的差別。基金管理人在管理、經營基金財產時擁有極大的自由裁量權，這樣，當基金管理人行使這種權力時，對于委托人來說又存在兩方面的風險，一是基金管理人以權謀私并損害委托人的利益的風險，另一種是基金管理人怠于勤勉盡職導致投資失誤的風險。忠實義務與注意義務正是從這兩個方面來規制基金管理人的行為，一方面要做到注意義務下的合理注意，謹慎投資，在平衡安全與風險前提下追求利益最大化，賦予基金管理人投資中一定的自由裁量權；另一方面，要求忠實，不能藉口于謹慎投資義務中自由裁量權而為己牟利或圖利他人。這兩個義務形成對基金管理人投資行為動態評價中兩個契合的齒輪，規范基金管理人的投資行為，缺一不可。

對我國基金管理人注意義務的評述與建議

（一）現行法律對基金管理人注意義務規定

我國證券投資基金方面的立法主要以2003年10月28日通過的《中華人民共和國證券投資基金法》（簡稱《基金法》）和1997年11月5日國務院批準實施的《證券投資基金管理暫行辦法》（簡稱《暫行辦法》）為基礎。對基金管理人注意義務的規定分散在相關條款中。1.對基金管理人注意義務的原則性規定體現在《基金法》第9條：“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務”。其中，“恪盡職守”、“謹慎勤勉”的義務應當理解為“管理人的注意義務”。2.至于各種降低風險的規定作為“基金管理人的注意義務”的最低要求，則較為分散。具體有：（1）對投資對象的限制：《基金法》第58條規定了基金財產應當用于下列投資：a.上市交易的股票、債券；b.國務院證券監督管理機構規定的其他證券品種。同時，第59條明確規定了基金財產不得用于所列的8項投資或者活動。（2）組合投資和分散的限制：《基金法》第57條對投資組合提出了明確要求：“基金管理人運用基金財產進行證券投資，應當采用資產組合的方式”。《暫行辦法》第33條就投資組合和分散風險做出具體規定：1.一個基金投資于股票、債券的比例不得超過該基金內資產總值的80%；2.一個基金持有一家上市公司的股票，不得超過該基金資產凈值的10%；3.同 基金管理人所管理的全部基金持有一家公司發行的證券不得超過該證券的10%；4.一個基金投資于國債的比例，不得低于該基金的資產凈值的20%。可以說，這些規定共同構成了我國基金管理人注意義務的法定內涵，而且也導入了類似MPT中的有關組合投資和分散投資的要求，具有一定的合理性和科學性。與發達國家和地區的有關立法相比，我們對注意義務的規范也大多過于簡單和模糊，在我國基金行業道德和投資技能水平不高的現實下，我國基金管理人的注意義務作如此簡約的法律要求顯然是不夠的，難以有效地防范和治理我國基金管理人在投資中慣有的“道德風險”，事實上不利于指導司法實踐，也不能完全達到法律對經濟活動的規范作用。

（二）完善我國基金管理人注意義務的建議

我國基金法規在今后修訂中應對基金管理人的注意義務除了有原則性條款規定外，在相關內容上應給予更詳細的標準化規定，具體包括：

1.在立法中對基金管理人的注意義務進行界定。在這一點上，美國的投資基金立法為我們樹立了較好的榜樣。美國法律明文規定了“基金管理人的注意義務”的原則性規定，這是十分必要的。因為，這不僅可以彌補法律在制定“管理人的注意義務”的具體規則時的疏漏和滯后，而且還實際上賦予了基金受益人對基金管理人在不履行注意義務時對其提起訴訟的權利。因此，我國今后的立法中，應當增加這方面的規定，以增加對基金受益人利益保護的有效途徑。

2.細化對證券組合評判的注意要求。如前所述，MPT被廣泛運用到對投資基金立法的實踐中，這個理論要求從整個證券組合而不是從單個證券投資來衡量基金管理人投資是否善盡了注意義務。實際上對基金管理人提出更高的要求，因為評估一個證券組合的所需的專業技能和勤勉程度遠在單個證券投資之上。它又要求將基金管理人的注意義務更加精確化和合理化。在這方面，美國法制的“謹慎投資者規則”對基金管理人注意義務規制完備，并吸收了投資組合理論，更具合理性和科學性，值得我們吸收借鑒。

3.增加對分散投資的注意要求。雖然《暫行辦法》對投資組合和分散風險做出強制性規定，但由于我國證券投資品種比較單一，主要限定在上市交易的股票和債券上，投資渠道的有限性導致分散性投資實際并不能真正規避風險。正如前面所述，需要注意投資對象之間的相關度，即投入證券之間相關系數越低，則組合風險越低，所以，我們有必要在對基金在股票和債券內部提出進一步分散投資的要求，不但在不同品種證券分散，也要延伸到每種證券的內部分散，否則根本無法體現出分散投資的優勢。

4．增加對投資信息的注意要求。一般而言，基金管理人作為專家理財，在做出投資決策，理應對投資對象進行調查研究，對相關信息進行認真分析和甄別。然而，在證券市場的投資實踐中，卻屢現基金管理人因麻痹大意，而被上市公司的虛假信息所蒙騙，損害投資人利益的例子。比如在著名的“銀廣廈”事件中，要識破公司的虛假信息并不需要很高的專業技能，而只要到銀行、海關等相關部門和對賬單位一查，即可露出馬腳。所以，就投資方面，基金管理人未盡到對基本投資信息的注意義務。但由于我們在法律上并未對基金管理人提出投資信息的注意義務，導致中小投資者在追溯中是缺乏法律支持的。所以結合我國的實際，在基金立法上明確列舉出基金管理人應注意的基本投資信息頗為必要。惟其如此，基金管理人才能迫于法律責任的威懾而真正謹慎勤勉，而一旦自身利益受到侵害，投資者尋求法律援助也不至于無章可循。

作者：陳學文單位：廣東金融學院金融法研究中心