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兩位教授研究說(shuō)早在1950年的日本的民法早就引進(jìn)了忠實(shí)義務(wù)，白紙黑字寫(xiě)在條文里，但是這個(gè)條文躺了30年，到了1980以后，日本的法院才把這個(gè)條文用到董事的義務(wù)上面。這個(gè)例子當(dāng)然不一定是說(shuō)明有趨同或者沒(méi)有趨同的現(xiàn)象，但這個(gè)例子顯示：第一個(gè)是要不要法律移植，第二個(gè)是移植進(jìn)來(lái)可能不是有了法律條文就能運(yùn)作順暢的，通常還需要消化、沉淀期，要看社會(huì)的法律制度和法官的想法能不能接受。例子很簡(jiǎn)單，但說(shuō)明法律移植是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。中國(guó)的大型國(guó)有公司是十分復(fù)雜的。假如看其他每個(gè)經(jīng)濟(jì)體，所謂國(guó)有企業(yè)、公營(yíng)企業(yè)其實(shí)大部分經(jīng)濟(jì)體都有，只是我國(guó)比較特殊：第一個(gè)是數(shù)量特別大，產(chǎn)值特別重要；第二個(gè)在很多經(jīng)濟(jì)體中，所謂的國(guó)有企業(yè)、公營(yíng)企業(yè)是不會(huì)上市的，因?yàn)樯鲜芯鸵獙?duì)市場(chǎng)負(fù)責(zé)、對(duì)股東負(fù)責(zé)，那股東要求要以營(yíng)利為主，追求股東的最大利益，但是公營(yíng)事業(yè)本身在定義上自然的不會(huì)以營(yíng)利為目的，任何經(jīng)濟(jì)體都一樣，這里就會(huì)有一個(gè)沖突，所以在有些經(jīng)濟(jì)體國(guó)有企業(yè)不會(huì)上市。

當(dāng)然，有些經(jīng)濟(jì)體也會(huì)上市，如巴西、印度都有這個(gè)現(xiàn)象，不是說(shuō)上市不行，但是這個(gè)會(huì)有一個(gè)拉鋸的問(wèn)題，市場(chǎng)的股東期待一件事情，但國(guó)家作為經(jīng)營(yíng)者，很多政策任務(wù)，這兩個(gè)怎么平衡會(huì)是一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題當(dāng)然也同時(shí)出現(xiàn)在我國(guó)的情況。私有企業(yè)近年來(lái)也是比較多，在上市公司數(shù)目產(chǎn)出來(lái)講還是低于國(guó)有企業(yè)。隨著我國(guó)私有企業(yè)的成長(zhǎng)，到底公司法的適用情況怎樣，到底是不是所謂公有、私有都可以一體適用，下面筆者將會(huì)舉幾個(gè)例子。首先是公私兩宜的情況。2005年的公司法有一些條文同等適用于國(guó)有和私有企業(yè)，最明顯的例子就是資產(chǎn)分割。資產(chǎn)分割當(dāng)然是一個(gè)比較技術(shù)性的名詞，資產(chǎn)分割有好幾個(gè)面向，一個(gè)就是所謂有限責(zé)任，有限責(zé)任應(yīng)該是在現(xiàn)代公司法基本的精神、基本要件，這個(gè)跟1993年版本比較是非常大的一個(gè)進(jìn)步，目前的情況，法人格也好、資產(chǎn)也好、責(zé)任與國(guó)家、政府是不能脫鉤的。但是，還有些例子，有些條文可能更適合國(guó)有企業(yè)，而不太適用私營(yíng)企業(yè)。

這里有一個(gè)所謂公司目標(biāo)，中國(guó)公司法第5條的企業(yè)社會(huì)責(zé)任，傳統(tǒng)公司是追求股東的利益最大化，這個(gè)在美國(guó)也有一些州的立法，最有名的是這幾年英國(guó)的公司法提出公司除了追求股東利益外，還需要追求其他價(jià)值，英國(guó)是一個(gè)很開(kāi)明的做法，我國(guó)的條文或是解釋并沒(méi)有確定股東以利益最大化作考量。這個(gè)規(guī)定適用于公有公司，但不一定適用于私營(yíng)企業(yè)。相反的例子則證明，宜私不宜公。即可能是適用于私營(yíng)企業(yè)，但適用于國(guó)有企業(yè)并不合適。如關(guān)聯(lián)交易。我國(guó)2005年版本的關(guān)聯(lián)交易實(shí)際上非常先進(jìn)，這是一個(gè)后發(fā)優(yōu)勢(shì)，甚至要比我國(guó)臺(tái)灣的公司法要更進(jìn)步、更嚴(yán)謹(jǐn)，從一體化或趨同來(lái)看，這個(gè)條文與國(guó)際是接軌的，但是只適用于私有企業(yè)。是否適用于國(guó)有企業(yè)，筆者曾經(jīng)請(qǐng)教于一些研究者，結(jié)果是說(shuō)關(guān)聯(lián)交易中的實(shí)際控制人這個(gè)名詞，一般學(xué)者的解釋可能政府或者國(guó)資委實(shí)際上不會(huì)把他當(dāng)實(shí)際控制人來(lái)解釋，而是幕后的法人或企業(yè)集團(tuán)里的控制公司。但中國(guó)的國(guó)有企業(yè)、大型的上市公司與其他經(jīng)濟(jì)體不一樣，背后通常有很大的企業(yè)集團(tuán)，而且是綜合企業(yè)集團(tuán)，然后再往上才有中央國(guó)資委的監(jiān)管，那么上市公司背后的這個(gè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)集團(tuán)其實(shí)是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的狀況。

國(guó)有企業(yè)的規(guī)制并不完全屬于公司法的范疇。其他經(jīng)濟(jì)體也一樣，但我國(guó)特別的一點(diǎn)在于，國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)的是相當(dāng)獨(dú)占的事業(yè)，很多學(xué)者認(rèn)為國(guó)有企業(yè)的所有者和管制者其實(shí)是同一個(gè)身份，這個(gè)現(xiàn)象其實(shí)也存在于很多經(jīng)濟(jì)體，但在我國(guó)這一程度又高一些，國(guó)有企業(yè)涉入的行業(yè)特別多，國(guó)資委無(wú)論以何種方式監(jiān)管，總存在如何制衡的問(wèn)題。今天，公司法中講國(guó)有資產(chǎn)分割十分重要，即是說(shuō)公司法的一項(xiàng)重要精神——制衡，制衡不僅在公司法領(lǐng)域是一個(gè)主題，在國(guó)有企業(yè)里頭甚至在未來(lái)任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)體里頭怎樣設(shè)置一個(gè)合理的制衡機(jī)制，都是公司法的內(nèi)涵和外延中可以思考的議題。

作者：趙澤單位：華東政法大學(xué)研究生教育院