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一、人權(quán)保障是當(dāng)代刑法改革的鮮明主題之一

隨著人類社會(huì)文明的發(fā)展，當(dāng)今世界，人權(quán)已成為各國和國際社會(huì)處理政治、經(jīng)濟(jì)、法律等事務(wù)時(shí)常常優(yōu)先予以考慮的問題。人權(quán)的改善和進(jìn)步需要多方面的保障，法治無疑是人權(quán)保障的一個(gè)重要領(lǐng)域。而在人權(quán)的法律保障中，刑法由于其所保護(hù)利益的廣泛性、重要性及其對(duì)違法制裁的特殊嚴(yán)厲性，而使刑法對(duì)人權(quán)之保障具有特別重要的意義。刑法對(duì)人權(quán)的保障，既包括對(duì)犯罪人人權(quán)的依法保護(hù)，同時(shí)當(dāng)然更應(yīng)當(dāng)包括對(duì)被害人及廣大守法公民人權(quán)的保護(hù)。鑒于刑法對(duì)人權(quán)保障特別重要，所以當(dāng)代各國立法者一般都根據(jù)本國實(shí)際情況盡可能充分有效地利用刑法對(duì)其加以保護(hù)。

事實(shí)上，20世紀(jì)以來，圍繞如何更加有效地保障人權(quán)，世界上很多國家和地區(qū)大規(guī)模地進(jìn)行了刑法改革。例如，為了適應(yīng)新形勢(shì)下反犯罪的斗爭，為公民權(quán)利提供有效保障，德意志聯(lián)邦共和國首先于1962年擬定了“被視為二戰(zhàn)后刑法改革事業(yè)高峰的政府（刑法）草案”，后來幾經(jīng)反復(fù)研討，終于在1975年對(duì)其舊刑法進(jìn)行了全面修改，并作為當(dāng)時(shí)最新的西方刑法改革成果公布施行，從而不僅引起了大陸法系諸國的關(guān)注，而且對(duì)英美法系的刑法改革也產(chǎn)生了推動(dòng)作用。1982年葡萄牙共和國通過的新《刑法典》，被認(rèn)為在人權(quán)保障方面具有重大的進(jìn)展。90年代以來，隨著人權(quán)保護(hù)的呼聲日益高漲，各國在以刑法手段強(qiáng)化人權(quán)保障方面邁出了更大的步伐。首先是1992年法國對(duì)其1810年刑法典的全面修訂，繼而是《澳門刑法典》于1995年頒布，其后又有1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》的出臺(tái)并與原《蘇俄刑法典》的分離，再后是1997年中國對(duì)其1979年刑法典的全面修訂。

前述各國及澳門地區(qū)刑法的修訂與制定，反映了刑法改革隨時(shí)代變遷和社會(huì)進(jìn)步而勢(shì)在必行的當(dāng)代世界性法治前進(jìn)的潮流與趨勢(shì)。而刑法改革的鮮明主題之一，則是如何進(jìn)一步強(qiáng)化刑法對(duì)人權(quán)的全面而有效的保障。

二、中國刑法改革對(duì)人權(quán)的保障

眾所周知，由于種種原因，中華人民共和國建立后的第一部刑法典直到1979年7月1日才通過，并于1980年1月1日施行。所以真正的刑法改革，中國始于80年代。

由于中國第一部刑法典的制定尚處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，而80年代初中國實(shí)行改革開放政策之后，不僅國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)逐步發(fā)生了深刻變化，而且國際環(huán)境及與國際社會(huì)的交往也開始出現(xiàn)新的格局，所以中國第一部刑法典剛一施行便遇到了許多新問題，這使得中國立法機(jī)關(guān)早在1982年便開始考慮研究修改1979年刑法典，只是當(dāng)時(shí)考慮到大規(guī)模修改刑法典的條件尚不成熟，立法機(jī)關(guān)便決定根據(jù)實(shí)際需要，以制定特別刑法（主要是單行刑法，也包括附屬刑法條款）的方式來解決刑法典存在的問題.這樣，從1980年到1996年間，國家最高立法機(jī)關(guān)已先后頒布了24部單行刑法，并在百余部經(jīng)濟(jì)、民事、行政、軍事、文化教育、環(huán)境衛(wèi)生、社會(huì)保障等方面的法律中附設(shè)了一系列刑事條款。雖然這些單行刑法和附屬刑法是對(duì)1979年刑法典的發(fā)展和完善，但當(dāng)時(shí)的刑法仍不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，無論是對(duì)政治與經(jīng)濟(jì)制度的保護(hù)方面，還是對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)方面，尤其是公民權(quán)利的保障方面，原刑法規(guī)范均表現(xiàn)出很大的局限性和滯后性。為徹底改變這種狀況，中國立法機(jī)關(guān)在廣泛聽取并吸收司法機(jī)關(guān)、專家學(xué)者、社會(huì)各界及廣大民眾意見的基礎(chǔ)上，終于對(duì)原刑法規(guī)范進(jìn)行了全面改革，從而于1997年3月14日公布、1997年10月1日施行了新的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法典）。

中國現(xiàn)行的新刑法典在保障人權(quán)方面有許多重大改革和完善，簡而言之，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

（一）確立刑法基本原則

刑法基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范、體現(xiàn)刑事法治的基本性質(zhì)和基本精神，具有指導(dǎo)、制約全部刑法立法和刑事司法意義的準(zhǔn)則和規(guī)則。刑法基本原則對(duì)保障人權(quán)具有十分重要的意義。各國立法者可根據(jù)其國家的具體情況，規(guī)定不同的刑法基本原則。例如，不少西方國家僅規(guī)定罪刑法定一項(xiàng)基本原則，如德意志聯(lián)邦國家刑法典即如此；法國在刑法典中把“罪刑法定”、“嚴(yán)格解釋刑法”均作為刑法基本原則；而俄羅斯聯(lián)邦在刑法典中規(guī)定了“法制原則”、“公民在法律面前一律平等的原則”、“罪過原則”、“公正原則”與“人道原則”。中國1979年刑法典沒有規(guī)定基本原則，曾經(jīng)影響了中國刑法立法和刑事司法的質(zhì)量。為彌補(bǔ)此種不足，中國1997年新刑法典在第3-5條分別規(guī)定了“罪刑法定”、“適用刑法人人平等”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)”三大原則。

1.罪刑法定原則

罪刑法定來自于拉丁文的著名法諺：Nullumcrimensinelege與Nullaponeasinelege，意即“無法無罪”與“無法不罰”。它是18世紀(jì)新興的資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建社會(huì)的罪刑擅斷，以保障人權(quán)的口號(hào)而由西方啟蒙思想家提出來的。學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，最先明確倡導(dǎo)罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法學(xué)家貝卡里亞，而使之法典化的則是德國著名刑法學(xué)者馮。費(fèi)爾巴哈。

作為現(xiàn)代刑法的首要原則，罪刑法定原則以人權(quán)保障為核心內(nèi)容，對(duì)于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如類推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、習(xí)慣法、模糊用語等，均絕對(duì)排斥。由于中國1979年刑法規(guī)定有類推制度，且受當(dāng)時(shí)“宜粗不宜細(xì)”的立法思想影響，諸多條文含糊不清，而在有關(guān)單行刑法中，還設(shè)置了處刑較重的新法即重法具有溯及力的規(guī)定，這就極大地削弱了刑法對(duì)人權(quán)的保障（特別是對(duì)被告人、犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)）作用。中國1997年新刑法典毅然摒棄了類推制度、重法有溯及力等一系列不利于人權(quán)保障的規(guī)定，其第3條明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”從而在刑法中確立了罪刑法定的原則。

罪刑法定原則的確立，被認(rèn)為是中國刑法改革進(jìn)程中的一個(gè)里程碑，表明中國刑法由偏重對(duì)社會(huì)整體利益的保護(hù)向保護(hù)社會(huì)整體利益與保障個(gè)人權(quán)利并重轉(zhuǎn)變的價(jià)值取向，從而對(duì)刑法規(guī)范的完備和科學(xué)，對(duì)刑事司法的改善和強(qiáng)化，乃至對(duì)于提高全社會(huì)的法治意識(shí)，均至關(guān)重要和大有助益。這就為中國刑法及刑事法治的現(xiàn)代化奠定了良好的基礎(chǔ)。

2.適用刑法人人平等原則

適用刑法人人平等原則，是法律至上原則所要求的法律面前人人平等之法治的一般原則在刑法中的具體化，它是罪刑法定原則所必然要求的。中國現(xiàn)行刑法典第4條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”根據(jù)這一規(guī)定，適用刑法人人平等，就是對(duì)犯罪公民適用刑法的平等，其人權(quán)保障意義在于：任何犯罪人均應(yīng)當(dāng)平等地承擔(dān)刑事義務(wù)，并平等地享有刑法所規(guī)定的刑事權(quán)利。所謂平等地承擔(dān)刑事義務(wù)，包括兩方面的含義：一是要求對(duì)犯罪人嚴(yán)格以罪論刑，決不允許因犯罪人社會(huì)地位、受教育程度、財(cái)產(chǎn)、性別、種族等不同而加重或減輕刑罰或不予處罰；二是，要求不得因被害人的社會(huì)地位、受教育程度、財(cái)產(chǎn)、性別、種族等不同而對(duì)犯罪人加重或者減輕刑罰或不予處罰。所謂平等地享有刑事權(quán)利，是指

每一個(gè)犯罪人依法享有法定的刑事權(quán)利，只要符合法定條件，不論個(gè)人地位、受教育程度、財(cái)產(chǎn)、性別、種族狀況如何，就應(yīng)讓其享受某種刑事權(quán)利。例如，中國現(xiàn)行刑法典中規(guī)定有各種法定從輕、減輕或免除刑罰的情節(jié)，只要犯罪人具有法定從輕、減輕或免除刑罰的情節(jié)，他便依法享有受到從輕、減輕或免除刑罰的刑事權(quán)利，司法機(jī)關(guān)不能以其社會(huì)地位、受教育程度、財(cái)產(chǎn)、性別、種族以及任何其他理由剝奪其刑事權(quán)利。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，由于多種因素的影響，現(xiàn)階段中國社會(huì)還存在相當(dāng)程度的妨礙公正、平等地執(zhí)法的現(xiàn)象。明文規(guī)定適用刑法人人平等的原則，會(huì)有助于促進(jìn)司法的公正與平等，并進(jìn)而強(qiáng)化中國刑法對(duì)人權(quán)的保障。雖然法律條文中適用刑法人人平等的原則要在刑事司法中得到切實(shí)貫徹并非易事，尚需要司法官員乃至全社會(huì)不懈的努力；但適用刑法人人平等原則的立法化，畢竟昭示與強(qiáng)調(diào)了法律的精神、方向和要求，從而為刑事法治強(qiáng)化人權(quán)保障創(chuàng)造了立法的基礎(chǔ)。

3.罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是由罪刑相適應(yīng)原則演化和進(jìn)步而來的。罪責(zé)刑相適應(yīng)，亦可稱為罪刑相當(dāng)、罪刑均衡、罪刑相稱，其基本意義是重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當(dāng)其罪。17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家和強(qiáng)調(diào)客觀主義的刑事古典學(xué)派曾力倡罪刑相適應(yīng)的刑法觀念，如作為刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人之一的意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞曾在其傳世名著《論犯罪與刑罰》中精彩地提出和論述了罪刑相稱的主張.資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，作為一項(xiàng)進(jìn)步的法律成果，罪刑相適應(yīng)被貫徹于其刑法之中。傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則，以客觀主義的犯罪觀和報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀為基礎(chǔ)，機(jī)械地強(qiáng)調(diào)刑罰與已然之罪即犯罪的客觀危害相適應(yīng)，因而從19世紀(jì)末期開始，隨著刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派的崛起，其內(nèi)容已逐步得到重大大修正：從單純強(qiáng)調(diào)刑罰與已然之罪的相適應(yīng)，發(fā)展為刑罰之適用兼顧已然之罪與未然之罪即再犯可能性，同時(shí)注重刑罰與犯罪行為及犯罪人的個(gè)人情況（主觀惡性與人身危險(xiǎn)性）的相適應(yīng)。這時(shí)，罪刑相適應(yīng)實(shí)際上已經(jīng)演進(jìn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)。這是現(xiàn)代刑法思想和刑法原則的一項(xiàng)重大的合理化的變革。

中國新刑法典順應(yīng)世界刑事法治的新進(jìn)展和新觀念，在其第5條明確規(guī)定：“對(duì)犯罪分子量刑的輕重，應(yīng)當(dāng)與其所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”從而確立了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，法院對(duì)犯罪分子適用刑罰時(shí)，一方面要依據(jù)其所犯罪行及其危害后果的輕重，另一方面又要依據(jù)犯罪分子實(shí)施犯罪行為時(shí)及其犯罪前后所具備的主觀罪責(zé)的輕重，主客觀相統(tǒng)一地裁量和確定刑罰，從而兼顧懲罰已然之罪和預(yù)防未然之罪的綜合需要。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對(duì)于刑事法制的科學(xué)、合理、文明和效益，具有廣泛而重要的意義。其人權(quán)保障的意義也是其中一個(gè)重要的方面。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則人權(quán)保障的意義就在于：要求追究刑事責(zé)任和適用刑罰的公正，從而使犯罪人的權(quán)利得到法律合理的剝奪、限制與保護(hù)，使被害人的權(quán)利也得到合理的刑法保護(hù)。因此，任何違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的司法裁量，都是對(duì)公民（犯罪人或被害人）權(quán)利的不尊重和踐踏。中國新刑法典確立罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也必然會(huì)促進(jìn)刑法的人權(quán)保障。

（二）關(guān)于未成年人犯罪之刑事責(zé)任的進(jìn)一步改革

未成年人因?yàn)槠渖怼⑿睦砩胁怀墒臁⒇?zé)任能力不完備及易于教化等特點(diǎn)，成為現(xiàn)代各國刑事政策和刑事法律上普遍予以從寬處理的特殊對(duì)象，其刑法處遇也成為人權(quán)法律保障程度的重要標(biāo)志之一。根據(jù)中國1979年刑法典第14條第1、2款的規(guī)定，未成年人是否負(fù)刑事責(zé)任分為三種情況：一是未滿14歲的未成年人的任何行為，均不負(fù)刑事責(zé)任；二是已滿14歲不滿16歲的未成年人，只對(duì)特定的嚴(yán)重犯罪負(fù)刑事責(zé)任；三是已滿16歲的人，對(duì)所有的犯罪均應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)，中國1979年刑法典對(duì)未成年人犯罪適用兩條重要的原則：一是從寬處罰的原則，即對(duì)已滿14歲不滿18歲的未成年人犯罪，一律應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰（第18條第3款）；二是原則上不適用死刑或者確切言之為不適用死刑立即執(zhí)行的原則，即對(duì)犯罪時(shí)不滿18歲的人不判處死刑立即執(zhí)行，已滿16歲不滿18歲的人如果所犯罪行特別嚴(yán)重的，至多可以判處死刑緩期二年執(zhí)行（第44條）。應(yīng)當(dāng)肯定，中國1979年刑法典已經(jīng)對(duì)未成年犯罪人的基本權(quán)利作出了特別保護(hù)性的規(guī)定，但也有不盡完善之處。

中國1997年新刑法典對(duì)未成年人的犯罪及其刑事責(zé)任作了進(jìn)一步合理性的改進(jìn)，主要包括以下兩個(gè)方面：其一，將已滿14歲不滿16歲未成年人負(fù)刑事責(zé)任的范圍予以明確化、合理化的規(guī)定。中國1979年刑法典第14條第2款規(guī)定，已滿14歲不滿16歲的未成年人“犯殺人、重傷、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”在多年的司法實(shí)踐中，對(duì)于該款的“殺人、重傷”是限于故意犯罪還是也包括過失犯罪，尤其是對(duì)于“其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”如何理解與把握，往往產(chǎn)生不同的主張，因而影響了司法統(tǒng)一和對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。鑒此，中國1997年新刑法典第17條第2款明確規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”從而使已滿14歲不滿16歲未成年人負(fù)刑事責(zé)任的犯罪范圍明確具體和比較合理，解決了原來立法所造成的司法中的歧見，進(jìn)一步貫徹了罪刑法定原則，強(qiáng)化了對(duì)未成年犯罪人權(quán)利的法律保護(hù)。其二，中國1997年新刑法典刪除了1979年刑法典中關(guān)于對(duì)已滿16歲不滿18歲的未成年人可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行的規(guī)定，即對(duì)不滿18歲的未成年人在任何情況下都不得判處死刑，包括不得判處死刑緩期二年執(zhí)行。這就徹底貫徹了對(duì)未成年犯罪人不適用死刑的原則，從而與中國近年來參加的有關(guān)國際公約的規(guī)定相符，也充分體現(xiàn)了中國刑法的人道主義精神與對(duì)未成年犯罪人生命權(quán)利的依法保護(hù)。與宣稱高度維護(hù)人權(quán)卻在立法和司法中允許對(duì)未成年人適用死刑的某些西方國家相比，中國新刑法典在對(duì)未成年犯罪人人權(quán)保障方面的進(jìn)步是顯而易見的。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)制度的強(qiáng)化

正當(dāng)防衛(wèi)是指采取損害不法侵害人權(quán)益的方法，制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的行為。由于正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)于保護(hù)公民合法權(quán)益、國家利益以及制止違法犯罪行為，具有積極而重要的意義，因而正當(dāng)防衛(wèi)制度成為各國刑法所普遍設(shè)立并予以重視的制度。中國1979年刑法典第17條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的基本規(guī)定，曾在實(shí)踐中發(fā)揮了積極的作用，但實(shí)踐證明也存在不少缺陷。其中最主要的問題，是1979年刑法典關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定過于原則，彈性較大，內(nèi)容不夠明確，尤其是防衛(wèi)過當(dāng)成立的條件不好掌握，掌握得太寬動(dòng)輒就成為防衛(wèi)過當(dāng)而不利于公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的行使，掌握太嚴(yán)則又易造成防衛(wèi)人權(quán)利的濫用。因此，如何合理地強(qiáng)化正當(dāng)防衛(wèi)，就成為中國1997年新刑法典修訂中一個(gè)為全社會(huì)所關(guān)注的熱點(diǎn)問題。

與1979年的刑法典相比，中國1997年新刑法典對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度作了一系列修改。其中與人權(quán)保障有關(guān)的重要修正，主要有以下兩個(gè)方面：其一，放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，縮小了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，1979年刑法典是“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。”新刑法典修改為“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害。”新刑法典在原刑法典的“必要限度”前加上“明顯”的要求，并將原來的“不應(yīng)有的危害”這一易于主觀化的表述改為“重大損害”這種客觀化的條件，從而不僅放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成，并縮小防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成，而且也使二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更客觀和便于甄別。其二，增設(shè)了對(duì)抗制暴力犯罪的特殊防衛(wèi)權(quán)之規(guī)定。針對(duì)近年來中國暴力侵害嚴(yán)重而警力及時(shí)制止力量相對(duì)不足的情況，為鼓勵(lì)公民勇敢地同暴力犯罪作斗爭，以有效地維持公民個(gè)人的合法權(quán)益及國家、社會(huì)的利益，中國1997年新刑法典第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”總之，中國1997年新刑法典關(guān)于強(qiáng)化正當(dāng)防衛(wèi)的修正，其立法宗旨是為了強(qiáng)化對(duì)防衛(wèi)人（即被害人和其他守法公民）的人權(quán)保障并有效地制止不法侵害，其付諸實(shí)施無疑也會(huì)具有這種功效。

（四）刑罰更加人道化

刑罰人道無疑是刑法保障人權(quán)的極其重要的方面。封建刑法以野蠻殘酷為特征，資本主義戰(zhàn)勝封建主義在刑法方面取得的革命性成果之一，便是以刑罰人道取代了封建刑法中的刑罰殘酷。雖然歐陸諸國的刑法典中鮮見把刑罰人道作為一項(xiàng)刑法基本原則而明確規(guī)定，但近現(xiàn)代以來，西方立法者和司法界一直把刑法人道努力貫徹于其刑罰立法和司法實(shí)務(wù)中。刑罰人道也是近現(xiàn)代以來世界刑罰改革的基本目標(biāo)和主要價(jià)值觀之一。值得注意的是，1997年1月1日起生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第7條，可能是首開先河地把“人道原則”作為其刑法的一項(xiàng)基本原則而明文規(guī)定在刑法典中。

中國和大多數(shù)國家一樣，并沒有在刑法典中明文規(guī)定刑罰人道的原則。但刑罰人道，一直是中國刑法學(xué)界所主張并為中國立法者在刑法中貫徹和司法界在實(shí)務(wù)中所奉行的刑法基本原則。中國1997年新刑法典，進(jìn)一步努力貫徹了刑罰人道主義的精神。下面，選擇兩個(gè)突出的問題予以說明：

1.保留并更加重視人道性的刑罰種類“管制”

管制是中國1979年刑法典規(guī)定的最輕的主刑，屬于限制自由刑，是一種對(duì)犯罪分子不予關(guān)押，但限制其一定的自由，由公安機(jī)關(guān)予以執(zhí)行的刑罰方法。管制作為一種刑罰方法，是中國刑罰制度的創(chuàng)制。作為一種開放性的刑罰方法，管制的人道性特征十分顯著：首先，它僅僅限制犯罪分子的部分自由而并非剝奪其自由；其次，被判處管制的犯罪分子未與社會(huì)隔離，而是仍在其工作崗位上，也不離開自己的家庭和親人；再次，被判處管制的犯罪人還可享受同工同酬的勞動(dòng)待遇。但是，在中國1997年新刑法典的修訂中，關(guān)于管制刑的存廢卻成為激烈爭論的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，近年來隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了流動(dòng)人口的增加，加之其他種種不利的因素，管制刑執(zhí)行起來有困難，法院判處管制刑的已很少，因而管制刑應(yīng)當(dāng)廢除；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，管制刑作為開放性、人道性的刑罰方法，具有其他刑罰方法所無法取代的優(yōu)越性，而且符合世界刑罰開放性發(fā)展的基本趨勢(shì)，因而管制刑應(yīng)當(dāng)保留并完善其執(zhí)行制度。中國立法機(jī)關(guān)經(jīng)過研究，在1997年修訂的新刑法典中堅(jiān)決地保留了管制，完善和嚴(yán)格了其執(zhí)行制度，并且在刑法典分則中顯著地?cái)U(kuò)大了管制刑適用的范圍。

從世界范圍來看，刑罰向開放性、人道化方向發(fā)展已成為趨勢(shì)，很多國家都在進(jìn)行這方面的探索。例如，在當(dāng)今的德國，機(jī)動(dòng)靈活的處分方式替代剝奪自由刑的刑罰已成為一種非常普遍的傾向，德國漢堡地區(qū)1986年開放式執(zhí)行本地區(qū)生效判決的比重已高達(dá)40%.中國1997年新刑法典對(duì)管制這種開放性、人道性刑罰的重視和完善，無疑是應(yīng)當(dāng)充分肯定的，是符合世界刑罰改革發(fā)展方向的。

2.努力限制和減少死刑

死刑是剝奪犯罪分子生命的最為嚴(yán)厲的刑罰方法。死刑在古代社會(huì)的刑罰體系中曾占據(jù)重要的乃至中心的地位。由于死刑的特殊嚴(yán)厲性及其不可避免的弊端，古代崇尚死刑的傳統(tǒng)刑罰觀念在近代資產(chǎn)階級(jí)革命中受到刑罰人道主義新思潮的沖擊和影響，特別是意大利著名刑法學(xué)者貝卡里亞于1764年在其名著《論犯罪與刑罰》中首倡廢除和限制死刑的主張以來，死刑存廢之爭已達(dá)兩個(gè)世紀(jì)之久，而且廢除死刑的呼聲日漸高漲。從刑罰體系上看，不但死刑失去了其核心地位，而且限制、減少死刑乃至廢除死刑已成為世界的潮流與趨勢(shì)。例如，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，截止到90年代初，世界上已有48個(gè)國家和地區(qū)全面廢除了死刑，有17個(gè)國家對(duì)普通犯罪廢除了死刑，有24個(gè)國家和地區(qū)實(shí)際上長期（10年以上）未執(zhí)行過死刑。雖然我們不能簡單地認(rèn)為死刑的存與廢就是一個(gè)國家刑法文明與人道與否的標(biāo)志，因?yàn)樗佬痰拇鎻U要根據(jù)一個(gè)國家或地區(qū)的歷史文化傳統(tǒng)、基本價(jià)值觀念尤其是犯罪現(xiàn)實(shí)狀況等因素來決定；但在需要保留死刑的國度，嚴(yán)格控制和合理減少死刑的立法和司法，已是刑罰向人道化方向發(fā)展的共識(shí)與大勢(shì)。

中國現(xiàn)階段在死刑問題上一貫堅(jiān)持的刑事政策是：保留死刑，限制死刑，堅(jiān)持少殺，防止錯(cuò)殺。這一政策是符合中國社會(huì)現(xiàn)階段的實(shí)際情況及其發(fā)展進(jìn)步需要的。中國1979年刑法典較好地貫徹了這一正確的死刑政策：嚴(yán)格規(guī)定了死刑的適用對(duì)象、適用條件及核準(zhǔn)程序；設(shè)置了“死刑緩期二年執(zhí)行”的行刑制度；分則設(shè)置死刑的罪種也很有限，而且基本限制在性質(zhì)和危害非常嚴(yán)重的犯罪范圍之內(nèi)，從而鮮明地體現(xiàn)了慎用死刑的立法思想。但在1982年之后，面對(duì)嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪和嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)，為配合嚴(yán)懲嚴(yán)重犯罪的司法需要，中國立法機(jī)關(guān)在單行刑法中較多地增設(shè)了死刑，急劇膨脹的死刑立法又導(dǎo)致了死刑在司法中被廣泛地適用。在1997年刑法典的修訂過程中，如何合理地設(shè)置死刑成為各界關(guān)注的熱點(diǎn)問題，刑法學(xué)界的普遍主張是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制和減少死刑。中國立法機(jī)關(guān)在中國現(xiàn)階段社會(huì)治安形勢(shì)還相當(dāng)嚴(yán)峻、自上而下的看重死刑的觀念尚有很大影響因而還無法大幅度地減少死刑的情況下，還是進(jìn)行了嚴(yán)格限制和削減死刑的積極努力。這主要表現(xiàn)在：（1）進(jìn)一步限制了死刑的適用條件。一是將1979年刑法典規(guī)定的死刑只適用于“罪大惡極”的犯罪分子修改為死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，從而使其標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格和規(guī)范；二是，如前所述，刪除了對(duì)已滿16歲不滿18歲的未成年犯罪人可以判處死緩的規(guī)定。（2）放寬了死緩減輕為無期徒刑的條件，將1979年刑法典規(guī)定的“確有悔改”修改為“沒有故意犯罪”。（3）較大幅度地削減了死刑罪名.中國1997年新刑法典關(guān)于限制和削減死刑的改革措施，無疑在一定程度上增強(qiáng)了中國刑罰的人道主義色彩。

三、關(guān)于進(jìn)一步強(qiáng)化中國刑法之人權(quán)保障的建議

在世界性的刑法改革運(yùn)動(dòng)中，人權(quán)保障成為刑法改革的鮮明主題之一，這決不是偶然的，而是有其內(nèi)在根據(jù)的。近現(xiàn)代的刑法改革，是為了使刑事法治能夠更好地適應(yīng)、促進(jìn)與引導(dǎo)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治的繁榮和文明。因?yàn)榉蓱?yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)，而社會(huì)愈繁榮愈發(fā)展，文明程度愈高，對(duì)人權(quán)就愈重視。人權(quán)狀況既是一個(gè)社會(huì)文明發(fā)達(dá)程度的標(biāo)志，也是一個(gè)社會(huì)文明發(fā)達(dá)程度最基本的條件之一。人權(quán)的法律保障是人權(quán)之最為基本、最有力的保障，而人權(quán)的刑法保障又無疑是其中最重要的保障。作為世界重要組成部分的中國，近年來不僅在社會(huì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)、政

治體制改革與對(duì)外開放方面取得了舉世矚目的成就，而且在人權(quán)的法律保障尤其是刑法改革中的人權(quán)保障方面邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐。但毋庸諱言，中國新刑法典在人權(quán)保障方面還有一些美中不足之處，尚有待于進(jìn)一步完善。僅就立法而言，舉其要者如下：

（一）罪刑法定原則的要求有待于進(jìn)一步切實(shí)貫徹

罪刑法定原則要求罪刑規(guī)范的設(shè)置明確化、具體化，而中國1997年新刑法典在此方面還存在著一些欠缺，諸如存在含糊、不確切、籠統(tǒng)的用語，分則條文未明定罪名，有些犯罪的法定刑幅度過大，等等。在立法中糾正和避免這些弊端，將有助于提高立法的科學(xué)水平，從而也會(huì)有助于人權(quán)的刑法保障。

（二）應(yīng)當(dāng)考慮在刑法典總則中增設(shè)未成年人犯罪之特殊處遇的專章

為充分體現(xiàn)對(duì)未成年人犯罪的特殊處遇，世界上一些國家在刑法典總則中設(shè)立有此專章。在中國1997年刑法典的修訂過程中，中國刑法學(xué)界和最高司法機(jī)關(guān)均曾提出過此種建議。但中國1997年新刑法典由于側(cè)重于分則的修訂而未能在總則中增設(shè)此章。我們認(rèn)為，中國1997年刑法典雖然在有關(guān)條文中規(guī)定有對(duì)未成年人犯罪的特殊處遇之內(nèi)容，但受到個(gè)別條文之規(guī)范方式的限制，其應(yīng)有的內(nèi)容還不完整。若能于刑法典總則中增設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，就可以全面地設(shè)置對(duì)未成年人犯罪從刑事責(zé)任之追究、刑罰裁量之原則到刑種適用、刑罰制度適用乃至保安處分措施之配合等一整套必要的特殊處罰措施，從而會(huì)有助于對(duì)未成年人犯罪的合理、有效的處理，并增強(qiáng)刑法對(duì)此一需要特殊保護(hù)之群體的人權(quán)保障。

（三）關(guān)于對(duì)暴力犯罪特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定值得反思和考慮改進(jìn)

毋庸置疑，中國1997年新刑法典第20條第3款關(guān)于對(duì)暴力犯罪實(shí)施防衛(wèi)致不法侵害人傷亡不屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧⒎ㄗ谥际欠e極的，是為了大力強(qiáng)化正當(dāng)防衛(wèi)。但是，科學(xué)而合理的正當(dāng)防衛(wèi)立法，既要有利于強(qiáng)化正當(dāng)防衛(wèi)，以充分保護(hù)公民的利益和鼓勵(lì)公民勇于制止違法犯罪，又要防止防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權(quán)而侵犯其他公民合法權(quán)益，這兩個(gè)方面均為刑法保障人權(quán)的應(yīng)有之義。由此觀之，即使實(shí)施暴力犯罪者，法律也不應(yīng)一概放棄對(duì)其一切權(quán)利的保護(hù)而任由或鼓勵(lì)其他公民剝奪之。中國1997年新刑法典中前述的對(duì)暴力犯罪可以行使幾乎是無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，似可說是在大力強(qiáng)化防衛(wèi)人權(quán)利的同時(shí)，完全忽視與放棄了對(duì)不法侵害者應(yīng)有合法權(quán)益的保護(hù)，其付諸實(shí)施恐難以避免防衛(wèi)權(quán)的濫用，這也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)正視的事實(shí)。因此，上述正當(dāng)防衛(wèi)之立法需要在認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的改進(jìn)，以充分而正確地發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)有之功效，避免弊端，全面地維護(hù)公民（包括不法侵害人）的合法權(quán)益。

（四）應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限制和減少死刑

在需要保留死刑的國家，死刑的立法與司法情況當(dāng)然是其刑法之人權(quán)保障的一個(gè)重要標(biāo)志。中國1997年新刑法典已經(jīng)在限制和減少死刑方面作出了積極的努力，這無疑是應(yīng)當(dāng)肯定的。但是，筆者和中國刑法界的很多人一樣，都認(rèn)為中國現(xiàn)階段的死刑立法還是偏多，核準(zhǔn)程序也不完善。認(rèn)為中國立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)站在引導(dǎo)社會(huì)向文明、現(xiàn)代化道路發(fā)展的高度，深入調(diào)查研究中國的司法實(shí)務(wù)并參考借鑒外國立法例，對(duì)中國現(xiàn)行刑法典中的死刑進(jìn)行認(rèn)真的甄別和考量，進(jìn)一步限制和削減死刑，將死刑限制在非用不可、合乎法理情理的極其嚴(yán)重的犯罪上，并依據(jù)刑法、刑事訴訟法和總結(jié)多年來的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)嚴(yán)格死刑的核準(zhǔn)程序，最好堅(jiān)持依法由最高人民法院統(tǒng)一行使死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)，從而使中國刑法中的刑罰，尤其是嚴(yán)厲的死刑及其適用，更加科學(xué)、文明、合理和人道。

（五）應(yīng)當(dāng)確立符合現(xiàn)代法治精神的保安處分制度

保安處分作為刑罰之外的一種輔助性的刑事制裁方法，因其具有不但同犯罪現(xiàn)象做斗爭而且更注意消除犯罪原因的積極功效，因而為現(xiàn)代各國在刑事法治體系中所普遍采用。中國存在散見于刑法、治安法、行政法等法律中不夠系統(tǒng)完整的保安處分之內(nèi)容，而且在保安處分之適用上主要由公安（警察）機(jī)關(guān)決定而缺乏必要的訴訟程序與法治監(jiān)督機(jī)制。因而保安處分尤其是其中具有剝奪人身自由性質(zhì)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度被認(rèn)為有違現(xiàn)代法治之精神和人權(quán)保障之要求。在中國1997年新刑法典的修訂過程中，曾就保安處分是否應(yīng)納入刑法典總則設(shè)立專章而進(jìn)行熱烈的討論，中國最高人民法院和最高人民檢察院均曾主張?jiān)谛谭ǖ渲性O(shè)立保安處分專章。后因保安處分納入刑法典的問題較為復(fù)雜且需要具備充分的條件，而新刑法典需要通過的時(shí)間又比較急迫，中國1997年新刑法典中因而并未增設(shè)保安處分專章。但從建立現(xiàn)代法治和充分保障人權(quán)的長遠(yuǎn)需要看，保安處分的實(shí)體和程序問題均應(yīng)盡快創(chuàng)造條件在立法上解決。解決的方案可以有多種，其中最理想、最完備的，我認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)在刑法典中設(shè)立保安處分專章，并在刑事訴訟法中予以程序上的配合；此外，若認(rèn)為納入刑法典、刑事訴訟法典有所不便，創(chuàng)制單行的保安處分法也不失為一種可以研究和考慮采納的方案。總之，不管立法形式如何，解決保安處分實(shí)體的妥當(dāng)合理及其程序上的正當(dāng)性，恐怕應(yīng)當(dāng)成為中國立法機(jī)關(guān)在1997年修訂刑法典之后在刑事法治領(lǐng)域所要考慮完成的一項(xiàng)重大課題和艱巨的任務(wù)。

（六）適當(dāng)調(diào)整刑法典分則體系以突出刑法對(duì)公民權(quán)益的重點(diǎn)保護(hù)

如果把90年代修訂和頒布的《法國刑法典》、《澳門刑法典》和《俄羅斯刑法典》的分則體系作一比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，此三部刑法典均有一個(gè)共同的特點(diǎn)：這就是在分則中均把侵犯公民人身權(quán)利方面的犯罪置于首要位置-《法國刑法典》第二卷乃是分則的開始，而該卷所規(guī)定的犯罪便是“侵犯人身之重罪、輕罪”，《澳門刑法典》第二卷亦為分則，其第一篇便是“侵犯人身罪”，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》也把“侵犯人身的犯罪”作為其分則第一篇.我們認(rèn)為，前述三部刑法典分別均將侵犯公民人身權(quán)利方面的犯罪列為分則之首，這絕不是偶然的巧合。從歐陸各國刑事立法傳統(tǒng)來看，刑法分則各類犯罪排列順序大體習(xí)慣按照“由重到輕”的順序排列，即分則第一篇（或章）之罪通常被認(rèn)為是社會(huì)危害性最大的犯罪。自從1810年《法國刑法典》在分則第一篇第一章規(guī)定“妨害國家安全之重、輕罪”以來，各國刑法便紛紛模仿這種立法上的編排體例。這種分則體系的編排序列反映了一種重視國家權(quán)益而輕視公民個(gè)人權(quán)益的法律價(jià)值觀念。冷戰(zhàn)結(jié)束以來，隨著世界和平發(fā)展大格局的形成，人權(quán)越來越成為世界關(guān)注的焦點(diǎn)。前列三部刑法典一反過去把侵犯國家或地區(qū)的犯罪置于刑法分則之首的傳統(tǒng)模式，而將侵犯公民人身權(quán)利方面的犯罪置于刑法分則的首要位置，“這種分則體系結(jié)構(gòu)的變更，標(biāo)志著人類社會(huì)在其歷史進(jìn)程中，法律價(jià)值觀由重視國家（地區(qū)）權(quán)益而注重個(gè)人權(quán)益的重大歷史性轉(zhuǎn)變，它徹底及有建設(shè)性地脫離傳統(tǒng)之制度，籍此肯定了人之尊嚴(yán)為此刑事制度之根本價(jià)值。”新晨

中國1979年刑法典分則中，侵犯公民人身權(quán)利的犯罪排列在第四章，前三章依次是反革命罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪，這反映了當(dāng)時(shí)的立法觀念與立法水平，無可厚非。在中國1997年新刑法典的修訂過程中，刑法學(xué)界也曾提出過應(yīng)當(dāng)將侵犯公民人身權(quán)利的犯罪適當(dāng)前置乃至放在首章的建議，但新刑法典未予采納，侵犯公民人身權(quán)利的犯罪依然置于刑法分則第四章，前三章依次是危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪。我認(rèn)為，把侵犯公民人身權(quán)利的犯罪之位置適當(dāng)前置，既是為了強(qiáng)化和突出刑法對(duì)公民基本權(quán)益的重點(diǎn)保護(hù)，也是有充分的立法根據(jù)的。因?yàn)橹袊?982年憲法中，第一章總綱之后，第二章便是公民的基本權(quán)利。因此，建議中國國家立法機(jī)關(guān)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)調(diào)整刑法典分則的體系，可以考慮把侵犯公民人身權(quán)利的犯罪置于首章，至少可以置于現(xiàn)行刑法典分則第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪章之前。因?yàn)橐粋€(gè)國家和社會(huì)的主體與基礎(chǔ)是公民，公民基本權(quán)利的法律保護(hù)，其重要性當(dāng)然應(yīng)當(dāng)居于國家對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)之上。

最后，應(yīng)當(dāng)充分肯定，中國1997年的新刑法典在刑法改革中已經(jīng)較多地關(guān)注了刑法的人權(quán)保障并在此方面取得了顯著的進(jìn)步，這是中國依法治國方略在刑事法治方面的重大進(jìn)展，其付諸實(shí)施必將有力地促進(jìn)中國人權(quán)的法律保障和中國社會(huì)的文明進(jìn)步！同時(shí)，我們相信，中國現(xiàn)行刑法典在人權(quán)保障方面尚存在的缺陷與不足，也必將隨著中國社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步與刑事法治的繼續(xù)改革，而逐步得到彌補(bǔ)與完善。