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著名國際法學家、憲法學家、美國哥倫比亞大學教授路易斯·亨金曾經在其《權利的時代》一書的“前言”宣告說：“我們的時代是權利的時代?！眥1}事實也的確如此。無論是在東方還是在西方，無論是在實質上的民主國家還是以民主為名而以專制為實的國家，在其今天的社會政治生活之中，我們似乎都可以說，無論是在理論領域還是在實踐領域，權利話語都是其主流話語，因而也最為人們出于各種頗為不同的理由而津津樂道，人們生活的各個維度也就到處充滿著權利的論爭；國內和國際層面的幾乎所有大大小小的各種社會、政治、經濟、文化和法律的問題與爭論，在當代世界的權利語境之下也都被直接或間接地轉化為權利問題而得到認識與解決。

但嚴格說來，全球范圍（我們中國尤甚）的學術理論界都幾乎總是把權利的可欲性（desirable）問題置于權利的學術理論思考與探究的核心，而始終在有意無意地邊緣化或者消減權利的可行性（practicable）問題。即使在實踐領域，人們解決權利的可行性問題的通常思路依然還是把權利的可行性問題轉化成權利的可欲性問題，把權利實踐中的那些現實問題歸結為人們對于權利的可欲性（也即正當性）的認識不足，因而要求以進一步展現和宣示權利的可欲性與正當性來消解權利實踐所出現的各種問題，很少直接從權利的可行性出發直接面對權利的實踐。權利的實證主義思維路徑雖然更為接近現實，但其關注的重點在于權利的賦予與邏輯構造而不在權利的實際享有或者說權利保護的實質條件。這樣，權利的學術理論研究在基本的思維路徑上也就不能不凸顯、并在很大程度上始終顯現出某種單一的色調。這在一定意義上當然禁錮了學術理論研究與具體的權利實踐的思維，也妨礙了權利研究的進一步深化。

所幸在2000年，W·W·諾頓出版公司出版了由美國普林斯頓大學和紐約大學法學院政治科學教授史蒂芬·霍姆斯（StephenHolmes）和芝加哥大學法律與政治科學教授卡什·R·孫斯坦（CassR．Sunstein）兩人合著的《權利的成本：為什么自由依靠稅收》（TheCostofRights，WhyLibertyDependsonTaxes）一書。而該書也正是力圖改變上述權利的理論與實踐思維痼疾的一部力作。閱讀此書、沿著作者的思維邏輯來審視權利，的確使人耳目一新。

一、權利常識與權利思維

正如霍姆斯和孫斯坦所說的，在我們的現實生活中，人們天然地認為，弘揚權利就必然要排斥政府，政府乃是權利尤其是個人權利的最大天敵，它們在根本上似乎就是水火不相容的。正因為如此，“在20世紀后期，美國民粹主義者的既定主題就是反對政府，其口號就是：”別糟蹋我！’或者像羅納德·里根（RonaldReagan）所提出的，’政府不是解決辦法；它本身就是一個問題?！案猩跽?，”查爾斯·穆雷（CharlesMurray）和大衛·鮑滋（DavidBoaz）聲稱，一個’過著誠實的生活并關注著他自己的生意的成年人值得不被打擾’，而’美國的真正問題也就是那個全世界都認識到了的問題：太多的政府干預?！皗2}（P13—14）這幾乎就是迄今為止我們所生活于其中的社會對權利和政府之間關系的全部見解。從權利的角度來說，這種認識和見解也構成了我們的權利常識，并成為我們的權利思維的主要內容，從而在理論與實踐上都有意無意地影響著我們對權利的認知與實踐旨趣。

但《權利的成本》恰恰從一個真實的事實出發對這種慣常的權利常識與權利思維進行了質疑。在其開篇它就引入了一個真實的事件，即1995年8月26日在紐約長島的西漢普頓所發生的、在過去的半個世紀中紐約所經歷的最嚴重的火災。通過對這個事件的分析，霍姆斯和孫斯坦把權利思維導入了另一個長久以來一直為人們所忽視的方面。他們描述說，在西漢普頓大火發生后的“相當短的時間之內，紐約地方、州和聯邦的各種力量都趕來參加滅火；來自政府不同部門的官員和雇員也來到了現場參加滅火；超過1500名的地方志愿滅火人員也加入了軍隊和來自不同的州和縣的民眾隊伍之中。最后，這場大火被控制住了。令人驚奇的是，在這場大火中居然沒有一個人死亡。同樣令人難以置信的是，其財產損失也最小。大量志愿者的幫助、最終是公共資源，使得這次救援成為可能。但美國納稅人最終為這場大火所付出的花費，包括地方性的和全國性的花費，初步估計在110萬美元，也可能已經達到290萬美元”。{2}（P13）從這里出發，霍姆斯和孫斯坦引導我們反思我們慣常的權利常識所具有的成見，并把我們的權利思維的重心從權利的可欲性轉向了權利的可行性。這種“非尋?！钡臋嗬季S特別關注了如下內容：

（一）權利與政府彼此相容。在通常情況下，權利的行使或者權利的真正享有是需要花費大量的公共資源的，或者說，權利的享有與權利的行使必然要依靠政府來組織和動員公共資源予以保障。但“美國人似乎又很容易忘記個人的權利和自由在本質上要依靠積極的國家行動。沒有有效的政府，美國公民就將不能按照他們所通常樂意的方式享用他們的私人財產，他們也的確只會享受到很少甚至根本就享受不到他們的由憲法所保障的個人權利。恰如美國人對其加以評價和所經歷的那樣，人身自由，是以由政府官員來管理的社會合作為前提條件的。我們所極其珍視的私人領域是由公共行動來維系甚至創造的。沒有來自于同胞公民或者公共官員的任何支持，即使是那些最能夠自力更生的公民也不可能被指望自動地照看好他的或者她的物質財富”。{2}（P14—15）《權利的成本》認為，“西漢普頓火災的故事，也是遍布于美國以及在事實上遍布于全世界的財產擁有的故事，也確實是關于所有的自由權利的故事。如果是以憲政的方式構建并且是以（相對而言）民主的方式組成的反應迅捷的政府，那么，對于有效地調動大量的各種社會資源用以處理各種問題，以及采取準確的行動，政府都是必不可少的手段，而當這些事情是人們所未曾預料到而發生的時候更是如此?！眥2}（P15）正因為如此，美國《獨立宣言》才聲稱，“為了保護這些權利，才在人們之間建立了政府?！?/p>

（二）權利具有成本乃是一個自明的事實?！皼]有公共財力的投入和支持，所有的權利都不可能得到保護或者得到強制執行。這對于舊的權利和新的權利，羅斯福實行新政之前的權利和實行新政之后的權利，都是真實的。享受社會福利的權利和擁有私人財產的權利都需要公共花費。契約自由的權利所需要的公共花費一點也不比獲得健康保健的權利的公共花費少，言論自由的權利的公共花費也不比擁有適當的住房的權利的公共花費少。所有的權利都會對公共財富提出要求”。{2}（P15）由此可見，所有的權利也都是具有成本的。而權利的成本在通常意義上是由這樣幾個部分構成的：

第一，權利的私人成本。也就是具體的權利享有者或者說權利主體在實際行使其所擁有的某種權利的時候從其私人財產或者私人資源中所支付的費用。而對權利的私人成本的投入情況或者說個人所擁有的可以用于其權利保護的私人資源的數量與質量，也在事實上影響著其所享有的權利的質量與范圍。于是，同樣的權利對于擁有不同的私人資源的個人而言其實際價值也就很不一樣。

第二，權利的預算成本。也可以說是權利的公共成本。它指的是用于所有的權利（當然也就是用于某種具體的權利）保護的公共資源，這種公共資源是由稅收來提供，從國家預算中體現出來的。而“稅收”與“費用”不同，“稅收是在作為一個整體的社會基礎上征收的，它并不看重由其所資助而建立的各種公共服務的實際受益者是誰。相反，費用是按照他們個人所得到的服務的比例而針對特殊的受益者而征收。美國人的那些個人權利，包括擁有私人財產的權利，一般都是由稅收來資助的而不是由費用來資助。這種全面而重要的資金資助方式表明，根據美國的法律，個人的那些權利都是公共產品而不是私人物品”。{2}（P20—21）

第三，權利的社會成本。由于社會中某些既有的規則或者制度的存在或者缺失對于權利保護所具有的重要意義與影響，這些規則或者制度也就成為了權利的非金錢意義上的成本。將其稱為權利的社會成本乃是就其所具有的對于權利的保護或者享有所具有的社會意義與效果而言的。

同時，權利的成本還可以從另一個角度來理解。那就是把直接投入到某種權利保護上的私人成本與公共（預算）成本稱為直接成本，而把為了保護某種權利而不能不投入到另外的相關設施上的成本稱為間接成本——比如在南非為了保護通過廢除臭名昭著的通行法（passlaw）而使人們獲得的遷徙自由權利，政府就必須支出建造城市基礎設施——供水、污水處理系統、學校、醫院等等所花費的公共成本。{2}（P22）

但《權利的成本》所關注的乃是權利的預算成本，也就是權利的公共成本。

（三）權利的現實主義思維路徑選擇。通常，人們對于權利的思考基本是沿著兩條不同的思維路徑展開的。

一條是理想主義的權利思維路徑，即把權利與道德原則和道德理想相聯，以權利在道德上的正當性和可欲性為權利自我證成的充分理由?！叭欢]有單一的獲得認可的關于這種道德權利的理論存在，某些關于權利的最有趣的哲學工作所做的就是對這種一般類型的權利進行倫理的探討以及性質上的評價。道德哲學把這些非法律的權利設想為最強有力的道德主張，這些道德主張可能是由一個人作為道德的主體的地位或能力所具有的優點而享有的，并不是某人作為一個政治社會的成員或者與這樣的政治社會的法律關系的一個結果而享有的。對權利的道德考慮試圖證實這些人類的利益，而這些人類的利益在良心審判面前如果沒有特別的證成是不可以被忽視或者被侵害的”。{2}（P16）

另一條是實證主義的權利思維路徑，相比于權利的理想主義的思維路徑，這種路徑更多地具有描述意義而較少具有評價意義，它“把更多的興趣放在了解釋法律制度在實際上是發揮其功能的，而很少把注意力放在對其證成上。這不是一種道德的考慮。它并沒有立足于從哲學的視角來看是最重要的和有價值的那些人類的利益上。它既沒有證實也沒有否認倫理懷疑主義和道德相對主義。相反，它是對受到一個特別的政治上組織起來的社會所實際保護的那些利益類型的一種經驗探討。在這樣的框架之中，一種利益要具有成為一種權利的資格，僅當一個有效的法律制度通過使用集體的資源來保衛它，并把它作為權利對待。作為由國家來創造和維系的以限制或者救濟其受到的傷害的能力，根據定義，在法律意義上的一種權利，乃是’法律之子’”。{2}（P16—17）

從現實主義的視角來看，權利必然是實證的，即由現實的法律來授予的?！暗赖聶嗬哂蓄A算成本僅當其準確的性質與范圍是在政治上可以約定并得到解釋的——也就是說，僅當它們是在法律之下可以得到認可的”。{2}（P18）同時，權利也通常是在發揮著實際作用以及適當地得到資金資助的法院來得到強制執行的。這就是為什么“在現實中，一項法律權利的存在，當且僅當其具有預算成本時才是真實的”。{2}（P19）于是，從成本的角度來說，真正的“權利”實際上就是“那些能夠通過使用各種政府工具而被個人或者團體加以可靠保護的重要的利益。”{2}（P16）

二、權利保護必須以國家財政負擔其成本為條件

為了進一步說明從成本角度進行的權利思維的可行性，《權利的成本》特別強調了權利的享有或者說權利保護并不是自動實現的，而是必須以必要的甚至是大量的公共資源的投入——表現為公共財政對于權利的支出——為條件的。在這種論證中，作者突出了如下觀點：

（一）“消極權利”和“積極權利”的二分法是不適當的。在美國人的心目中，長期以來，人們都堅信，憲法的根本主旨之一乃是保護個人免受以政府為代表的公共權力或者公共權威的干涉，權利主體按其意愿而行使自己所擁有的權利，根本不需要政府的積極參與，政府只需要克制自己就可以了，因此權利也就是自由，在這個意義上，所有的權利幾乎都是“消極”的。人們“把憲法權利看作是唯一建立起來保護那些脆弱的個人免受專斷的羈押、侵犯契約自由、奪取財產、以及其他形式的政府權力濫用的盾牌。他們典型地論證說，人身自由是能夠簡單地通過限制政府對行動自由與結社自由的干涉就得到安全保障的。個人的自由要求的不是政府的行為而是政府的克制。按照這樣的路徑加以解釋，權利也就類似于’針對國家的墻’，包含著國會’不能制定任何這樣的法律’以限制私人自由或者強加給他們額外的負擔——的這種保證。通過對政府進行分離而反對政府本身，憲法得以防止公共機構的侵犯、克減責任或者違反憲法。結果就是，有限政府給私人的個人留下了大量的空間去關心他們自己的事情，從而在一個沒有受到規制的社會領域自由地呼吸與行動。這樣的免于政府干涉的豁免甚至被認為是憲政的本質”。{2}（P36）但是，福利國家的出現，尤其是聯合國《經濟、社會、文化權利國際公約》的出現，改變了人們這種既定的對權利性質的認識。獲得國家幫助的權利——這當然要求政府在相關領域或者事項方面應權利主體的要求而采取積極的行動，這明顯地使權利又具有了“積極”的色彩。因此，把權利二分為“消極權利”與“積極權利”就深深地在美國人的思想和行動中扎下了根。霍姆斯和孫斯坦指出：“那些希望獲得自己的空間的美國人稱贊免于公共干涉的豁免權利，據說那些希望獲得很好的照料的美國人尋求著獲得公共援助的權利。消極權利禁止和排除政府；積極權利引入并要求政府的參與。前者要求捆住公共官員的手腳，而后者要求他們的正面干預。消極權利典型地是保護自由，積極權利典型地是促進平等。前者劃定了私人領域的范圍，而后者再分配稅收收入。前者是私人性質的和故意阻止性的，而后者卻是慈善性的和積極促進性的。如果消極自由為使我們免受政府的干預而提供庇護所，那么積極權利就為我們提供了來自于政府的服務。前者的權利包括獲得財產的權利以及契約權利，當然，也包括免于受到警察施加的酷刑的自由，而后者包括獲得食物優惠券的權利、獲得住房補貼的權利和最低福利支付的權利?！眥2}（P39—40）

盡管這種權利的二分法在美國的政治生活實踐中也根深蒂固，但這種分類并不準確。一個最基本的、也可以說是常識的事實就是，“權利”必須始終伴隨著“救濟”，恰如那個古老的法諺所說的“哪里有權利，哪里就有救濟”?！皺嗬怯谐杀镜氖且驗榫葷怯谐杀镜?。強制執行權利是昂貴的，尤其是統一而公平的強制執行；而在其不能強制執行的意義上，法律權利是空洞的”。{2}（P43）而包括法院在內的為權利提供救濟的所有機構都是由政府通過財政預算提供資金來維持運轉的。也就是說，無論是“消極的權利”還是“積極的權利”，其真正得到保護都自始至終離不開公共資源的投入，離不開政府的積極行動，所以，所有在法律上得到強制執行的權利都必然是積極的權利。

（二）政府行為是必要的。在一般情況下，美國社會大體上比較普遍地把由憲法所保護的公民的政治權利和自由視為“積極”權利而把私法上的權利視為“消極”權利（當然，相反的情況即把私法上的權利視為“積極”權利而把憲法保護的權利視為“消極”權利的觀點也存在）。人們也大體上認為“消極”權利要求政府克制而“積極”權利才要求政府行動。但這種認識從權利保護所需要的成本的角度來看卻是不正確的。事實上，無論是“消極”權利還是“積極”權利，其保護都是必然要求政府采取積極行動的——而政府的積極行為顯然是以公共資源的使用為條件的。正如霍姆斯和孫斯坦所言，“權利在本質上是致力于’反對’政府的而不是召喚政府的，當適用于有時被稱為’私法’的時候，這個理念明顯是錯誤的。在契約法和侵權法中，權利不僅僅是得到政府機構的強制執行的，而且它們也是由政府機構來創造、解釋和修正的。在聯邦和州的層面上，法院和立法機構經常性地在創造和重新調整法律規則，這些規則給予權利以意義，同時，它們也在一再指明和重新指明這些規則的不同的例外。”{2}（P49）同時，為了真正保護權利（既包括“消極”權利又包括“積極”權利），也必須對那些承擔著對這些權利加以保護的公共機構及其官員是否履行其義務以及是如何履行其義務的行為進行必要的監督，更重要的還必須對監督者進行有效的監督，而這些監督必須是由政府機構或者政府機構授權的機構來進行的，這本身也是政府的積極行為。而在與私法上的權利直接相關的那些領域，比如市場，為了使其有效運轉，政府必須采取積極行動不僅清除其障礙，而且要為全國性的統一市場的形成與運作創造條件——比如在權利保護中去除地方保護主義。在美國，為了保護人們的自由和權利——權利法案所記載的那些權利，聯邦政府就是“通過給予全國性的權威機構以權力來否決州的權威從而保護個人自由。第十四修正案禁止各州在未經正當程序的情況下否決任何人的法律平等保護權利或者剝奪他們的生命、自由或者財產的權利。如果聯邦政府沒有懲處那些反抗的各州的權力，這種禁止就將是空話”。{2}（P56）

（三）沒有稅收就沒有財產權利。任何權利的保護都離不開政府的積極行動，而稅收又是政府能夠采取有效的積極行動的前提和基礎。邊沁說，“財產權與法律同生共死。在法律產生之前沒有任何財產權。把法律撇開，所有的財產權也都會停止?！眥2}（P59）霍姆斯和孫斯坦認為，“一個民主的政府必須克制而不侵犯權利。它必須’尊重’權利。但是這種說法是很容易誤導的，因為它減少了政府對于非參與的觀察者的作用。一個自由的法律制度不僅僅意味著保護和維護財產權，它也界定并因此而創造著財產權。在美國人理解那個術語的方式中，沒有立法和判決就沒有任何財產權。政府制定（laydown）占有規則，這種規則指明了誰占有什么以及特殊的個人如何要求得到特殊的占有權利?！倍柏敭a權利存在是因為財產的占有和使用是由法律來創造和規制的?！眥2}（P60）盡管財產權利保護是一種非常值得的、可以增加積累財富的投資，但保護財產權利的成本花費還是相當高的。這也是休謨認為“私人財產權是一種由公眾支付而由公共權威機構來授予和保護的壟斷權”的原因。因此，即使是那些“最強烈的反政府的自由至上主義者也心照不宣地接受了他自己對政府的依賴。……那些傳播一種自由至上主義哲學的人們——例如諾齊克（RobertNozick）、謬雷（CharlesMurray）和愛潑斯坦（RichardEpstein）——也親切地談論著一種’最小國家’”。{2}（P63）而為了使自由的市場制度良好地維持運轉，為了充分而有效地保護權利，政府必須既做眾多的障礙清除工作又必須做許多積極促進和創造條件的工作，比如抑制暴力、欺騙、盜竊、縱火等犯罪，因為只有有效地保證權利行使的安全才能給人們以足夠的信心，人們在社會生活中才不至于采取機會主義的短期行為而致力于長期的規劃。在美國，軍隊、警察、法院、以及其他的諸如聯邦貿易委員會（FTC）和證券交易委員會（SEC）等的存在與維持運作就是直接或者間接地為著權利保護的這個目的的。恰如兩位作者所言，“政府不僅僅必須抑制暴力和欺詐，投資于基礎建設和技能訓練，強制執行股票擁有者的權利，進行證券交易審查，以及專利和商標保護。它也必須在法律上闡明擔保物的地位。它還必須管制銀行部門和信用市場，以防止各種重疊計劃（pyramidschemes）并保證一種穩定的流向商業而不是流向親朋好友的信用。反壟斷法的強制執行也非常關鍵。對于這些公共服務的可靠投入，市場要求有政府。有了納稅人的支出，國家就必須促進創新，鼓勵投資，提高工人的生產效率，提高產品水平，或者激勵稀缺資源的高效利用。在其他方法中，通過清晰地界定財產和契約權利，毫不含糊地分配這些權利，以及公正和可靠地保護這些權利，國家是能夠做到這些的。這一項工作既不容易也不便宜。做所有這些工作，政府首先需要通過稅收集中資金，然后聰明而負責任地使用這些資金。這種由功能良好的市場所預設的權利強制執行總是要涉及到’征稅與花費’.”{2}（P75—76）

（四）監督必須付費?！稒嗬某杀尽匪冀K堅持的一個基本觀點就是，個人權利的保護從來就不是免費的。這種情況不僅在以財產權利和契約權利為核心的私法上的權利體系中是真實的，而且在公法上的權利中同樣是真實的，比如，這個論斷也同樣適用于刑事司法制度所保護的那些權利——即對犯罪嫌疑人的權利的保護、對于囚犯的權利（比如其免受貶低人格的待遇的權利）的保護。為了有效地保護這些權利，政府不僅必須創造適當的與這些權利相適應的制度環境與物質條件，不僅必須按照這些權利的內在要求來訓練政府官員及其工作人員使之符合權利保護的要求，而且也必須對政府官員及其工作人員遵守相應的義務和責任規定的情況進行必要的普遍監督，以防止并糾正其對權力的濫用。而所有這些活動都必然需要大量的公共資源（當然主要來自于公共稅收）的投入。換一句話說，所有為著權利保護而進行的監督活動本身也是具有巨大的成本的。而“美國的刑事司法制度之所以是昂貴的，部分原因在于，它是設計來既要避免錯誤地對那些無辜的被告定罪，又要防止致命的武裝警察官員和監獄警衛不適當地對待那些被宣布為有罪的人。對基本權利保護來說必不可少的這些安排的成本必須獲得公共支付”。{2}（P83）

三、權利不能是絕對的

在現實生活中，人們由于更多地對權利采取一種理想主義的態度，過多地關注權利的正當性或者可欲性，因此，往往對現實生活中的某些權利論爭采取要么全有要么全無的立場，總是把權利視為是絕對的。但這種觀點和主張明顯存在邏輯缺陷。

（一）資源匱乏肯定影響自由和權利的保護。比如，在憲法是否保護公民個人免受私人性的個人彼此之間的干涉的問題上，包括美國聯邦最高法院的法官在內的許多人都認為，公民的憲法權利是絕對的權利，而“這些憲法性權利是排他性地保障私人性的個人免受公共官員的干涉；它們并不授權給人們得到免受他們的同胞公民的干涉的國家保護的權利。憲法保護個人免受私人行為的干涉，惟有在政府在某種程度上已經授權、鼓勵或者主持這種行為，或者政府至關重要的介入導致了這種行為的發生”。{2}（P88）但霍姆斯和孫斯坦認為，這樣的一種權利思維或者法律推理是不恰當的，事實上，公民的包括憲法權利在內的所有權利如果不能得到政府的保護以使其免于私人性的個人的彼此侵害，也就一文不值。所以，他們認為，正確地認識權利的性質必須考慮到權利保護的成本，個人毫無疑問擁有與其所擁有的免受政府的干涉的權利一樣的、免受來自于私人性的干涉和侵害的憲法權利，但這種權利得到保護的狀態與程度必然要依賴于法院所獲得的可以用于這種權利保護的公共資源的情況。更何況，“權利的強制執行經常是不僅僅只依靠法院的。為了救濟過去對權利的侵犯和防止將來對權利的侵犯，法院必須依靠政府各個機構的自愿的合作，相應地，這些政府機構又必然要在嚴格的財政和其他限制的范圍內運作?！ū热纾﹪栏竦念A算限制暗含著兒童虐待的一些潛在的犧牲者將成為兒童虐待的實際的犧牲者，而國家對此將做不了什么事情或者甚至根本就無能為力。這是令人可嘆的。但在這樣的一個并不完美的資源有限的世界中，這又是不可避免的。認真對待權利也就意味著認真對待匱乏”。{2}（P94）所以，權利，尤其是憲法性權利，通?！氨幻枋鰹槭巧袷ゲ豢汕址傅?、具有先發制人性的和決定性的。但這些說法明顯是修辭性的技巧。沒有什么要花費金錢的東西能夠是一種絕對的東西。沒有任何其強制執行是以納稅人的貢獻的一種有選擇的花費的權利，最終能夠由司法部門在不考慮由政府的其它承擔最終責任的部門的預算后果的情況下單邊地加以保護的。因為保護免受私人暴力是不便宜的而且也是必然要涉及稀缺資源的，假定存在獲得這種保護的權利，它也不可能是不可妥協的和完全的。更為類似的個人的獲得保護免受政府不當干預的權利的真實情況也是這樣的。例如，我的那種因為根據在一定范圍進行統治的權力而被拿走了財產從而享有的獲得賠償的權利，如果國庫是空的并且不能進行支付，就毫無價值。如果權利具有成本，那么，權利的強制執行對于納稅人在節約金錢方面的利益而言就將總是敏感的。當可用的資源枯竭的時候，權利就將常規性地被縮減，恰如無論公共資源何時擴展它們也將變得容易擴展一樣”?？傊皺嗬窍鄬Φ亩皇墙^對的。注意成本是簡單的另一條與更為繁忙的人們經常到達的那些路線并行的道路，這條道路通向一種對包括憲法權利在內的所有權利的適當性質的更好理解。它應該是對更為類似的那些方法的一種有用的補充，因為傳統的無視成本的權利理論已經再次加強了對權利的社會功能或者社會目的的一種廣泛的誤解”。{2}（P97—98）

（二）權利不同于利益。盡管人們都同意權利代表著某種利益，但權利肯定是不同于利益的。對于這種不同，普遍的流行觀點認為，“利益總是一種或多或少的事情，因此也就暗含著平衡與妥協，而權利是一個原則問題，是一種牢固的、堅定的不妥協的要求?！眥2}（P99）如德沃金也不得不承認權利又是時刻需要平衡的，即用平衡一種權利來對抗另一種權利。德沃金提出權利乃是公民在法院中用來對抗政府官員的“王牌”，但“作為王牌的權利的觀點所暗示的只是削減公民自由的政府必須勸說性地引入一些重要的公共利益。要違反核心的憲法價值，國家應該擁有比這些價值份量更重的一些價值”。{2}（P101）但這顯然并沒有把權利和利益真正區別開來。霍姆斯和孫斯坦認為，權利之所以需要平衡，并不是因為出現了比該權利更大的或者更重要的利益或者價值因而必須犧牲該權利所代表的價值，而是因為權利本身就不是絕對的而是相對的，因為權利具有成本，“權利的強制執行依靠有限的公共資金及時地投入到負責強制執行這些權利的機構當中去。權利之間的一些沖突阻礙了所有的權利對有限的預算支出的共同依賴。單純的財政性限制就排除了所有的基本權利在同一時間之內得到最大限度的強制執行的可能性。權利總是要求或者暗示著一種財政性的平衡”。{2}（P101）由于一個社會或者政府用于權利保護的資源總量始終是有限的和稀缺的，基于成本的考慮，權利保護的司法平衡也就必然要涉及資源分配的優先性選擇。

（三）強制執行權利意味著分配資源。在現實生活中，幾乎所有的權利的行使或者強制執行都需要花費公共資源，比如要真正實際地享有投票的權利或者行使這項權利，通常需要花費大量的金錢，但我們“不能使投票的權利以個人化的投票稅收或者使用者付費的支付為前提條件。這種政府管理性的資助必然具有再分配的性質”。{2}（P114）權利不是與社會或者政府相對抗的，而是個人基于其本身的利益而相互合作從而創造社會共存的基本方式，個人權利花費著公共資源，其在滿足個人的利益需要的同時也增進著公共利益或者集體的利益。所以，霍姆斯和孫斯坦強調，“權利是被建立起來對抗社會的觀念是非常明顯的過分簡單的觀念，因為權利本身就是利益，而這些利益是我們作為一個社會已經給予了特別的保護的，因為這些利益通常也涉及到’公共利益’——這是因為它們既涉及到作為一個整體的集體利益又涉及到這個社會的不同成員的公平對待。通過確認、保護和資金資助權利，集體培育了被寬泛地解釋為其成員的更深層的利益的東西”。同時，“其他表面上是個人的權利同樣是集體性地被授予、被設計、被改造、被解釋、被調整和被強制以促進廣泛地被看作為集體利益的東西”。{2}（P116）具體來說，“個人的福利和社會的福利都會得到公平審判的權利、免于不合理的搜查和查封的自由以及宗教自由的促進。在所有這些情況下，相關的權利有助于確保對于許多人優先于在目前個人聲稱的那些善。這是為什么絕大多數權利是從一般的稅收收入而不是從狹窄的具體使用者交納的費用來提供資金資助的一個理由”。{2}（P117）

（四）權利的權衡不可避免。自羅斯?？偨y提出第二權利法案闡述了一系列新的屬于福利性的權利以及《經濟、社會、文化權利國際公約》成為一個重要的國際法律文件以來，全世界的人們都在爭論諸如獲得住房、食物、醫療照顧、就業、社會保障等的福利權利是否應該屬于憲法性權利，或者說一個國家的憲法是否應該保護這些福利性權利，這些最低限度的福利權利是否應該作為與公民自由和政治權利同等重要的權利來對待。有些人認為，那些貧窮的國家能夠負擔得起以公民自由和政治權利為核心的第一代權利的費用而負擔不起以福利權利為核心的第二代權利的費用，更負擔不起新近出現的第三代權利的費用，因為，第一代權利不需要付費而第二代權利和第三代權利卻是必須付費的、而且費用高昂?；裟匪购蛯O斯坦認為，這種以第一代權利是不需要付費而第二代、第三代權利是要付費的而根據國家的富裕或貧窮來確定其權利保護策略的選擇方案的做法是錯誤的。同樣，他們也認為，那種認為憲法的任務是非常有限的，如果增加其所保護的權利的種類就將削弱其對原來所保護的那些基本的公民權利和政治自由的保護的觀點也是沒有說服力的。他們主張，不能在抽象的理論意義上來回答究竟是不是應該由憲法來保護某種類型的權利，這樣的問題只能在具體的背景之中來具體地考慮?！耙驗樗械臋嗬家揽拷洕凸藏斦臓顩r，所以，把福利權利憲法化或者不把福利權利憲法化的決定就不能單單在這樣的基礎上做出。假如國庫是空的，那么就沒有任何一個為美國人所認為有價值的單獨的權利能夠得到可靠的強制執行。所有的權利都只是在某種程度上得到保護，而這個程度部分地依靠如何分配稀缺的公共資源的預算決定”。在事實上，“福利權利得到保護的水平是由政治而不是由司法來決定的，不論這些權利是否正式被憲法化”。{2}（P121）

而且，包括憲法性權利在內的權利都是會隨著時代而變化與演進的?！爱斣S多權利在美國憲法之中出現的時候，認為這些權利的特殊內容就是被雕刻在憲法這個花崗巖石之中的乃是一個錯誤。在不到三十年的期間，我們的基本的憲法權利的具體含義可能就不會保持不變。當舊的社會問題消退，而新的社會問題又產生，解釋權利的方式自然也就要發展。注意到美國人的權利是如何在不停地變化并不是在強調為相對主義辯護，并不是在強調說基本的人類利益是隨著文化的不同而非常地不同的，甚至也不是在強烈暗示政府無論其愿望如何都應該界定權利。但是作為一個描述性的問題，權利是處于重要的依賴背景的考慮之中的。它們得到解釋和適用的方式是隨著變化著的環境以及知識上的進步與后退而轉變的。言論自由是一個具有啟迪意義的例子。在當代美國的憲法法理學中，言論自由并不意味著它依然是50年以前或者100年以前的那種意義。第一修正案的權利的意義與含義也沒有保持在過去的意義上，而且在將來它也肯定將繼續變化”。{2}（P122—123）霍姆斯和孫斯坦進一步指出，“有許多的理由來說明這種不停的和無法預期的進化。有關價值、事實和傷害諸問題的判斷是隨著時間和地點而變化的。但是，變化的另一個根源是更世俗化的，因為權利是扎根于最具有變化性的所有的政治土壤之中的，也是處于變化著的年度預算過程之中的，而這個過程又與特殊的政治妥協具有密切聯系。建立在這樣的變化著的地基之上，比起可能導致我們所希望的那種法律的確定性的愿望來，權利更容易成為無效的東西。因此，考慮到這種不穩定的現實，我們不應該把權利視為超越于時空的東西，或者在性質上把它看作是絕對的東西。這樣來界定權利是更為現實性的和生產性的，即把權利界定為源自于一個政治社會的成員資格或者與其所具有的從屬關系的個人權力，以及把權利界定為稀缺的集體資源的選擇性投資，它們是被用來達到共同目的和解決一般被認為是緊急的那些共同問題的”。{2}（P123）所以，權利的權衡不是“選擇—放棄”問題，也即不是保護或者不保護的問題，而是保護到何種程度的問題，這種權衡也就是決定有限的公共資源的投入對象以及其投入量的政治選擇問題。于是，權利的權衡也就必然意味著所有的權利都不是絕對的，而是可以妥協的。

四、權利必須附隨著責任自20世紀60年代以來，美國社會特別地強調了權利（出現了所謂的“權利爆炸”{2}（P138），而相應地忽視了公民對于其他人和社會所負有的義務和責任，這導致了長期以來人們對這種片面的權利文化的不利社會后果的深深憂慮與批評。在《權利的成本》中，霍姆斯和孫斯坦對此進行了獨到的分析并特別強調了從權利保護具有巨大的預算成本來看，權利也必須附隨著相應的責任。他們的這種分析是按照這樣的思路展開的：

（一）“權利爆炸”的實質。在美國過分強調權利這種片面的權利文化之下，美國社會出現了普遍的權利泛化，人們強調按照自己的個人喜好去行動而不顧及其行為的后果、尤其是其行為對他人的后果。而“當責任已經相應地枯萎的時候，權利’已經走得太遠’的觀念也就變成了某種老生常談。在1950年代，根據類似的傳說，美國人享有更少的權利，更少地強調了他們的個人自由，并（可以推定地附隨著）最認真地對待了他們對自己和對其他人兩方面的責任。自1960年代以來，形成明顯對比的是，自我放縱席卷了這個大陸。現在的美國人認為，那真是一個顯赫的觀念：做凡是他們有權利做的一切事情——在拒絕工作的時候還收到薪水，隨便使用，酗酒，性濫交，以及有婚外私生子。這種傳說也沒有忽視政府在促進文化衰退方面的有害作用。在華倫首法官領導下的聯邦最高法院和其它的政府機構開始對非國教徒慷慨地賦予權利之后，普通公民就開始漠視他們的傳統義務了。政府不負責任的對權利的過度保護幫助播下了普通民眾不負責任地忽視義務和責任的種子”。{2}（P136—137）在這種情況下，許多人開始批評“權利言論”、談論“社會的去道德化”、呼喚“羞恥感”的復蘇，因為“許多批評者抱怨在1960年代和1970年代期間，美國聯邦最高法院被混雜的反主流文化所主宰。自那時以后，它慷慨地把權利無節制地賦予了反叛的人們、不可信賴的人們、以及那些不正常的人們。他們說，這就是美國是如何開始其目前向下滑落的原因”。{2}（P137）于是，權利在本質上就是義務和責任的腐蝕劑的觀念不僅為保守主義者所認同而且也為自由主義者所贊賞。

但霍姆斯和孫斯坦認為，我們應該更負責任地思考責任本身，因為“在今天的許多社會生活領域，人們逃避他們的義務，輕率地行為，忽視其他的嚴重問題，而他們一般應該更負責任地行為。但這不是最近三十年的革新，在某種形式上，情況總是這樣的。甚至在今天的那些個人權利一律不受尊重或者完全不為人所知的國家，情況也是這樣”。{2}（P139）他們說，“當被解釋為作為消極地免于政府的影響或者非談判性的主張的時候，權利可能確實變成了不負責任的公式。如果財產所有人被勸說他們的占有權利在其政府簡單地離開人們的視線的時候得到了完美的保護，他們可能也低估了他們的個人自由是如何完全依靠社會的貢獻的。當公民自由至上主義者把少部分的權利視為是絕對的權利的時候，他們可能忽視了花費稀缺資源在我們已經確證為最緊急的社會利益的那些有限的事物上的分配性后果。那些相信他們具有一種從事某種行為的權利的人可能沒有理解這并不是做他們具有做什么的權利的權利。所以，在權利被不良地理解的地方，他們就能夠鼓勵不負責任的行為。然而，權利和責任是很難被分開的，它們是彼此相關的。權利和責任的多重依賴，它們在本質上的不可分開，使因為權利已經’走得太遠’所以責任在被’忽視著’的說法使人難以相信。”{2}（P140）他們認為，實際上，“在自由的權利微弱地得到強制執行的社會——也就是陌生人之間的掠奪性行為大量存在的地方——是不會見到社會責任的繁榮的。相反，歷史證據表明，無權利是最有可能播下個人性的和社會性的不負責任的種子的。在這種更具有社會性的意義上，權利和責任遠不是對立的”。{2}（P141）而且隨著時間的經過，權利和責任都在經常性地被重新型塑，即權利和責任都得到了重新的界定，也可能在廢除一些舊權利的同時也確認了一些新的權利。在憲法性的權利中，權利的創設恰恰是為了促使政府更加負責任地行動。

從法律的角度來看，盡管現在的“美國法律的確授予了個人做那些被廣泛地認為在道德上是錯誤的事情的權利，而這也不是任何自由政體或者任何確實是自由的國家的偶然特征而是其基本特征。美國人確實擁有從事那些負責任的以及甚至適度健全的人們都將小心謹慎地加以避免的行為的法律權利”。但“在過去的幾十年間，對有害行為的充滿著道德意義的法律限制增加了而不是減少了，這種情況在諸如產品責任和消費者保護的領域大量存在”。{2}（P147）

總而言之，權利擁有者自己具有一項負責任地行為的權利。權利不僅僅典型地為其他那些面對權利擁有者的人們承擔著責任，而且權利擁有者自己有時也被行使他們的權利的德行而要求承擔更多的責任。而從另一個角度來說，權利恰恰是政府在交換普通公民負責任地支付的稅收收入中必須作為回應而給予的公共服務。

（二）權利具有非自利性。人們在逃出哲學家霍布斯的“自然狀態”的時候也就同時意味著獲得了“一種完全新的利益類型：法律權利，這是一種承載著嚴肅的責任的主張”，{2}（P152）為了得到政府的幫助以強制執行自己的權利主張，權利擁有者自身必須在一個公共的制度結構中負責任地行為。所以，權利的成本也就包含了對于不負責任的行為或者不服從行為進行制裁的成本。正因為“權利是有成本的，平均來看，如果公民并沒有足夠負責任地繳納他們的稅收，以及公共官員在總體上沒有負責任地為了公共目的而使用這些收取上來的收入而是為了私人發財致富把它們裝進了自己的腰包，那么，權利從來就不能夠得到保護或者得到強制執行”。{2}（P155）

霍姆斯和孫斯坦認為，由于權利和責任遠不是相互排斥的而是具有必然聯系的，權利文化也總是責任文化，法律上的許可在邏輯上也就隱含著法律上的義務，權利也就總是體現著約束。因此，那些福利性權利的擴張鼓勵了依賴、懶惰和不負責任的觀點，是沒有什么真實根據的。正因為權利文化同時也是一種義務文化并因此也同時是責任文化，不僅僅是權利在實際地創設著義務，一項義務的附加也常常服務于創設一項權利，同時，“許多權利反映了某種程度的利他主義，而絕大多數權利當其受到可靠保護的時候也能夠有助于增加利他主義和負責任的習性”。

（三）權利乃是對道德崩潰的一種反應。在權利話語成為主流話語的時候，一些認為權利損害了責任和義務的人們認為，這是“一種新的強調人們有權利做什么事情從而已經產生了道德相對主義和失去了標準的文化，在這種文化中美國人典型地堅持他們的權利而不給予一秒鐘去思考他們的希望對于其他人或者社會是否有價值。這些文化意義上的批評特別擔心的是權利的授予引導人們、特別是引導那些最少受益的人們，把他們作為受害者來考慮，并特別去尋求得到政府的救濟和保護。他們總結說，權利的確認，能夠成為依賴、自憐和缺乏進取心的助燃劑”。{2}（P164）一個必然的邏輯推論當然就是權利損害了道德、甚至促使社會道德崩潰?；裟匪购蛯O斯坦認為，事物的邏輯恰恰相反，正是在社會規范和義務衰落的地方才產生了權利，在某種意義上，權利恰恰是對道德崩潰的一種適當反應而不是導致了道德崩潰。他們說，“這里有一個一般的教訓：當私人的和公共的機構躊躇和個人沒有負責任地去履行他們的義務的時候，權利常常出現。當環境嚴重退化的時候，當脆弱群體被拋棄去為自己而生活的時候，或者當孩子們處于危險之中的時候，’權利主張’一般地都會產生。當個人因為社會條件已經使道德禁令（你不應該偷竊、你不應該殺戮）松弛而從事犯罪行為的時候，提供警察保護的成本就會急劇增加，而新的權利主張就是從犯罪受害者之中產生出來的。因此，擬議中的《受害者權利憲法修正案》就是對個人的和社會的拋棄物的一種反應。獲得清潔的空氣和飲水、獲得食物、獲得體面的生活場所、獲得安全的工作場所、得到孩子的權利、或者獲得’自由的生殖選擇’的權利等等主張——所有這些都必須在作為對社會責任的一種原初的拋棄物的補償性反應的背景中得到理解?！眥2}（P168）相反，“當有益的社會規范運轉良好的時候，法律規制常常被證明是不必要的。當有益的社會規范坍塌的時候，權利主張就會逐漸變得非常堅定。社會規范與法律規則通過不同的手段而解決著類似的問題。一個反對亂扔垃圾的強有力的社會規范可能會與一個得到很好地強制執行的反對亂扔垃圾的法律具有同樣的效果。它們在任何情況下都將有助于社會避免不是特別令人煩惱但卻處于聚合狀態的高度不值得想往的行為。像法律一樣，社會規范有助于調整社會行為。在這樣的意義上，即美國人生活在合作的規范之中，而這些規范又普遍深入地在鼓勵著人們通過貢獻少量的時間和勞動到惟有當絕大多數人都作出這樣的貢獻的時候才能夠取得成功的那些計劃之中而做自己份內的事情，那么，權利主張甚至就不會產生”。{2}（P168—169）換一句話說，“當道德勸說的各種努力失敗的時候，權利很可能會被作為替代品而產生”。{2}（P169）

五、把權利理解為交易

霍姆斯和孫斯坦認為，從權利不是免費的而是有巨大的財政花費，即所有的權利都分別地和共同地具有相應的成本來看，權利的賦予以及權利的保護實際上就是一種交易，一種政府和個人之間尋求得到個人的社會合作的交易。

（一）包括宗教自由在內的權利都在促進著社會的穩定。通常，在談到為什么人們會在絕大多數情況下遵守法律的時候，人們基本上都會直接或間接地提到習慣、模仿、順從、尊重規范、社會團結以及國家的強迫性權力的存在。但問題是，如果人們沒有同時認識到這種法律本身也是合法的話，一般公民是不會去遵守法律的?；裟匪购蛯O斯坦指出，這“就意味著，他們必須把法律施加于他們身上的負擔看作或多或少是公平的分擔。對法律的順從部分地來自于對于政府是在保護和促進最基本的那些人類利益（包括基本的個人自由）的一種社會理解。那就是說，權利的強制執行不僅僅預示著征稅和花費的權力，它也有助于創造對于征稅和花費的權力的普遍接受”。{2}（P175）他們認為，“為什么公民在道德上感到有義務履行那些基本的公民義務的一個原因是，盡管決不是完美的但他們也因此予以了恰當的支持的制度在保護著他們的基本自由。在法律上和政治上得到保護的那些權利是由自由的民主國家在最廣泛的值得贊賞的公共服務來傳遞的。美國公民愿意承擔由他們的聯邦、州和地方各級政府所施加的那些并非瑣屑的負擔，部分地是因為這些政府用多多少少是公平的方式來分配得到人們珍視的那些全部公共物品比如消防與可強制執行的權利。當國家聚集起保護的時候，公民回報以合作。而當權利保護是微弱的、不穩定的或者不存在的時候，或者當政府創造和保護的是并不那么特別合格的權利的時候，合作就很可能是不大會即將來臨的?！眥2}（P176）權利與合作的交換乃是政治理論的永恒主題之一，社會契約理論實際上就是對這一主題的理論表達。在談到為什么公民愿意支付權利的成本的時候，霍姆斯和孫斯坦說，“他們當然可以基于恐懼或者因為習慣而支付，而不會問一句為什么。但是，他們也可以把這些權利看作是在價格上值得的。這就是把權利尤其是那些基本權利稱為是自由的社會契約的基石，以及自由的政治權威的合法性的源泉的真實意味。在一種讓步的交易中，得到政府授予和公民接受的權利甚至可能直接地被認為是議價。而這還不是事情的全部，但卻是一個很有幫助的比喻。確實，它遠比比喻意味得更多，作為一種純粹描述性的或者歷史性的事物，許多權利把其起源追溯到了尋求合作或者至少與他人和平共存的不同的人們中間的討價還價。”{2}（P177）而且他們認為，“美國的社會契約不應該簡單地被描述為一種權利交換合作的交換——政府提供權利而公民報以合作。美國的社會契約涉及到了一種更加具有協商性的和反思性的交易，這種交

易發生在尊重權利的公民自身之間，在富人和窮人之間?！皗2}（P179）而正是這種交易所建立的社會合作，促進著社會的穩定，霍姆斯和孫斯坦特別以宗教自由——政府為保障公民的這種權利也需要投入大量的預算成本——為例，分析了權利如何促進社會穩定、社會和諧和社會信任。

（二）從交易和成本的角度來看，權利保護的核心在于尋求權利的適當平衡。換一句話說，要得到最有效的權利保護，就必須特別關注而不是忽視社會中的最少受惠者即社會弱勢人群的權利保護，也就是必須恰當地對待窮人。這在財產權利保護方面特別重要。因為，從權利作為一種尋求社會合作的交易來看，社會的最少受惠者也同樣通過克制自己的行為和積極配合行動為社會整體的集體財富的增加做出了貢獻。霍姆斯和孫斯坦認為，“那些最少受惠者將非常有可能為一種共同的財富做出貢獻，如果他們相信那些既已受惠者正在貢獻他們的公平的份額的話。一個謹慎的對待窮人的方法肯定將包括從自己的餐桌上給予沒有財產的人們以足夠的食物以防止他們墮入憤怒和絕望之中。私有財產的最熱心的倡導者可能會試圖保障每一個人具有某些基本的營養和居所。減輕窮人之間的極端絕望也可能會從一些道德原則、純粹的同情、或者跟隨著感受而產生出來，但是由于如果茅舍處于饑餓狀態城堡也不安全，窮困救濟有時候也許最可能作為富人自我防衛的策略而產生出來。”{2}（P190）

福利權利實際上也是作為一種社會交易的形式而存在的，其目的之一在于確?；镜纳鐣揭缘玫缴鐣泊嫠枰牧己玫纳鐣献?。霍姆斯和孫斯坦認為，“機會的提供和對窮人的幫助也總是與公共分享的正義概念相聯的。一個公正的社會就要試圖保證對于所有的人而言的合理的機會，也要確保沒有一個人掉到一種體面的生活水準之下。這是作為一種合作性風險的中心的自由社會觀念內在意含的一部分?！眥2}（P192）因為，“恰如我們所知道的，除非社會是作為一種合作性風險來組織的，私人財產是不能夠被創造和維持的。如果沒有許多類型的政府支持，較大的美國公司從來就不能夠發展它們現在的財富與權力。類似地，富裕而成功的個人把他們的富裕與成功歸功于各種社會制度（機構），這些制度在要求得到所有人的合作的時候又是選擇性地和非平等地分配獎賞的”。{2}（P192）因此，“富人——把他們的財富部分地歸結為合作性地得到維持的法律與政府——應該為那些貧困的人們的自愿的自我抑制與合作而付費，而不是試圖威嚇他們”，而“獲得最低程度的生活保障的權利也可能很好地為自我約束與合作行為提供了一個動機。當從財產所有者的觀點來看的時候，并不存在關于窮人的救濟的任何特別的施舍。某些對窮人進行救濟的形式是由那些抽象的正義原則迫使的。其中有許多是由社會成員的感情來支持的。但是，福利性利益也能夠被理解為對窮人的一種策略性的支付，而這些窮人又是與財產所有者同他們的政府之間所達成的原初的納稅換取保護的協議聯系在一起的”。{2}（P193—194）

在這個意義上，財產權利就是一種交易?；裟匪购蛯O斯坦認為，“在美國，財產權利的強制執行部分地是由所有者和政府之間的一種相互受益的納稅換取保護的交換來維持的。在某種程度上，所有者自愿被征稅以使他們的財產權利得到可靠的保護、以免受無賴的故意破壞以及那些流動的強盜的劫掠——更不用提免受故意放火或者偶然的火災的侵害。在一方面，政府愿意克制強制處以沒收的納稅費用，這不僅僅因為政治動機而且還因為公共官員理解可靠的長期歲入將會增加，如果被鼓勵積累私人財富，保存真實可信的帳簿，在本國內或者至少在美國國稅局能夠達到或者監控的范圍之內儲蓄并利用其收入進行投資。這種合作性的關系就增加了雙方當事人的安全，擴展了他們的時間邊界，并允許雙方謀取長期計劃與長效投資?！眥2}（P195）他們說，“在這種意義上，財產權利代表了一種對公共資源的選擇性適用，不僅僅是為了鼓勵在所有方面的自我克制——政府必須克制沒收而私人所有者必須克制藏匿財產和通過暴力或者欺詐的手段來獲得財產——而且也從政府和私人性的個人雙方的創造性活動中抽取出了一些新的形式。這類社會性的有益的發明不可能在交易與獲得是非常傷腦筋的沒有保障的條件下出現。由于雙方都受益，這種交易就能夠自我強制并長期保持穩定?！眥2}（P195—196）

同時，作為交易的權利，也是有效的社會整合的必要手段。尤其是在發生戰爭等社會緊急事件的情況下，權利的社會整合功能就更為突出。因為，“在戰爭期間，財產所有者特別地面臨著對其從自由的公民那里得到合作的基本依賴，尤其是從窮人那里獲得的合作”。而“當那些只有很少或者根本就沒有任何財產的人們不愿意為反對外國劫掠者和征服者而激烈戰斗的時候，富人的財產權利也就幾乎沒有什么價值。僅僅出于謹慎的理由，財產所有者都具有一個動機來防止窮人感到被這個政體所疏離。而且，對于他們自己的目的來說，他們需要動員窮人而不是僅僅安慰或者安撫他們。為了謀取窮人的積極支持，而不僅僅是消極的默許，政府需要做出明顯的包容姿態。遠遠不是消極地保護免受政府的干涉，公民權利——諸如投票的權利、獲得公平審判的權利、以及獲得公共資助的教育的權利——都是把那些被排除在外的個人拉入社會之中的方式”。{2}（P197）于是，權利在事實上也就是一種包容策略，而財產權利和福利權利也都表達了把不同處境之中的公民整合進一個共同的社會之中的各種努力。

（三）福利權利、依賴與包容。我們常常認為，權利的授予和保護，就是為了塑造獨立、自治與自我負責的公民，民主政治的意蘊也在于此，而凡是與此目的相背離的思想與制度設計也就當然地被認為是對公民人格和對民主政治的傷害。美國的福利權利與福利計劃招致大量批評也大體上基于同樣的原因，因為人們擔心福利性權利和福利計劃鼓勵了人們對于集體或者說政府的依賴，這對公民人格和民主制度都是具有腐蝕性的。但霍姆斯和孫斯坦卻認為這種看法無論在理論上還是在實踐上都不是很妥當，或者說都是錯誤的。他們認為，在任何情況下，沒有任何一個人能夠單憑自己就可以為他自己的行為創造出所有的前提條件，一個自由的國家不能把個人和從屬團體對國家的依賴一筆勾銷，因為某種類型的依賴對于整個社會而言恰恰是具有促進作用的而不是起弱化作用的。{2}（P204）就權利保護而言，在某種意義上我們還可以說推動個人權利的不是其對法律和政府的不依賴，而恰恰是某種形式的依賴，這種依賴在鼓勵著個人的主動、社會的合作以及自我的改善。所以，福利權利和福利計劃“不是為了排除依賴（這是沒有用的），而是為了創造出那種促進自我幫助并使絕大多數人們都有可能過上體面的生活的依賴類型”，而“美國人所珍視的’獨立’實際上是對某一種（自由的）制度設置的依賴”。{2}（P205）

他們認為，在美國，社會契約能夠得到維持，只有在這樣的條件之下才是可能的，即“所有的有影響的經濟、種族、宗教團體相信，他們在被尊重和大體公正地被對待，或者至少，他們也因為他們的合作、協作與自我克制而獲得明顯的回報。因此，如果一個強有力的派別控制了政府并排他性地為了部分人的或者宗派主義的目的而利用政府，那么，在一個多派別的國家中的其他人就將正確地推斷說基本的社會契約已經被違背了。而如果奢華者與窮困者之間存在的顯著差異破壞了所有的公民在某種意義上都是在同一條船上的感覺——恰如在今天的美國他們威脅要做的那樣，那么，政府為其政策而謀取必要的社會合作的努力就將失敗”。而福利權利，即“為窮人提供免費的法律幫助，為所有的孩子提供教育，保證窮人獲得食物、居所、得體的健康照顧以及雇傭機會”等，大體上能夠改變“那種’所有的美國人的’可靠的權利都排他性地屬于富人的腐蝕性的印象”，因此，雖然有過分簡單化的危險，但“財產所有者的私人權利的公共保護能夠被理解為如下類型的交易：政府首先設立（laydown）、解釋和強制執行那些分配財產給一些特殊的個人的規則，然后它提供給所有者占有財產的保障以換取政治支持和穩定的稅收收入。福利權利的賦予（被廣泛地理解為包括了遠比現金交易更多的內容）是一種補助性的交換的一部分，通過這種補助性交換，政府以及繳納稅收的公民們報償了窮人，或者至少給了他們對其在戰爭與和平時期的合作行為以象征性的確認”。{2}（P207—208）霍姆斯和孫斯坦認為，福利權利“這類權利代表了一種不帶感情色彩的包容性的政治，只是輕微地減少而不是廢除對于一種自由的經濟來說偶然致富的不平等。人們甚至可以說，社會福利計劃創造了古代’混合政體’的一種現代版本，這種制度既給予了窮人也給予了富人一種相關的利害關系。然而，當代的混合政體所記載的不是權力的組織——就像它在古代羅馬那樣（上院或參議院代表貴族而護民官代表平民），而是記載了得到了擴展的基本權利的清單?，F代的階級之間的妥協不僅僅在美國而且也在所有自由民主政體作為其如今的基本特征的財產權利與福利權利的結合中得到了反映。這些權利是否得到了在憲法上的保護——恰如在絕大多數歐洲國家那樣，或者被留給了公共政策——恰如在美國那樣，對于為獲得福利授權而進行的財產權利的現代交換的穩定效果與得到確認的價值來說并不具有特別的重要性?！眥2}（P209）從歷史的角度來看，美國人所珍視的那些基本權利就來源于確保很不相同的社會團體在全國范圍內的富有成效的協作的那些社會交易，福利權利本身從社會合作來看乃是一種為了整個社會的集體目的的長期投資，同時也是對包括人們的基本權利在內的所有權利進行充分保護的一個條件，因為它們能夠減少社會緊張并促進社會合作。基于同樣的理由，我們也可以說，福利權利是具有包容性的，但這種包容基本上不是一種純粹的慈善性給予而是也同樣會為社會財富的增加做出貢獻的。所以，霍姆斯和孫斯坦主張，“只要可能，福利受惠者應該被作為潛在的生產者來對待而不是作為慈善事件來對待。”{2}（P214）他們甚至認為，從所有的權利都具有成本——即都需要花費大量的公共資源——來看，那些“非”福利的權利比如公民的基本權利和自由也都是福利權利。{2}（P219）

六、私人自由的公共特性

在上述一系列的論證之后，霍姆斯和孫斯坦總結說，“一種更為恰當的對待權利的進路具有一個非常簡單的前提：私人自由具有公共成本。這不僅僅對于那些獲得社會保障的權利、獲得醫療照顧的權利以及獲得食物券的權利是真實的，而且對于那些獲得私人財產的權利、言論自由的權利、免受警察濫用權力的豁免的權利、契約自由的權利、宗教信仰自由的權利，以及當然還有那些具有美國傳統特征的全部華麗外觀的權利也是真實的。從公共財政的視角來看，所有的權利對于那些通過利用集體資產——這些集體資產包括了在社會的保護下積累起來的那些私人資產的一個份額——來尋求他們的聯合的或者分離的目的的個人來說都是許可?！眥2}（P220）權利具有成本，意味著權利的確認和保護始終伴隨著公共資源的分配與實際使用。這是因為，所有的權利也都不僅僅是與個人的福利與利益直接相關，而且也在事實上通過社會合作而與公共的福利和利益直接相關，“像一般意義上的法律一樣，權利也是制度性的發明，利用這些發明，那些自由的社會就可以努力創造和維持個人的自我發展的那些前提條件并解決著一些共同性問題，包括解決沖突并智慧地促進對于共同面臨的挑戰、災難與危機的協同反應。作為集體性自我組織的一種手段（方式）和個人性的自我發展的一個前提條件，權利將是自然地有成本地得到強制執行與保護的。作為以強化個人的和集體的福利為目標的由政府提供的服務，所有的法律權利，包括憲法性權利，都預示著有關如何把那些給定的稀缺資源最有效率地輸送給變化著的問題與在身邊的機會的政治決定（可能有所不同）”。{2}（P222）

正因為權利具有成本，需要公共資源的投入，所以，權利的制度設計，就不能不考慮公共資源的實際狀況，無論是通過立法的形式還是通過司法的形式進行的權利演進都必然要考慮或者要受到社會財富或者公共資源的總量的影響，而權利的行使或者強制執行更是必然要隨著每一年都不相同的預算的限制。而在任何情況下，公共資源都是稀缺的，所以，分配到各種權利之中的和投入到權利保護中的公共資源不能是沒有限制的，更何況，集體性資源的花費必須受到集體性的監督，而監督本身也要花費公共資源即也是有成本的。因此，霍姆斯和孫斯坦認為，“在一個民主的社會，集體花費應該受到集體監督。因為基本權利的強制執行預示著稀缺的公共金錢的花費，公眾有權利知悉這個游戲是否值得做，獲得的好處是否大體上與已經發生的支出相當。在其由社會來負擔的意義上，權利強制執行的特別模式必須在對少數人的團體成員具有適當的保障的情況下被證明為對社會而言是正當的。收益—成本比率必須不僅僅是實證的，它也必須被看作為是實證的?！眥2}（P225）

權利具有成本，也使權利設計不能不考慮其在公共資源分配上的社會妥當性。正如霍姆斯和孫斯坦所說的，“權利的成本產生的不僅僅是在分配資源的過程中的民主責任與透明性的諸問題；它也把我們不經意地帶進了道德理論的核心，帶進了分配性的平等和分配性的正義的那些問題之中。把權利描述為公共投資就是鼓勵權利理論家注意權利是否強制執行的問題不僅僅是有價值的和審慎的問題，而且也是一個公平分配的問題。這里的問題是，正如現在被設計和實施的那樣，權利保護的支出是否使作為一個整體的社會受益，或者至少使其成員的絕大多數、或者只是那些具有特殊的政治影響的團體受益?！眥2}（P226）在任何情況下，權利主體，無論其自然的先天條件是如何的優越或者聰明，假如沒有作為社會整體的權威的體現的政府的支持與配合——即假如公共力量并不站在他的一邊，假如沒有公共資源的投入，他是絕對不可能真正保護自己的權利、使自己的權利得到強制執行的?！俺巧鐣衅滟Y源并以一種精明的方式使用這些資源來阻止和救濟對個人權利的侵害，個人的自由是不能夠得到保護的。權利預示著有效的政府，因為惟有通過政府，一個復雜的社會才能夠得到把紙面上的宣言轉換成可以主張的自由所必需的那種程度的社會合作。的確，權利能夠被描述為反對政府的以及建立起來反對國家的一堵堵墻，但這只有當公共權威對于這些墻的建造和維持的不可缺少的貢獻沒有被不正當地忽視的時候才是可能的。因為政府依然是最有效的可以利用的工具，利用這個工具，一個政治上組織起來的社會能夠追尋其共同的目的，包括那種對于所有的人而言確保法律權利的共享目的”。{2}（P232）

正是因為任何權利都毫無例外地具有預算成本，都必然需要作為社會整體集體性積累起來的財富的公共資源的投入，而且，任何權利，無論是憲法性的權利還是福利性權利，也都是最終為了或者最終有利于作為社會整體的集體性目標的實現的，所以，權利和自由，在任何情況下，都不是或者都不僅僅是私人性的東西，而是具有公共性質的公共物品。

由此想到了列寧在談到制定蘇維埃民法的時候所說的“我們不承認任何’私人’性質的東西，在我們看來，經濟領域的一切都屬于公法的范疇，而不是什么私人性質的東西”，{3}（P426）而馬克思在《哥達綱領批判》中談到按勞分配時也說過“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展”。{4}（P22）或許《權利的成本》正是對這些論斷的一種非常貼切的注解？

結語

《權利的成本》篇幅并不大，但其社會影響和學術意義卻非同尋常。在其尚未正式出版之時即獲如潮好評，正式出版之時其封面、扉頁和封底也選載了部分書評。比如：

《經濟學家》雜志在其評論中說，《權利的成本》的“（作者）為保守主義者與自由主義者之間持續不斷的爭論帶來了令人耳目一新的清晰說明……。這是一種令人振奮的和頭腦清醒的努力”。開放社會研究所的創建者和主席，《全球資本主義的危機》一書的作者喬治·索羅斯（GeorgeSoros）認為，作為“對權利保護的必要條件的一種才華橫溢和令人耳目一新的審視，《權利的成本》對于理解個人自由是如何在本質上依靠社會合作與政府行動來說是基本的?！?/p>

耶魯大學法律與政治科學終身教授布魯斯·艾克曼（BruceAckerman）的評論是，這是“一種對自由至上主義的智識失敗的令人信服的分析，也是一種對于一種更好的自由主義的深切呼喚?！迸＝虼髮W的阿蘭·雷恩（AlanRyan）教授說，“’為你的權利而斗爭’，或者為別的什么人的權利而斗爭，并不僅僅只是對一些原則的爭論，而且也是對于預算的喋喋不休的爭執。所有在法律上具有強制執行性質的權利都要花費金錢這樣一種簡單的認識提醒我們，自由并不只是受到既征稅又花費（支出）的政府的違反，而且自由也需要政府——以及需要公民對于如何分配金錢保持警惕。作為’對當今要么全有要么全無的更為政治化的爭論的一種有益的矯正’（《經濟學家》語），《權利的成本》是一本’輕快的、明白易懂的和思想堅定并由在其領域最有學術才華的兩位作者以一種愉快的特立獨行（take—no—prisoners）的風格寫就的著作?！痹诒緯?，“（作者們）呈現了大量的美國式的偏見，并通過摧毀它們而證實了那種中間道路的自由主義的豐富資源的存在，而這種中間道路的自由主義近來已經被認為要么已經死亡要么正在為自己的生存而戰?！稒嗬某杀尽返淖畲髢烖c在于那種高度發展了的常識?！备鐐惐葋喆髮W的喬·埃爾斯特（JonElster）教授認為，“《權利的成本》對于許多人來說將是一本令其開闊眼界的著作。當你閱讀霍姆斯與孫斯坦的這本書的時候，你會感到震撼、驚奇并為之而信服，而且你也將在一種新的亮光之中看到許多相似的事實。干脆利落，水晶般透明，其間點綴著一些生動的例證，《權利的成本》是那種稀少的、’一經出現就成為經典’的著作。”《杰哈德對美國的世界》（Jihadvs．McWorld）的作者、拉特格斯大學的本雅明·R·巴伯（BenjaminR．Barber）教授認為，“霍姆斯和孫斯坦重建了對自由的保護與強有力的民主政府之間的關鍵連接，他們也特別突出了私人權利的基本的公共特性?！?/p>

就我自己的閱讀感受而言，《權利的成本》的獨特性非常顯著地體現在：

第一，它是一本以輕松愉快的筆調和簡潔的風格寫就的、論述一個嚴肅的學術理論問題與重大社會政治和法律實踐主題的著作。在通常情況下，大凡論述這類主題的學術著作一般都是非?；逎y懂和相當冗長的，讀者需要有極大的耐心才能在沉重的思想重負之中完成一次思想的歷練與探險。但《權利的成本》幾乎完全改變了我心目中的重大主題學術著作的形象，讀來令人相當輕松愉快，在一種愉悅的精神享受之中你時刻都被作者的理論邏輯所吸引，時刻都在感受其所內含的思想啟發的巨大力量；在很多時候，閱讀本書，你都有在閱讀名言警句的感覺，似乎作者在本書中到處都寫著神圣的經典文字。

第二，它是理論與實踐得到非常完美的高度結合的著作。權利問題歷來是政治、經濟、社會和法律領域在學術理論和具體實踐兩個層面都有尖銳爭論的重大主題，在任何一個層面、在任何一個領域對這個主題的真正有重大理論與實踐意義的探究也都相當困難。但《權利的成本》卻非常自如而完美地在政治、經濟、社會和法律領域的理論與實踐的結合上處理了這個非常棘手的主題。作者使用了大量真實的社會事件或者法律案例，采用了大量真實的數據資料，這就使其論證不再是空洞和蒼白的說教，而是自然而然地具有了非常強烈的、令人信服的邏輯力量，并因此而使這部理論著作顯得生動活潑而且非常有趣。

第三，本書最出人意料并因而引人入勝的構思在于，它是從我們的日常生活的那些司空見慣的權利常識入手或者出發的，通過分析其不恰當性以及對我們日常生活中所忽視了的一個基本事實——權利保護需要政府的積極行動和投入公共資源——的全面反思，揭示了我們的權利常識所體現出來的權利思維的局限性，并從彰顯和分析為我們所忽視的有關權利的這個基本事實即權利具有成本之中展現了新的權利思維的核心內涵，這就是對權利的可行性的關注，亦即一種現實主義的權利思維路徑。而這恰恰是迄今為止的權利理論研究所忽視了的權利思維路徑。

人們常說，在科學研究中，提出一個真正的問題比起解決一個問題來更有意義。若果如此，那么，一種既不同于理想主義的權利思維路徑，又不同于實證主義的權利思維路徑的現實主義的權利思維路徑的提出和論證，可能也就是《權利的成本》的全部學術理論貢獻之所在了。幾年前，在為作為教育部人文社會科學重點研究基地的吉林大學理論法學研究中心的網站“中國理論法學研究信息網”撰寫主題辭的時候，出于對權利的執著，我毫不猶豫地寫下了“權利神圣是我們堅定的信念，為權利而吶喊是我們永恒的責任”。讀罷《權利的成本》，我欣然同意：這種理想主義的權利思維必須同時輔之以現實主義的權利思維，我們對權利的理論思考與實踐構設和操作才具有真正的意義。