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一、行政訴訟撤訴分析

（一）關于行政撤訴的內涵，在學界有共同認識，也有一定的分歧。兩方觀點的共同之處主要集中在以下幾個方面。一是撤訴提出的時間：需在裁判做出之前。二是撤訴的主體：行使撤訴權的主體應是原告或者上訴人。三是撤訴的結果：裁定撤訴后，本次訴訟終結。爭議之處主要有以下幾點。一是撤訴的性質。撤訴導致的是實體權利的放棄還是程序權利的放棄，到底是撤回起訴還是撤回訴訟請求？二是撤訴的廣度。究竟該撤訴是狹義上的還是廣義上的撤訴，對于撤訴主體是只有原告還是包含上訴人以及再審原告？撤訴的階段是存在一審，還是包含二審撤回以及再審撤回？三是撤訴的程序。撤訴必須經過法院準許還是可以由申請人自行撤回？

（二）撤訴的樣本現行《行政訴訟法》實施以來，一審的行政案件撤訴率一直居高。以浙江省永嘉縣為例，近5年的撤訴率有4年均在50%以上，遠遠超出民商事案件的撤訴率。由此可知，撤訴在行政訴訟中有著極其重要的作用，適用之廣、運用之多，對整個行政訴訟有著深刻的影響。但是，從立法本意看，行政訴訟的撤訴應與民商事訴訟的撤訴地位等同。

（三）撤訴的動因在民事訴訟過程中，撤訴的原因是訴訟的結果或者目標已實現或基本實現，或者訴訟結果或目標根本無法實現，或者認為沒繼續訴訟的必要。雖然也有法院以及其他力量協調的作用，但基本上是當事人自身的真實意思表示。然而，行政訴訟的撤訴沒有民事訴訟那么簡單，往往撤訴并非原告本意，或者撤訴不一定就是原告保證權利的最優選擇，可能是原告無奈，不得已而為之。因此，很多學者更傾向于行政訴訟撤訴有一部分屬于非正常撤訴，并不是其真實意思表示，可能是因為受到其他因素的干預或影響，導致當事人被迫撤訴。1.被告脅迫撤訴行政訴訟的被告為公權力的行使者，即使進入訴訟程序，相對被告而言，原告仍是弱勢群體，原告從長遠打算，可能會因被告的脅迫而違心撤訴，害怕贏一官司，輸一輩子。2.被告利誘撤訴行政機關不但不愿當被告，還怕敗訴，因此會想方設法，許以利益，動員撤訴；還可能雙方私下達成協議，但是協議內容可能存在一些違法情況，又缺乏相應的監督，可能會造成原告更大的損失。3.法院協調撤訴《行政訴訟法》第50條規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。在實踐中，法院綜合考慮，會以類似調解的方式對雙方進行調和，協調雙方矛盾，最終的結果是產生調解式撤訴，以調解為手段，以撤訴為目的，最終結案。4.成本考慮撤訴行政案件若久拖不決，最不利的影響在原告，相應的訴訟成本也會增加，若被告稍微讓步，原告可能就會接受，放棄訴訟，減少成本支出。

二、和解、調解制度的適用

（一）調解概念的解讀“行政訴訟不適用調解”主要的理論依據在于，行政訴訟的被告行使的是法律賦予其的行政權，行政機關依法行政是法律所規定的，其無法私自處分行政權力。因此，人民法院作為司法機關，在審查具體行政行為是否合法時，只能以事實為根據，以法律為準繩，合法則維持，違法則撤銷或變更，而不能適用調解。隨著中國特色社會主義建設的推進，構建和諧社會成為現階段的價值追求，調解成為法院的司法工作最重要的手段，“調解優先，調判結合”的工作思路逐步在法院的司法實踐中展開。在“大調解”的背景下，行政訴訟是否可以調解又引起學界熱議，不能調解再次遭受質疑。把調解的思路引入行政訴訟過程中，主要存在以下三種概念：一是調解；二是和解；三是協調。浙江大學章劍生教授認為，法院不能超越法律規定去運用行政訴訟法明確禁止的調解；協調是沒有理論依據的，訴訟法上沒有協調這一概念；民事訴訟法規定雙方當事人可以和解解決糾紛，行政訴訟法可以參照，有一定的法律基礎。但是，就現狀而言，行政訴訟和解制度的應用并沒有得到應有的重視。

（二）三者的理論根基1.協調的基礎如章教授所言，協調無訴訟法依據，沒有法律基礎，那司法實踐中如何開展協調和解工作？基于主流政治意識形態實際影響著司法運作過程的價值判斷。既然無法從法律上得到支持，只能從司法文件中尋找根源。行政訴訟協調和解的主張最早見于原最高法院院長肖揚在2007年第五次全國行政審判工作會議上的講話。肖揚指出：“要積極探索行政訴訟協調機制，抓緊制定有關行政訴訟協調和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據?！?009年6月，最高法院就了關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見，主要的工作方式是以協調的手段化解行政糾紛，促進社會和諧。2010年6月，最高法院在《關于進一步貫徹調解優先、調判結合工作原則的若干意見》中再次強調：“著力做好行政案件協調工作?！睂π姓C關做出的行政行為存在違法，或者雖然合法但不合理的行為，就需要通過協調的方式盡可能促使原告撤訴，或者由行政機關自行撤銷原行政行為，或者由行政機關自行確認原行政行為無效。由最高法院結合司法實踐，出臺相關文件意見指導法院辦理行政案件，是法院利用協調和解的手段辦案的依據。2.和解的依據2008年1月14日，最高法院頒布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）。該規定的出臺并不是以撤訴為目的，是為了給行政訴訟和解提供依據，由于行政訴訟法并無和解制度的規定，若以和解的規定出臺，則會導致與法律沖突，撤訴就成為了最高法院司法解釋的切入點。以撤訴的方式達成和解，雖是撤訴規定，但包含了和解的意思。被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴，其實就是一個和解的過程。可以說，和解是撤訴的原因，撤訴是和解的結果?！冻吩V規定》反映出行政訴訟和解基于人民法院的主持，貫穿整個行政訴訟程序，在該過程中法院可以建議行政機關改變被訴行政行為，也體現出該和解帶有職權主義色彩。3.調解的依據行政訴訟禁止調解，不應有行政調解的依據。對于學界熱議的能否適用調解，主要的焦點集中在行政機關是否具備處分權的問題。公權力不能自由處分這是行政訴訟不適用調解的觀點。在行政機關看來，公權力既是權力也是責任，行政機關不得自行處分，包括放棄、轉讓等行為。據此，行政機關無實體處分權，以此為調解基礎的方式就無生存空間。但是，民事訴訟中最為適用的調解，以及“大調解”環境下的調解結案，均是行政訴訟調解應當發展的方向?！缎姓V訟法》規定可以適用調解的案件類型是侵權賠償糾紛案件、行政補償糾紛案件。除了這兩類案件外，行政訴訟中基本不能適用調解，如行政獎勵、行政裁決、行政合同，雖然存在一定的行政裁量空間，但在當下的環境中，也是不宜允許行政機關自由處分，因而不應允許調解的。若行政訴訟可以適用調解，筆者認為可以參照民事訴訟法中的調解。

三、結論

在當前形勢下，行政訴訟引入調解制度基本被大家接受。但對于概念的表達及描述，成為將來修改《行政訴訟法》的關鍵，不同的法律術語，側重不同的內涵。部分學者認為，調解的表述在我國更適宜，更加本土化。我國行政訴訟存在著形式平等，實質行政主體較為強勢的情況。訴訟當事人和法院在博弈中應當力量均衡，調解的概念更強調法院的作用，有利于樹立司法中立的形象，能為博弈雙方處于平等地位創造條件。在司法實踐中，更傾向于表述協調，最高法院出臺的司法解釋支持協調和解，下級法院依次出臺相關指導意見，構建協調和解制度。筆者認為，應當建立行政訴訟調解制度，以調解表述更合適。調解制度在民事訴訟中的運用已經比較完善，行政訴訟可以參照民事訴訟中的調解進行處理，不但符合“大調解”的環境，也有民事訴訟可以比照。調解包含了以下幾個方面的內容：首先，雙方當事人必須自愿；其次，調解內容必須合法；最后，對雙方均有約束力。由此，以調解的表述來規范制度，既可以體現法院自身的職能，也能反映出事實與法律的協調統一。只有法院將自身的職能作用發揮出來，才能實現行政機關與原告相對平等。

作者：朱凱單位：青海民族大學法學院