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【內容提要】刑法意義上的社會危害性不是行為的固有屬性，而是社會主流群體作出的一種負價值評價。應該把社會危害性理解為一種有層次的矛盾結構關系，除了其自身的矛盾結構關系以外，還與其對立面即非社會危害性因素構成外部矛盾結構。社會危害性作為一種理念存在我國刑法中，從應然和實然的不同層面對刑事立法和刑事司法起著理論基礎和技術指導的功能。在罪刑法定原則下，社會危害性并非判斷犯罪成立與否的標準，與罪刑法定原則相沖突。

【關鍵詞】社會危害性矛盾結構功能罪刑法定

一般認為，犯罪是一種危害社會的行為，即具有社會危害性。在我國刑法中，社會危害性被認為是犯罪的本質特征而特別加以強調。長期以來，社會危害性理論在我國刑法中占據著相當重要的地位。1997年刑法頒布以來，由于罪刑法定原則的刑事立法化，社會危害性的地位受到了批判和質疑。但是，我們并不能因此一邊倒的一概予以否定，畢竟我國刑法體系并非進行了根本性的變革；當然，我們也不能一味地固守，必須正視罪刑法定原則的確立對社會危害性在刑法中的地位和作用的影響。因此，我們應該重新審視社會危害性的命運。筆者以為，1997年刑法，尤其是罪刑法定原則的確立，更加注重理性和人權保障；但社會危害性在刑法中仍然有其存在的理由。本文將從社會危害性的性質歸屬和矛盾結構入手，討論其在刑事立法和刑事司法中的功能性蘊涵。

一、社會危害性的性質歸屬及其矛盾結構

（一）社會危害性的性質歸屬

刑法意義上的社會危害性，一般是指客觀危害和主觀惡性相統一的危害，其載體是人的行為，以行為的存在為前提，“行為是由意志支配的（有意的）人的態度，它在外界產生特定的后果，這一后果要么僅僅是一種身體運動（行為犯），要么是造成外界的某種結果的一種身體運動（結果犯）”。按此理解，行為的屬性主要包括：（1）是自然人的動作，表現為身體肌肉的收縮或靜止；（2）受行為人意識和意志支配；（3）對其所依存的時空環境總會產生一定的自然作用力。它們是行為自身固有的、天然的、不以認識主體意志為轉移的一種內在規定性。社會危害性依附于行為而存在，但并非是孤立的行為本身所包含的現實。“人的任何一個行為，本身都無所謂無辜或有罪”（布律爾語）。社會危害性只是反映著與行為主體相對立的社會主流群體基于自身的利益對行為給社會造成的客觀后果的“惡”的價值評價。實際上，“自然的東西自在地是天真的，既不善也不惡。但是一旦它與作為自由的和認識自由意志相關時，它就包含著有不自由的規定從而是惡的。”雖然對任何行為的意義的認識都不能撇開特定的社會利益現實，但行為的固有屬性同行為所依附的社會利益現實終究不屬于同一范疇。行為的固有屬性不會因時空的變換而改變，而對行為的價值判斷則因評價主體和價值標準的不同和時代的變遷而變化。可見，社會危害性非行為本身的一種固有屬性，而是一種價值判斷。至于人們往往會把社會危害性看作是行為的屬性，則大概在于生活中的人們往往把自己的利益感受，自己的善惡評價強加于客觀事物上。

基于價值判斷的范式過程，我們不難得出社會危害性是客觀性和可知性，穩定性和變異性相統一的結論。這里的客觀性是作為認識對象的客觀實在性，即社會危害性作為一種事實，從本體論的角度來看是不依賴于人的意志而存在。又因為凡是客觀的東西，人們就能夠認識它。人們包括立法者通過行為及其與社會利益現實的沖突能夠認識這種社會危害性。立法者就是基于這種認識從而把具有一定社會危害性的行為納入犯罪圈。可見社會危害性是客觀性和可知性的統一。由于社會危害性是社會主流群體以一定的善惡判斷標準作出的評價。因此，總的來說行為社會危害性的有無及大小在一定的歷史時期是穩定的。但這種穩定性并非鐵板一塊，而是相對的。“社會危害性及其程度，總是與一定的社會政治經濟形勢密切相聯系的。換言之，社會的政治經濟形勢對行為的社會危害性及其程度有著直接的影響。”隨著社會的進步和文明的發展，一種從前被認為具有社會危害性的行為可能會因人們自身觀念的改變而被認為是正常的行為。當然，也有可能將以前沒有認識或不認為有社會危害性的行為而被認為是相當的“惡”。總之，社會危害性并不是一個與人的認識和評價活動無關的，彼岸的，絕對的東西，而是一個以社會相當性評價為基礎的相對穩定的東西。

（二）社會危害性的矛盾結構

盡管對于犯罪的本質學者們有不同的看法，但“社會危害性是犯罪的本質”則是一個公認的命題。犯罪本質的哲學基礎即“本質是一種關系”，且是形式與實質的矛盾關系。矛盾存在于一切過程中，并貫穿于一切過程的始終，矛盾即是事物，即是過程，也即是思想。否認矛盾就是否認了一切。社會危害性本身也是一個矛盾體。“但遺憾的是，‘矛盾’這一辨證法的核心卻未能在犯罪本質特征的研究中得到充分體現，甚至被忽視了。長期以來，我國刑法學界對犯罪本質特征的理解是單一的，純粹的社會危害性”，“看不到犯罪本質特征所應當具有的內在矛盾性”。唯物辯證法認為矛盾即是對立統一；事物內部矛盾雙方與外部事物矛盾之間既對立又統一的辨證關系是事物最本質的聯系。要全面認識社會危害性的本來面目，不僅要搞清其自身內部的矛盾結構，以及與犯罪的其他特征之間的矛盾關系，還要從犯罪的高度認識于社會危害性之外并同社會危害性對立的因素。

筆者贊成將社會危害性理解為主客觀要素的統一。即是行為的客觀危害性和通過行為所表現出來的行為人的主觀惡性，二者統一于危害行為。如果只有主觀上的罪過，而沒有實施具有一定危害性的行為，或者，雖然有客觀危害行為，但無罪過心理支配則都沒有犯罪的社會危害性。從這個意義上將，筆者認為將社會危害性僅僅理解為是對法益的侵害是不準確的。法益侵害是一種客觀事實，而犯罪必須與行為人的主觀相聯系，法益侵害這一單一的客觀事實不足以全面說明犯罪。“犯罪的社會危害性是一個內涵十分廣泛的范疇，它既體現著主觀的內容，又具有客觀屬性。”

另外，社會危害性與刑事違法性和應受刑罰懲罰性也表現為犯罪特征之間的矛盾結構。如何正確認識這種矛盾結構直接關系到對我國刑法中犯罪概念的態度，也關涉到社會危害性的命運。筆者以為，對我國現行刑法犯罪概念應從實然和應然的角度來認識。依照犯罪概念，犯罪的成立是形式與實質的統一關系，這是一個應然狀態，即要成立犯罪，必須具有社會危害性并為法律所規定而應受刑罰懲罰。但從實然層面上看，社會危害性與刑事違法性并不總是絕對一致。但這種沖突也不是絕對的“害”。矛盾往往是解決問題的起點和鑰匙。于刑事立法而言，刑事違法性對立法者起著一定的指引作用；于刑事司法而言，只要具備刑事違法性的條件并不一定能解決好定罪量刑，社會危害性在這個過程中起著限制和解釋功能。這個問題留待后文論述。總之，“立法中的犯罪概念體現為一個從犯罪的本質特征（或社會屬性）到犯罪的形式特征（或法律屬性）的過程，而司法中的犯罪概念體現為一個從犯罪的形式特征（或法律屬性）到犯罪的本質特征（或社會屬性）的過程。無論哪一個過程，犯罪概念都應當是本質特征（或社會屬性）與形式特征（或法律屬性）的統一。”

至于社會危害性與其對立面之間形成的矛盾關系，筆者將其稱之為社會危害性的外部矛盾結構。社會危害性作為犯罪的本質，并不是孤立的、唯一的、不受任何其他因素限制的。它是在與其他因素的矛盾斗爭和相互作用中決定犯罪的。社會危害性的對立面是非社會危害性因素，這些因素對社會危害性不僅起限定作用，而且有一定的排斥作用。但是在社會危害性的外部矛盾結構中，占支配地位，起主導作用的仍然是社會危害性。它是行為被規定為刑法上的犯罪的直接根據，貫穿矛盾發展變化的始終，正面和最終決定犯罪的性質。社會危害性的對立面則包括各種因素，如人權保障因素，公平正義因素，預防效果因素，司法成本因素，手段選擇因素等等，這些因素本身并不成為某種行為在刑法上被規定為犯罪的根據或理由，它們只是社會危害性的限定因素。沒有社會危害性就沒有犯罪，但沒有某一個社會危害性的限定因素照樣可以有犯罪。