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第一篇：刑事訴訟非法證據排除規則完善措施

摘要:

刑事訴訟非法證據排除規則是指在刑事訴訟中對非法證據進行甄別、認定和排除的證據規則。根據現行法律及司法解釋，非法言詞證據的排除已經明確，但非法實物證據的排除還有待明晰。2010年實施的“兩個證據規定”標志著我國初步構建起刑事訴訟非法證據排除規則。2012年修正的《刑事訴訟法》引入了人權保障理念，以法律形式規定了刑事訴訟非法證據的排除。當前，刑事訴訟非法證據排除規則存在非法實物證據的排除缺乏可操作性、非法證據排除的啟動程序不夠合理等問題。本文認為，應當通過明確規定非法實物證據的排除、設立非法證據排除專門法庭、實行訊問過程強制錄音錄像等措施進一步完善我國刑事訴訟非法證據排除規則。

關鍵詞:

刑事訴訟;非法證據;排除規則;完善

懲罰犯罪、保障人權、維護穩定是刑事司法的價值追求和功能所在，證據運用是刑事案件審理的重要內容。排除非法證據是刑事審判證據規則的題中應有之義。實踐證明，非法證據排除規則是杜絕冤假錯案的有效藥方。十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“嚴禁刑訊逼供、體罰虐待，嚴格實行非法證據排除規則。”這彰顯了非法證據排除規則在法治國家建設中的重要地位。本文結合我國刑事訴訟非法證據排除規則的發展現狀和存在問題，對非法證據排除規則的完善進行初步探討，以期推動刑事訴訟制度進一步法治化。

一、我國刑事訴訟非法證據排除規則發展現狀

(一)2010年施行的“兩個證據規定”構建了非法證據排除規則

2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《辦理死刑案件規定》)和《排除非法證據規定》。《辦理死刑案件規定》規定了刑事訴訟證據裁判、程序法定、證據質證等基本原則和主要規范以及各類證據的收集、審查、判斷和運用。《排除非法證據規定》第七條規定了訊問人員或者其他人員經依法通知出庭作證的情形，這為舉出證據的司法機關解釋說明證據的合法性和可采性提供了依據。“兩個證據規定”對政法機關統一思想認識，準確貫徹執行黨和國家刑事法律政策，充分發揮懲罰犯罪、保障人權的功能具有十分重要的意義。

(二)2012年修正的《刑事訴訟法》明確了非法證據排除規則

《刑事訴訟法》第五十條標志著我國已經確立了任何人不被強迫自證其罪原則。該條規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”由此可以合理推導出這一結論:包括訊問人員在內的任何人不得強迫任何有罪、無罪的人證實自己有罪，違反該規定而獲得的任何人證實自己有罪的證據即應排除，不得作為定案的依據。從《刑事訴訟法》第五十四條規定來看，非法物證、書證的排除存在于整個刑事訴訟全過程，這就加大了保護犯罪嫌疑人、被告人權利的力度。《刑事訴訟法》第五十八條規定:“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”這對于防止違法取證和充分保障犯罪嫌疑人、被告人人權具有重要意義。

二、我國刑事訴訟非法證據排除規則存在的不足

(一)非法實物證據的排除缺乏可操作性

目前，法律和司法解釋關于非法實物證據排除的規定彈性過大，可操作性不強。非法實物證據是指“不符合法定程序取得的物證、書證”，排除的范圍是“可能嚴重影響司法公正，且不能補正或者作出合理解釋的”。首先，對非法實物證據的范圍規定得過于狹窄，實物證據除了物證、書證，還有勘驗、檢查筆錄和視聽資料等，如果只排除非法取得的物證、書證，必然導致其他類型的非法實物證據成為“漏網之魚”。其次，“可能嚴重影響司法公正”這一附加條件過于苛刻，據此，影響司法公正程度較輕的實物證據即便是非法取得的，也不在排除范圍內，而且哪些情形“可能嚴重影響司法公正”也未明確。再次，即使非法取得的實物證據“可能嚴重影響司法公正”，只要能作出“補正或者合理解釋”，就具有可采性。

(二)非法證據排除的啟動程序不夠合理

《排除非法證據規定》第六條規定:“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。”《刑事訴訟法》第五十六條第二款規定:“當事人及其辯護人、訴訟人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”如果被告人有能力掌握涉嫌非法取證的具體“線索或者證據”，刑訊逼供、誘供等非法取證行為就不大可能得逞;如果被告人沒有能力掌握涉嫌非法取證的“線索或者證據”，那么，即使發生了非法取證行為，被告人往往也拿不出證據來。

三、進一步完善我國刑事訴訟非法證據排除規則的對策與建議

(一)明確排除非法實物證據

考慮到懲罰犯罪與保障人權的刑事司法功能，應當明晰非法實物證據的內涵、外延及其排除程序。根據任何人不得因違法行為而獲利的法律原則和存疑有利于被告的刑事司法原則，應當規定非法實物證據是指違法獲取的、以其有形物質形態證明事實的證據，并規定實物證據收集的合法性存在爭議、無法確定時應當對其予以排除，但對犯罪嫌疑人、被告人有利的非法實物證據除外。這樣既能統一對非法實物證據的認識，又能規范非法實物證據的排除，對于限制和懲罰違法取證行為具有重要作用。

(二)設立非法證據排除專門法庭

為防止非法證據先入為主、不經預審直接進入庭審，污染法官對事實的判斷，建議設立專門的非法證據排除程序，實行非法證據前置審查。改革法院內設機構，新設非法證據排除庭，專門負責審查、排除各類訴訟中的非法證據，尤其是刑事訴訟非法證據。非法證據排除程序不是刑事訴訟當然的必經程序，需要由被告人或者其辯護人以及其他當事人在庭審前法定期限內依法申請才能啟動，未在法定期限內依法申請的，案件所涉證據直接進入庭審。在庭審中，當事人再行申請排除非法證據的，則不予準許，但人民法院或者人民檢察發現非法證據的，應當及時啟動非法證據排除程序。這就可以督促當事人及時行使自己的訴訟權利，也是刑事訴訟效率價值的體現。對于依申請的非法證據排除程序的啟動，筆者認為，申請人提供的線索或者證據不要求確實充分，只要提供當事人力所能及的證據并有基本的指向即可，如偵查機關的名稱、地點等。非法證據排除庭只就非法證據是否存在及應否排除做出裁決，參與非法證據審查的法官不得參與之后的庭審。

參考文獻：

［1］王德成．非法證據排除規則運行情況實證分析［J］．山東審判，2016(1)．

［2］肖凝．刑事訴訟法修改實施對刑事偵查工作的影響［J］．社科縱橫，2016(4)．

［3］畢惜茜．非法證據排除規則與取證合法性審查［J］．國家檢察官學院學報，2016(2)．

［4］王硯琳．淺析非法證據排除規則—重復供述的甄別與否［J］．法制博覽，2016．04．

［5］田勇軍，任紅梅．庭前會議中非法證據排除若干問題探討［J］．公民與法，2016(3)．

作者:孟俊濤 單位:中共阜陽市委黨校

第二篇：刑事訴訟中證據的法律性探討

摘要：

證據是法律中的專用術語，從字面意思可以可看出它就是證明的案件事實情況的根據。證據猶如案件的生命，因為證據決定案件能否成立，決定著訴訟的結果，同樣決定著訴訟的繼續還是結束。隨著社會主義法治理念的確立，在刑事訴訟的各個環節中，要正確的收集、審查判斷和運用證據，努力實現刑事訴訟的任務，做到準確懲罰犯罪不放縱犯罪，不冤枉好人，維護受害者的權利，保障憲法賦予公民的基本權利，正確地執行刑法法規，實現刑法懲治犯罪的效力。所以，在刑事訴訟中，無論是案件的偵破還是起訴、判決，所有的一切決定都要建立在具有充分、確鑿的證據基礎上，如果缺少證據，或者證據不充分、不確實，那么刑事訴訟就難以繼續進行。由此可見，證據問題是司法人員進行辦案活動的核心和基礎。

關鍵詞：

證據；刑事訴訟；法律性

現在我國越來越注重對證據法學的探討，我國當前的證據制度是以馬思主義基本論為基礎進行研究的。按其固有的客觀規律，我們依據證據所證明的對象不同，將其劃分為訴訟證據和非訴訟證據。訴訟證據，是在訴訟活動中法院用來認定案件事實的依據，證明案件真實情況或者能夠證明案件真實情況的客觀真實的材料。

一、刑事訴訟中證據法律性的概述

我國的刑事訴訟是指國家專門機關在當事人以及訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追訴犯罪，解決被追訴人刑事責任問題的訴訟活動。刑事訴訟證據的法律性是對客觀事實的反映，是對馬克思主義的理論的踐行，刑事訴訟證據的收集固定，內容形式，審查運用，都具有法律性。公安機關、檢察院、法院在刑事訴訟活動中查實和證明案件事實真相，就必須依靠證據，遵循事實規律。而要通過證據查明案件真像，研究刑事訴訟證據的法律性就必須基于刑事訴訟活動而展開。刑事訴訟的過程主要有：立案、偵查、起訴、審判、執行五個階段。同時《刑事訴訟法》第六條明確指出，人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟時，必須堅持要以事實為根據，以法律為準繩。

（一）刑事訴訟中證據的概念

證據是證明案件事實的依據，或是與法律事實有關的事實存在與否的根據，經過查證屬實，符合法律規定，最終被法院用作定案根據的材料。訴訟證據是審判人員、檢察人員、偵查人員等依照法定的程序收集審查核實后能夠證明案件真實情況的根據。我國三部訴訟法典都對證據進行了敘述，包括證據的各方面內容，使用時的各種注意事項，甚至于證據自己本身都做出了詳實的規定。從對證據種類的規定中，就可以說明了訴訟證據就是根據法律而存在變更的，根據法律的消失而消失的，它具有法律性，不是主觀臆斷的。

（二）刑事訴訟中證據的特性

刑事訴訟中的證據為了能夠達到其可以證明案件事實的作用，法律對其做出了些強制約束，有以下三個特性：

1．真實性，是說證據應該是真實的，符合客觀要求的，不能摻雜我們主觀臆斷的內容。

2．關聯性，指根據必須與案件待證事實有實質聯系，要防止不當、無關的證據進入法庭，干擾影響對案件事實的認定。

3．合法性，也叫法律性，是指證據作為開庭時所使用的刑事訴訟證據要通過法律的強制性規定的檢查，符合法律法規對它強制性規定的內容。在這三個特性中，證據的合法性問題也就是法律性是證據證實性和關聯性的基礎，它將他們緊密的聯系在一起。所講證據的合法性，是指訴訟法上的證據所具有的法律規定的性質，它是由法律認定的，這種法律的認定就是證據的合法性。它的合法性是包括有它要合乎訴訟法律法條中規定的有關于它原則性的規定，以及合乎訴訟法中對它強制性規定的一些必要的內容。可從實踐得出，假如不重視證據的合法性，讓有問題的證據充當了有用證據影響到對罪行的判定，會對辦案質量產生影響，不能體現訴訟正義。

（三）刑事訴訟中證據法律性的表現

刑事訴訟活動實際上是用證據認定案件事實的過程和正確適用法律的過程的統一，是依法對犯罪嫌疑人、被告人作出是否追究刑事責任的處理。刑事訴訟中要求的證據是能夠證明案件事實，它們必須經查證屬實排除虛假性后才能在訴訟中使用，這是刑事證據具有法律性的基本表現。

1．提供證據收集證據的主體需要合乎強制性規定。通常所說的收集調查刑事證據的主體基本上說的是提供證據的人或單位組織，調查取證的人或單位組織它提供了在刑事訴訟中的主要證據，主要是指國家授權的機構和人員，包括公安機關機構人員，檢察人員。還有就是目擊者，他們將看到的案件經過如實報告給有關當局，有助于幫助案件的偵破，那么這個人就叫做目擊證人，還有公民將與自身案件情況的相關聯的能用來證明案件的有用的，講述真實情況的材料提交給有關司法當局。法律明確指出凡是看到案件發生經過，了解案情的公民都應該主動向相關司法機關描述案件事實，這是身為公民的責任和義務。在刑事訴訟中證據的內容形式主要是犯罪分子自己如實的供述。還有在執法機關調查時，不論是犯罪分子、被害人還是目擊證人都要將自己掌握的案件相關的證據交給辦案人員司法機關，配合調查的進行。

2．在刑事訴訟中證據的提供收集和審查都是要遵循法律法規規定的程序和要求。證據的法律性要求在刑事訴訟證據的收集，保全，判斷，驗證，核實中，這一系列過程都要符合訴訟法的要求，應按照法定程序進行，證據集合時間的法定期限內完成，證據保全也需要一定的條件。司法人員應嚴格遵循訴訟法條中陳列的要求的程序收集證據內容，收集來的證據一定要通過相關機關的驗證，并且這些得來的證據資料一定要沒有程序上的和內容上的不合法內容，才能夠作為案子的破獲案件的依據，才能最終利用這些證據使罪犯伏法認罪得到相應的懲罰。由此得出，一切用違法的方法收取的材料，一切不合規定得來的證據都不能作為案件的證據使用，這就是我國的非法證據排除規則。

3．證據的內容合法。在作為證據是用的各種物證，書證，認證中，不論其是什么樣的形式變現出來的，其作為證明案件事實依據呈現的，所要表達的意思要合法。對于一個案件我們想要證明它是合法的就要用合法的材料內容來證明其合法性，否則就說明它是錯誤的，不能叫做證據使用。例如，視聽資料已經作為我國證據類型，這是國家面對科技發展而對我國法律進行的改善，但是視聽資料極易利用技術進行作假還不容易識別，有可能會出現虛假證據，影響到案件的最終審判結果，是犯罪分子逍遙法外或者是清白的人含冤入獄。所以國家還需要對這些進行約束，杜絕造假。經查證資料不符合訴訟法強制性規定的條款的證據，不能充作刑事案件的證據參加訴訟的開庭的。

4．證據想要發揮其應有的效率就需要有合乎法規規定的客觀載體作為表現形式。只有通過立法明確規定的證據形式，才能被證明主體用來作為反映表達案件事實的手段和方法。我國對證據的具體形式進行了強制性的規定，就是證據的八種表現形式，超出這些類型的資料就不能作為呈堂證供來使用。例如在物證中規定了哪些物件可以用作證據，雖然種類很多但是不并不是所有的物都可以作為物證，一般是指對案件有具體關系，在案件的發生經過中所觸及的物。對于被害人的稱述要同犯罪嫌疑人交代的案發時間、地點、經過、細節內容基本符合，這樣才能判定這是同一件案件。如果雙方稱述不一致，辦案人員就需要對案件重新查證尋找疑點，不能放過一個壞人更不能冤枉一個好人。無論在理論上和司法實踐或學術界都是證據一切合法形式具有法律性質的證據作出一個統一的認識的主要內容。

二、我國刑事訴訟中證據法律性的運用

（一）我國刑事訴訟中證據法律性運用的現狀

在過去刑事案件破案中，偵查員更多地依賴他們自身經驗和觀察對罪犯進行懷疑，然后根據懷疑的對象調查人員通過犯罪嫌疑人的口供尋找其他證據來支撐起證據鏈條，已達到表面的證據充分足以審判。雖然我國在法律中明確要求禁止使用刑訊逼供，但刑訊逼供在實踐中屢禁不止，這與我國重口供的現象是分不開的，沒有口供案件就無法完成偵破，無法提起訴訟。新刑事訴訟法的修改著重強調了證據的法律性，明確規定了非法證據排除規則。從規定中，我們可以得知法律中規定的非法取證的手段并沒有都在法條中做出細致規定，只是規定了一部分。像通過引誘、欺騙等方法取得的證據是否在非法證據排除的范圍之內，我們還不能從法條中得到明確的解答。雖然是國家的立法規定但是我們仍然要結合實際辯證的看待它。酷刑所規定的非法證據排除法的折磨之中，但它是什么意思明確，什么樣的行為叫做折磨，如何界定酷刑，需要加以解釋，以取得一致的司法實踐。第五十四條同時規定了非法實物證據可以通過補正或作出合理解釋的方式成為合法證據，這是對于傳統的證據理論的突破和革新。但是，通過此條款可以看出，物證、書證在不合法定程序、可能嚴重影響司法公正、且不能補充或作出合理解釋的情況下才能對該證據進行排除，由此可見，對非法實物證據的排除設置了很高的“門檻”，而且僅對書證物證做出了規定，證據還有六種類型未加以要求。因此，這就給法官在司法實踐中較大的自由裁量權，可能會導致需要排除的非法證據未排除，或者非法性無法確定但是卻對案件有重要影響的證據反而被排除。由于在我國當前部分司法實踐存在著重懲罰、輕保障，非細致的規定可能會使法律規定流于形式，起不到應有的作用。

（二）我國刑事訴訟中證據法律性運用的重要性

在過去的司法實踐中總是會出現像佘祥林一樣的冤假錯案，證據沒有得到有效的運用，取而代之的踐踏人權喪失公平公正性的嚴刑逼供，這樣忽視證據的法律性本身就是嚴重的踐踏法律行為，也造成了司法資源的浪費。由于我國司法實踐的現狀，法律的完全貫徹會執行還有一些難度，一些執法人的法律意識不強，不能完全按照規章條例執法，就產生了部分對刑事證據的認知、檢查驗證的錯誤做法，導致非法收集的證據未能被查出成了判案的關鍵部分，進而造成的錯案、冤案，所以認識到證據的法律性的就變得十分突出。確立正確和先進的刑事證據理念，明確收集證據的正確途徑，明確什么樣的事實材料可以作為刑事訴訟證據，防止主觀性和任意性，這對保證正確、合法、及時地處理刑事案件，杜絕冤假錯案，保障公民的基本人身權利，防止司法權力的濫用，維護司法秩序，建設社會主義法治國家具有影響意義。強調證據應該有法律性，是由訴訟本身的特殊性決定的。刑事處罰是關系到一個人的自由和生命狀態的活動的權利，需要司法人員認真謹慎的作出決定讓大家感受到證據的能力。因此，證據必須受到一定的法律限制，需要法律程序的證據。

參考文獻：

[1]何家弘．外國證據法學．法律出版社．2003．

[2]中華人民共和國刑事訴訟法．中國法制出版社．2013．

作者:李芳 單位:島大學碩士研究生

第三篇：刑事訴訟中電子證據鑒證的問題研究

摘要：

隨著信息時代的到來，計算機技術、手機、等電子設備廣泛應用在社會的各個領域，與我們的生活工作息息相關。而利用計算機、智能技術犯罪的案件也越來越多，因此在司機實踐中涉及電子證據的案件也越來越多：QQ、微信聊天記錄、電子簽名，或者利用計算機盜取用戶信息等行為，這些在庭審的時候都可以作為重要證據。然而，電子證據有它自身的特性，這種特性對原有的證據制度也造成了一定的沖擊，從而影響到案件的判決，本文主要從電子證據的概念特點以及證據能力審查等幾個方面進行探討。

關鍵詞：

刑事訴訟；電子證據；鑒定

2012年新的刑事訴訟法將“電子數據”列為了法定的證據種類之一,這也表明電子證據正是獲得了法律的認可。如果案件審理時，證據無法引入訴訟中，它就沒有任何價值。因此，通常法院在審理判決案件的時候，法庭首先要確認證據必須真實可靠。鑒證其實就是對審查證據的真偽，它也是證據采用的第一道屏障。只有確認了證據的真實性和同一性，法官才會采用證據。與傳統的證據相比，電子證據存在不少缺點：比如它容易被復制破壞或者被偽造篡改。電子證據的這種特性對鑒定電子證據的真偽造成了一定的難度，證據的真實往往會成為法庭上爭論的焦點。

一、刑事電子證據的概念

電子證據有兩種不同的定義，廣義上的電子證據指的是凡是一切能夠證明案件真實情況的材料，主要以電子、電磁、數據等有關的技術形式，具體包括有電子郵件、QQ聊天記錄、微信聊天記錄，還有網上電子交易記錄等；狹義上的電子證據電腦、手機或者其他電子儲存器設備等外部介質，主要以數字或者數據信息形式，或者電腦在運行操作過程中，使用者會產生一些信息，電腦會將這些信息自動保存并記錄下來。電子證據除了計算機以及計算機系統中產生的圖片、文字、視頻等內容之外，還有電子設備產生的內容也可以作為電子證據，比如數碼相機和手機產生的內容。隨著科技的發展，電子證據的形式也越來越多，所以一般情況下電子證據應該指的是廣義上的刑事電子證據應該是能夠證明刑事案件真實情況的一切數據和信息材料，主要以電子技術、數字技術、光學技術等形式存儲在電腦或者其他電子設備中。目前，根據不同的技術手段和傳播媒介，可以將電子證據劃分為四種類型。第一種是使用現代通訊設備時，留下的語音、文字、符號等電子證據，常見的有電話錄音、短信內容、電報、傳真資料等；第二種是計算機技術應用中的電子證據，比如個人視頻、文件、音頻等；第三種是網絡應用中的電子證據：有QQ聊天記錄、微信語音視頻、電子郵件、電子消費記錄、銀行轉賬信息等；第四種就是電影電視中的電子證據，比如DVD光盤、電影膠片等。

二、刑事電子證據的特性

電子證據的出現時現代科學技術發展的結果，作為一種新型的證據刑事，電子證據與傳統證據不同，有著自身的特性。

（一）客觀真實性電子證據

一般存在于計算機、網絡、手機等電子設備中，這些電子設備在操作的時候，電子設備在運行的時候，使用者在操作的時候會留下使用的痕跡，電子計算機還會記載使用者的文字、語音等相關信息。這些都是客觀記錄了案件的真實情況。是作案的第一現場。

（二）隱蔽性計算機、手機等電子設備的數據

信息不是原本系統就存在的，而是使用者在操作的過程中，產生了文字、圖片、語音等信息，這些信息的生成完全依賴于電腦、手機等電子設備，數據信息一般由電子設備的操作系統在后臺運行，因此具有隱蔽性，不容易被人發現。特別是電子證據形成以后，使用者還可以利用操作系統對數據信息進行修改，有時候使用者本人都無法發現變化，因此這直接影響了電子證據的證明力度。

（三）易篡改性電子證據

一般是以數據的形式存儲在計算機、手機等電子設備中，它的穩定性差。可以被人輕易修改或者刪除，而不被人發覺，只有在專業的技術人員手中或者經過特殊的修復手段才能恢復。

三、刑事訴訟中電子證據的合法審查

電子證據只有經過查證與鑒定才能作為定案的證據。在審查和鑒定證據的時候，要考慮到證據的三個特性：合法性、真實性、關聯性。本文主要探討電子數據的合法性。電子證據的合法性也就是證據的法律性，是有效證據的基本特性質疑。一般而言，證據的合法性必須要求證據主體、取證程序和取證方式以及證據的形式是在法律規定的范圍內進行的。刑事電子證據的合法性要求電子證據是在法律范圍內取得的事實證據材料。刑事訴訟案件中電子證據的合法性一般取決于取證主體和取證程序。

（一）取證主體

我國《刑事訴訟法》第50條規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。根據《刑法》規定，我國的電子證據收集主體主要是偵查人員、檢查人員、審判人員。與傳統證據相比，電子證據有其自身的特性，這些特性對我們的辦案人員提出了更高的要求，在收集證據的時候，取證主體必須自身懂得計算機技術并熟悉取證流程，否則在取證的時候可能會因為取證主體造成證據的損毀。這樣的話，調查人員不僅找到證明犯罪嫌疑人犯罪的證據，而且有可能因為操作不當，損壞了電子證據，破壞了證據的合法性和完整性，影響到司法機關的判決。這個方面最典型的例子，應該是2016年1月8日北京市海定區法院開庭審理深圳市快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利的案件。在公訴方認為深圳市快播科技有限公司CEO王欣以及4名公司高管明知傳播淫穢物品牟利是違法行為，卻依然采取放任的態度，深圳市快播科技有限公司傳播淫穢物品的行為已經超出了“情節特別嚴重”按照《刑法》第363條規定及最高法、最高檢所出臺的司法解釋，應該判處王欣有期徒刑10年以上或無期。然而，在庭審的時候，辯方律師質疑公訴方提供的“鑒定結果是否合法”“搜索結果是否能證明深圳市快播科技有限公司涉嫌”等問題。此外，公訴方提供的審驗淫穢物品鑒定書簽名出現了問題，第二份和第三份鑒定書是兩個人的簽名，但是簽名的筆跡顯示的是一個人，因此辯方律師質疑公訴方證人行為是否合理？此外，北京市公安局治安管理總隊鑒黃民警丁某出庭作證的時候表示，他所鑒定的這些涉黃視頻并不是直接來自于深圳市快播科技有限公司的服務器，而是存儲在一塊硬盤里面，硬盤是一名技術人員交給他的，硬盤里面視頻是從一個服務器上面拷貝下來。因而，辯方律師提出質疑，服務器的硬盤是否是深圳市快播科技公司原來被查封的服務器硬盤，硬盤里面的淫穢視頻文件是否有增多？庭審后，很多人質疑公訴方在調查的時候，沒有按照法定程序進行。2014年4月22日，深圳市快播科技有限公司因涉黃被調查，在電子取證的時候，公安機關沒有委托網監部門協同檢查，包括四臺服務器的物理特征，電子數據的數量生成時間以及進行登記和封存的記錄；鑒定前，應對電子數據進行復制。導致在庭審的時候，辯護方律師質疑公訴方證據的合法性。下圖是快播庭審現場。

（二）電子證據的取證程序

電子證據作為一種新型的證據類型，存在的時間比較久了，但是直到2012年修正刑法案的時候才確定它的法律地位，因此發展的時間時間段，它的取證程序相對來說不夠完善，涉及到電子取證的條例比較少。電子數據和視聽資料一般都是以電磁等形式存儲在計算機、手機等電子設備上，而電子證據與傳統證據不同，一經篡改就能發現，但是電子證據篡改以后不容易被發現，必須經過專業的技術人員才能恢復相關的數據信息。電子數據和視聽資料在刑事訴訟案件中有一定的相似性，因此2012年新修訂的刑事訴訟法將視聽資料和電子數據放在同一個證據形式中。不過視聽資料證據作為傳統的證據，其收集證據方面，它的法律程序相對來說比較完善。因此在進行電子取證的時候，遇到無法明確或者找不到相應的法律依據時，可以按照視聽資料取證的程序進行取證，以免因為不當的取證程序和方法，造成證據的損壞，影響證據的合法性。電子取證時，一般遵循以下程序：

1．調查人員表明身份，到達刑事案發現場，辦案人員應該首先第一時間向現場的工作人員亮明身份并出示工作證明、搜查證書等相關證據。

2．收集電子證據。當取證人員亮明身份以后，立即將案發現場保護起來，比如計算機電腦、收集、傳真機等相關的電子設備，并對這些數據信息進行備份，按照規定貼上標簽，以免造成證據的混亂。

3．在取證的時候，要注意保護電子證據的完整性，在收集證據的時候，要注意保護保護第一手資料，因此電子證據與傳統證據不同，它具有可復制性和易損壞等特點。保護原始資料，刑事訴訟案件一般是案情比較重大，因此證據對案件的判定非常重要。所有收集到的電子證據應該貼上標簽，著名信息的來源、編號以及查封的工作人員，對信息的情況要進行簡單的描述，比如電子查封電子設備的日期，經辦人是誰？設備中有哪些主要的數據信息？確認好這些信息以后，調查人員還要簽名確認，以防電子證據被篡改。

4．證據保存。對重要的電子數據信息必須備份，避免因為意外造成數據丟失，影響案件的判決。

四、刑事電子證據的證明力度

通過對電子證據的合法性真實性進行審查，確認電子證據的有效性。然后就要審查證據的證明力，也就是說證據對案情的密切度，與案件密切度越緊密，那么它的證明力度也越大。電子證據的關聯性關系到證據鏈的完整性。證據鏈的完整性指的是電子證據在取證、保管、運輸過程中證據鏈是否受到污染，證據是否受到損毀？收集到證據是否構成完整的證據鏈？這樣才能確保電子證據的公正和可靠，從而提高電子證據的證明力度。

五、結語

隨著科學技術的進步和發展，利用計算機網絡犯罪的刑事案件也越來越多，而電子證據在刑事訴訟案件中發揮著重要作用。但是在司法實踐中，電子證據的真偽往往成為斷案的關鍵事實，因此在司機實踐中，要把握住電子證據的特點，完善電子證據收集、提取、審查、鑒定等環節，提高電子證據證明力度，才能發揮出電子證據的作用，嚴懲犯罪分子，保證人民群眾生命財產安全。

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作者:陳林 單位:浙江溫州市甌海區人民檢察院

第四篇：刑事訴訟中電子證據運用的研究

摘要：

電子證據作為一種新的證據形式被加以確定,由于電子證據具有法律和技術雙重屬性，與傳統的證據相比，電子證據運用更具挑戰。本文對檢察機關在實務中對電子證據運用面臨的挑戰進行了具體分析,并提出相應對策。

關鍵詞：

電子證據；刑事訴訟；檢察機關；證據運用

隨著科技的飛速發展，電腦、手機等電子產品已經成為工作生活中必不可少的工具；短信、微信、QQ、電子郵件等社交工具已經取代傳統通信手段，成為人們溝通的重要媒介。技術的進步不僅促進了社會的發展，同時也促生了一些新的犯罪形式，如盜竊網絡虛擬財產、網絡詐騙、網上賭博、非法侵入計算機系統、利用網絡傳播淫穢物品、以及侵犯著作權等。科技改變了傳統犯罪形式，電子證據作為一種新的證據形式應運而生。我國三大訴訟法相繼將電子證據作為證據的一種加以確定，實現了立法上的重大突破，具有鮮明的時代性。中國人民大學的劉品新教授曾預言電子證據將成為證據之王，開啟電子證據時代。

一、電子證據的概念及屬性

電子證據，是一種能夠證明案件客觀事實的，以電子數據形式存在的證據材料。早在2009年，最高人民檢察院頒布的《人民檢察院電子證據鑒定程序規則》中闡述“電子證據是指由電子信息技術應用而出現的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物。”新刑事訴訟法將電子證據作為與物證、書證、試聽材料同等重要的一種予以確定，使電子證據的使用有了法定依據。新刑訴法釋義中將電子證據解釋為“電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據”，進一步明確了電子證據的內容。

（一）電子證據基本的法律屬性

電子證據具有法律和技術的雙重屬性，當證明案件事實的電子數據經過取證、舉證、質證、認證等過程提交使用時，普通的電子數據就具備了法律屬性，成為電子證據。電子數據并不是都能被當作訴訟中的電子證據使用，電子證據必須要符合證據方面的要求，具備證據的證據能力和證明力，即材料能夠被采集作為證據使用和對案件證明作用的大小。

（二）電子證據獨特的技術屬性

電子證據有多樣性，來源豐富，有多種表現形式。比如網絡傳播淫穢物品的案例中的淫穢視頻圖片，貪污挪用案例中的財務軟件，侵入計算機系統案例中的木馬病毒，以及更常見的各種電子文檔、網絡聊天記錄、電子郵件等。

1．電子證據具有電磁虛擬性。電子證據存在于硬盤、光盤、芯片等電磁介質之上，以0和1的二進制的排列組合進行存儲。存儲在電磁介質電子證據不能被直接認知，也不能被采納作為證據使用，需要通過技術和設備進行收集固定，并最終轉換成證據使用的形式，參與訴訟活動。

2．電子證據具有易損性。電子證據存儲于電磁設備上，會受到物理環境變化或自身物理介質故障的影響，易造成數據損壞，同時電子證據生成、傳輸、存儲、提取過程中容易被人為惡意刪除或者修改，表面數據不會呈現變化而使修改具有隱秘性，不容易被發現。

3．電子證據雖然容易被損壞，但仍有一定的可靠性。惡意修改刪除雖然能夠改變數據內容，但事實上數據的操作會留下痕跡，被電子設備記錄，即便證據被刪除，我們也可通過技術手段對電磁介質進行一定的恢復。

二、電子證據運用中面臨的新挑戰

（一）電子證據的真實性

不同于傳統證據“耳聽為虛，眼見為實”的認知概念，我們通常情況下既不能用肉眼來判斷電子證據是否屬實，也無法從其自身來判斷真實性。從認知角度，我們認可耳朵傳來的是傳聞證據，眼睛看到的是原始證據，但在電子證據面前，一切都不能被直接認知，必須借助一定的設備或介質呈現，這樣的證據是不是真實的證據，是電子證據不可回避的問題。

（二）電子證據的完整性

電子數據，盡管普遍存在的，但它不能直觀感知，難以捉摸，也可能廣泛地分散在不同位置。在采集過程中，這些電子數據本身具有分散特性，是否進行了全面收集而不是選擇性的收集也是影響證明力的一個重要因素。

（三）電子證據的合法性

電子證據在收集中存在是否侵權犯罪嫌疑人或和第三人合法權利的問題。電子證據往往離不開網絡，如果偵查人員搜查了被多人分享的網絡服務器或計算機系統，這既有犯罪嫌疑人的電子數據，也有他人電子數據甚至涉及個人隱私和商業秘密。如何平衡電子證據工作的開展與合法的信息數據的保護間的關系，是電子證據需要面對的又一個問題。

三、完善電子證據運用的建議

（一）建立電子證據制度體系

多數學者認為電子證據時代已經到來，但有立法，無規則，成為阻礙電子證據發揮他巨大作用并進一步發展的最大瓶頸。雖然現有的證據制度已有比較完善的規定，但鑒于電子證據自身區別于一般證據的特點，在實踐中并不能完全適用。我國現有的法律法規仍然缺少對電子證據提取、保存、流轉、審查、采信等電子證據運用方面系統、全面、細致的規定，少數規定依然散落在各式法律規定和司法解釋中。司法機關往往只能比照證據規則進行運用，司法實踐中經常出現不敢用、不好用、不知如何用的現象，導致一些重要的電子證據被排除在外，這不利于查明案件真相，作出公正的裁決。從立法方面亟需建立與電子證據配套的制度。法規制定在保障電子證據獨立的法律地位的同時，也應注重良好的可操作性，便于在司法實踐運中運用。可以將法律保障與操作規范分別規定，法律從法理上保障電子證據運用的合法性和合理性，操作規范從實踐規定電子證據運用中具體細節的規范與注意，完成電子證據理論與實踐全面完整的體系。

（二）完善電子證據調查取證規則

1．電子證據取證要規范化進行。對存儲電子數據的計算機設備和其他數據設備進行調查取證的行為必須符合法律規定。一旦在收集證據的過程中出現錯誤，都有可能導致電子證據失真或毀滅，從而難以恢復。因此除了偵查人員外,也應有相關技術人員協助,具體的證據收集行為也必須依照取證操作規范嚴格執行。

2．電子證據取證可考慮建立技術協助制度。針對電子取證過程中，軟件應用企業個人缺乏配合的問題，偵查機關有權請求電子數據管理維護的機構和個人,提供合理、必要的信息和技術援助,幫助獲得相關的電子證據。

3．電子證據取證應當劃定合理范圍。取證措施既要充分有效地收集證據,又要盡可能減少侵犯公民的合法權益,實現打擊犯罪與保障人權之間的平衡。因此,電子取證要設置必要的條件和保障措施,防止濫用電子證據調查侵犯公民的合法權益,對搜查的電子數據應當限制在一個合理范圍,對與案件無關的信息負有保密義務和及時歸還的責任。

（三）完善電子證據鑒定規則

電子證據技術鑒定，是關系電子證據對案件事實證明作用的重要司法活動。由于電子證據本身的專業性、復雜性，電子證據應由專業技術人員運用專業設備進行技術鑒定，減少技術問題帶給法律人員的困擾。首先，電子證據鑒定應注重提高證據的證明力，積極檢驗電子數據的來源、數量，確認電子數據的真實性。其次，對電子證據鑒定結論應做規范性說明，規定鑒定人就結論中電子數據的取證來源、鑒定過程、確認方法等進行解釋，對結論與證明事項進行論證，使檢察人員和當事人能夠充分了解。再次，檢察機關對電子證據的鑒定結果應加強審查，把好關，對疑問較大的證據可進行再次鑒定。

（四）完善電子證據采信規則

檢察人員對獲得的電子數據必須進行審查核實，確認電子數據的真實性，進而作為指控犯罪的證據使用。由于電子證據的自身特點，要對形成、存儲、流轉、取證等所有環節真實性是否受到影響進行審查，非常困難，所以對于電子證據的真實性審查必須制定合理的判斷標準和推定的原則。這時可參照美國的方法，對電子證據的存儲設備的穩定性、電子證據取證保全的規范性、電子數據形成之后是否存在惡意修改等進行檢查，以推定電子證據的真實可靠。比如取證前存儲設備運轉正常，取證符合規范，沒有證據表明電子證據被篡改過，那么可推定電子證據是可信的。同時，電子證據的審查可以結合案件情況的進行綜合的分析，使用多個證據之間的邏輯關系進行推理、判斷，分析電子證據反映的內容和其他證據材料是否吻合，與案件的細節有無矛盾，進一步確定電子證據的真實性。

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作者:閆璐 單位:天津市河東區人民檢察院