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《公安學(xué)刊(浙江警察學(xué)院學(xué)報)》2016年第5期

摘要：

刑事拘留作為刑事訴訟五種強(qiáng)制措施之一，有著其獨(dú)特的功能和價值定位。使用得恰當(dāng)與否，不僅關(guān)系到刑事訴訟能否順利進(jìn)行，更關(guān)系到公民的基本權(quán)利能否得到保障。我國刑事拘留在制度設(shè)計上存在不同位階的法律相互沖突、刑事拘留期限過長等問題，而在司法實(shí)踐中存在泛化使用、目的扭曲、內(nèi)部審批不嚴(yán)的問題。應(yīng)當(dāng)著眼于保障訴訟和保障人權(quán)這兩個基本點(diǎn)，通過建立符合國情的無證拘留制度，將扭送納入無證拘留制度，規(guī)范刑事拘留羈押場所，縮短刑事拘留期限，建立司法審查制度等一系列舉措，推動刑事拘留回歸其本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：

刑事拘留；保障人權(quán)；無證拘留；司法審查

訴訟程序的順利進(jìn)行和保護(hù)人權(quán)，是刑事訴訟永恒的主題。刑事拘留作為刑事訴訟五種強(qiáng)制措施之一，有著其獨(dú)特的功能和價值定位，使用得恰當(dāng)與否，不僅關(guān)系到刑事訴訟的順利進(jìn)行，更關(guān)系到公民的基本權(quán)利。我國刑事拘留在制度設(shè)計上和司法實(shí)踐中都有尚待完善之處。筆者試通過對現(xiàn)行刑事拘留制度的分析，提出完善意見，以供參考。

一、刑事拘留制度分析

（一）刑事拘留釋義

刑事拘留是我國《刑事訴訟法》規(guī)定的五種強(qiáng)制措施之一，法律本身并沒有對其給出明確的定義。2012年《刑事訴訟法》在第八十條中只是列舉式地給定了七種“可以先行拘留”的情形。法學(xué)理論界據(jù)此抽象出刑事拘留的概念：刑事拘留是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院等機(jī)關(guān)在偵查過程中遇到法定的緊急情況時，對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子依照法定程序所采取的臨時限制并暫時剝奪其人身自由的強(qiáng)制方法。[1]現(xiàn)行犯和非現(xiàn)行犯以時間作為軸線，把從預(yù)備犯罪開始到實(shí)行犯罪直至犯罪終了這一時間段被發(fā)現(xiàn)的犯罪分子稱為現(xiàn)行犯。從這里我們可以提煉出現(xiàn)行犯的兩個重要特征：犯罪的當(dāng)場性和時間的緊迫性。[2]當(dāng)場性是指正在進(jìn)行犯罪，現(xiàn)實(shí)中包括以下幾種情形：準(zhǔn)備犯罪工具，為犯罪制造條件和正在著手實(shí)施犯罪行為。犯罪的當(dāng)場性表明，該犯罪行為的社會危害性已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)高的嚴(yán)重程度并隨時可能會上升，必須及時加以制止，如果放任其發(fā)展將會給社會造成更大的危害。因此必須賦予辦案人員臨時采取強(qiáng)制措施將其拘留的權(quán)力。時間的緊迫性是指，“犯罪后即時被察覺”，如犯罪分子犯罪后在逃離犯罪現(xiàn)場時被人追趕，或被追呼為犯罪分子。但是如果犯罪嫌疑人在犯罪后間隔一段時間而被人追呼則不符合“犯罪后即時被發(fā)現(xiàn)”的條件。重大嫌疑分子，從學(xué)理上解釋是指在一定的證據(jù)指向下具有犯罪的重大嫌疑之人。部分學(xué)者在對重大嫌疑分子的理解上存在一定的分歧，他們將重大嫌疑理解為“有重大犯罪的嫌疑”。[3]筆者認(rèn)為如果立法者持這種觀點(diǎn)，那么一定會在刑事訴訟法中把何為重大犯罪解釋清楚，例如，把最高刑期為五年以上監(jiān)禁、無期徒刑或者死刑之罪定為重大犯罪。但是，縱觀我國刑事訴訟方面的法律，并未出現(xiàn)任何對重大嫌疑分子做出如此的表述或者解釋的語句。可見，這里的重大嫌疑分子是指在一定證據(jù)的指向下有犯罪的重大嫌疑而非有重大犯罪的嫌疑。這里的重大嫌疑，一定是要有具體的證據(jù)能夠證明的嫌疑，而不是從主觀上進(jìn)行臆斷的嫌疑。嫌疑的重大與否與證據(jù)的多少，證明強(qiáng)度成正比。具體而言，對照《刑事訴訟法》，就是符合第八十條中二、三、六、七款的具體情形。

（二）刑事拘留的執(zhí)行與期限

《刑事訴訟法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)是刑事拘留的執(zhí)行機(jī)關(guān)。對于刑事拘留的程序，《刑事訴訟法》明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在拘留犯罪嫌疑人的時候應(yīng)當(dāng)先由縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)拘留證，執(zhí)行拘留的時候必須出示拘留證。檢察院直接受理的案件中，符合法定情形需要拘留的，由檢察院決定然后交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。另外，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》對《刑事訴訟法》執(zhí)行拘留的程序作出了突破性的規(guī)定：遇到緊急情況，公安機(jī)關(guān)可以在沒有拘留證的情況下先將犯罪嫌疑人拘留，然后將其帶至公安機(jī)關(guān)補(bǔ)齊拘留手續(xù)。關(guān)于刑事拘留的期限，《刑事訴訟法》第八十九條作出了明確規(guī)定：對于應(yīng)當(dāng)逮捕的，應(yīng)當(dāng)三日之內(nèi)提請檢察院批捕。從此處的規(guī)定也可以看出，刑事拘留只是對嫌疑人人身自由的短暫控制。在特殊情況下，《刑事訴訟法》給公安機(jī)關(guān)一至四日的延長提請批捕的期限。《刑事訴訟法》沒有對“特殊情況”作出明確的規(guī)定或解釋，在實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為“特殊情況”是指案情重大復(fù)雜或者被害人的傷情鑒定、檢驗結(jié)果未出來等情況。針對《刑事訴訟法》第八十條第七款所規(guī)定的三類犯罪嫌疑人，①《刑事訴訟法》規(guī)定“提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日”。檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕書的審查決定期限為七日。由此可以算出，對于一般的犯罪刑事拘留的羈押最長期限為十日；在特殊情況下羈押最長期限為十四日；對于《刑事訴訟法》第八十條第七款規(guī)定的三類犯罪嫌疑人的羈押期限最長為三十七日。

（三）刑事拘留的特點(diǎn)及功能

1.刑事拘留的特點(diǎn)

（1）刑事拘留執(zhí)行條件具有應(yīng)急性

刑事拘留的應(yīng)急性，是區(qū)別于其他幾種刑事強(qiáng)制措施的最本質(zhì)特征。所謂應(yīng)急性，是指在案件突然發(fā)生或者案件出現(xiàn)突變的情況下，辦案人員能夠當(dāng)場、立即采取刑事拘留的措施，防止造成更大的損失傷害，制止犯罪嫌疑人逃跑、串供、毀滅證據(jù)以保證正常的刑事訴訟程序。[4]取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕都需要比較完備的法律手續(xù)，在執(zhí)行程序上需要較長的時間，不足以應(yīng)對實(shí)踐中案件瞬息萬變可能發(fā)生的突發(fā)情況，因此有必要賦予偵查人員這一種在突發(fā)事件發(fā)生時對犯罪嫌疑人的人身進(jìn)行短暫控制的權(quán)力。《刑事訴訟法》規(guī)定的幾種刑事拘留的條件，都是在緊急情況下進(jìn)行的：如對現(xiàn)行犯不立即拘留，嫌疑人有逃跑或者造成更大損害之虞;對企圖自殺、逃跑或者毀滅、偽造證據(jù)的嫌疑人不立即拘留，便會造成后續(xù)的偵查追訴困難。因此，只有及時將犯罪嫌疑人的人身控制住，才能有效地保障偵查以及后續(xù)訴訟的順利進(jìn)行。

（2）刑事拘留目的具有非懲性

將犯罪嫌疑人放在拘留所進(jìn)行羈押與將經(jīng)過法官判刑的罪犯投入監(jiān)獄執(zhí)行刑罰，從形式上來看都是利用國家強(qiáng)制力對一個人的人身自由進(jìn)行限制，但是刑事拘留與監(jiān)獄執(zhí)行刑罰兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。作為刑事強(qiáng)制措施的刑事拘留的目的只是為了保障刑事訴訟的進(jìn)行，是迫不得已對嫌疑人的人身自由進(jìn)行限制；而對罪犯判處有期徒刑的根本目的是對罪犯進(jìn)行懲罰和教育。從法理上來說，任何人未經(jīng)法院判決都是無罪的，根據(jù)無罪推定的原理，即使是犯罪嫌疑人，其在法律上的權(quán)利和地位也是和普通人無異的。既然犯罪嫌疑人是視為無罪的，那么任何機(jī)關(guān)和個人就沒有權(quán)力對其進(jìn)行懲罰。故而，對于犯罪嫌疑人或者是被告，在審判前的羈押都應(yīng)該是非懲性的，當(dāng)然包括刑事拘留和逮捕。

（3）刑事拘留對人身自由的剝奪具有暫時性

與取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住和逮捕不同，刑事拘留的時間從最短的七天到最長的三十七天，而取保候?qū)彽臅r間可以長達(dá)一年，逮捕的羈押時長也可達(dá)七個月。刑事拘留的暫時性的特征來源于其應(yīng)急性和非懲性。作為一種應(yīng)急性的強(qiáng)制措施，刑事拘留實(shí)施方便快捷，由公安機(jī)關(guān)內(nèi)部自己申請、自己批準(zhǔn)、自己執(zhí)行，不需要繁瑣的審批手續(xù)（相比其他幾種強(qiáng)制措施），但是也最難監(jiān)督，故而其期限不宜過長。

2.刑事拘留的功能

①保障訴訟順利進(jìn)行，這是刑事拘留的首要功能。當(dāng)刑事案件發(fā)生后，公安機(jī)關(guān)和檢察院需要在第一時間內(nèi)搜集和保全證據(jù)，證實(shí)嫌疑人的犯罪行為，最終有效地追究其刑事責(zé)任。[5]為了保障公權(quán)力機(jī)關(guān)能夠順利履行刑事訴訟的使命，在他們面對犯罪嫌疑人時需要賦予他們特殊的強(qiáng)制權(quán)力，以防止證據(jù)滅失、被篡改或者嫌疑人逃逸。保護(hù)人權(quán)，這是刑事拘留的又一功能。就刑事拘留而言，有人說將犯罪嫌疑人的人身控制住就能穩(wěn)定社會、保障人民的安全，這就是對最大人權(quán)的保障。②對此，筆者認(rèn)為，刑事拘留中人權(quán)的保護(hù)，不是對模糊的“人民”的人權(quán)保護(hù)，其人權(quán)保障的核心在于如何保護(hù)法律上無罪卻要被事實(shí)羈押的犯罪嫌疑人。現(xiàn)代社會法律的一項重要作用就是制衡國家的公權(quán)力，以防止權(quán)力的濫用，使得權(quán)力在法治的框架內(nèi)運(yùn)行。刑事拘留設(shè)定了七種可以被拘留的情形，并規(guī)定了刑事拘留使用的程序、期限，目的就是規(guī)范公安機(jī)關(guān)刑事拘留的行為，使得公權(quán)力不能法外用權(quán)進(jìn)而侵犯犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。

二、刑事拘留存在的問題及原因

（一）存在的問題。

1.刑事拘留制度立法缺陷

（1）刑事拘留制度立法沖突

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在拘留犯罪嫌疑人之前應(yīng)當(dāng)先制作拘留證。從立法理論上來說，這一條的規(guī)定違背了刑事拘留應(yīng)急性的要求。在制度設(shè)計上，刑事拘留的本意是賦予偵查人員在緊急情況下對犯罪嫌疑人進(jìn)行人身控制的權(quán)力，但是卻在程序設(shè)置上加入了“先制作拘留證”的要求使得刑事拘留的實(shí)際操作背離了立法原意。公安部2012年修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》規(guī)定，緊急情況下，公安機(jī)關(guān)可以對犯罪嫌疑人先拘留然后再補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，③類似于西方的無證拘留。很明顯，公安部想用部門規(guī)章來彌補(bǔ)《刑事訴訟法》立法中的瑕疵，但是，采用這種做法欠妥：《刑事訴訟法》作為基本法，并未授權(quán)公安部門無證拘留的權(quán)力，公安部采用部門規(guī)章的方式拓寬基本法的范圍，使二者產(chǎn)生矛盾。在公法領(lǐng)域遵從法無授權(quán)即禁止的原則，公安部并沒有權(quán)力來給自己授予這項權(quán)力。筆者揣測，《刑事訴訟法》立法的原意可能是希望利用制作拘留證這一前置性的審查規(guī)定來規(guī)范公安機(jī)關(guān)對刑事拘留權(quán)的使用，防止侵犯公民的人身自由權(quán)。但是，防止公安機(jī)關(guān)濫用刑事拘留權(quán)，完全可以通過事中、事后的審查機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，通過設(shè)置前置審查反而使得刑事拘留不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的功能。公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的第一百二十六條對《刑事訴訟法》的第八十九條第二款三種犯罪嫌疑人延長申請批捕的期限作出了突破性的規(guī)定。對于身份不明的犯罪嫌疑人，拘留期限自查清楚其身份之日起計算。也就是說，對于身份不明的犯罪嫌疑人的拘留期限是不確定的。如果犯罪嫌疑人身份不能查明，同時公安機(jī)關(guān)在三十日之內(nèi)對其取證不能達(dá)到申請逮捕的標(biāo)準(zhǔn)，這樣對犯罪嫌疑人的羈押將可能是無期限的。從法理上來說，對公民政治權(quán)利、人身自由的剝奪事項只能由法律來規(guī)定，公安部以部門規(guī)章的形式來規(guī)定，顯然是違背立法原則的。從《刑事訴訟法》內(nèi)部的法律結(jié)構(gòu)來看，犯罪嫌疑人身份不明是不是就不能逮捕甚至審查起訴呢？《刑事訴訟法》第七十九條明確列明了逮捕的條件，即“有證據(jù)證明犯罪事實(shí)”“可能判徒刑以上刑罰”以及“有一定的社會危害性”。這里并沒有嫌疑人的身份必須明確的限制，可見即使嫌疑人身份不明仍然可以進(jìn)行逮捕；同時《刑事訴訟法》第一百五十八條規(guī)定，即使是犯罪嫌疑人身份不明，只要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，也可以按照其自報的姓名起訴審判。可見，即使是犯罪嫌疑人身份不明，也不會影響到訴訟的進(jìn)行。最后，從刑事拘留的功能來看，刑事拘留作為一項應(yīng)急性的強(qiáng)制措施，對人身自由的限制應(yīng)該是盡量的短，可是立法卻置嫌疑人三十七日甚至更長的無固定期限的羈押，有違刑事拘留制度的初衷。

（2）“重大嫌疑分子”合理性質(zhì)疑

筆者認(rèn)為，將重大嫌疑分子列為刑事拘留的對象之一缺乏合理依據(jù)。依照刑事拘留的立法本意，刑事拘留應(yīng)該是在突發(fā)情況下所采取的緊急措施，其實(shí)施的要件之一就是具有應(yīng)急性，因此將現(xiàn)行犯列為刑事拘留的對象非常合理，同時犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃，有毀滅、偽造證據(jù)和竄供可能的人將其列為刑事拘留的對象也非常明確具有應(yīng)急性的特征。但是重大犯罪嫌疑這一概念比較模糊，證據(jù)證明到怎么的程度才算是重大犯罪嫌疑，在尺度上很難把握；有重大犯罪嫌疑的人往往是在案發(fā)后才被發(fā)現(xiàn)，呈現(xiàn)出犯罪的非當(dāng)場性、時間的非連續(xù)性以及情況的非緊急性，不符合刑事拘留的要求。[6]將重大嫌疑分子列為刑事拘留的對象，可能會導(dǎo)致只要是刑事案件，無論輕罪重罪，不管需不需要，情況是否緊急，只要某人有作案的嫌疑都可以作為犯罪嫌疑人進(jìn)行拘留。對任何犯罪都可以進(jìn)行拘留，明顯違背對犯罪嫌疑人的“羈押例外”原則。

（3）刑事拘留期限過長

根據(jù)《刑事訴訟法》第八十九條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)提請檢察院批捕犯罪嫌疑人應(yīng)該在三日之內(nèi)。表面上刑事拘留的羈押期限只有三天，符合刑事拘留羈押暫時性的要求，但是，作為短暫性的羈押，檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕的期限為七日，這使得審查批準(zhǔn)程序性時間比對嫌疑人拘留羈押的時間還要長，實(shí)際上變相延長了刑事拘留的羈押期限；同時，作為例外規(guī)定的特殊情況可以延長的時間達(dá)到了四天，比刑事拘留基礎(chǔ)性時間還要長，而立法并未對特殊情況作出具體解釋說明，這使得公安機(jī)關(guān)在運(yùn)用中操作性極大，普通犯罪嫌疑人刑事拘留的羈押期限可以長達(dá)十四日。另外，《刑事訴訟法》第八十條第七款的三種犯罪嫌疑人的羈押期限長達(dá)三十七日，且如此長時間的羈押卻沒有第三方機(jī)構(gòu)監(jiān)督。這種過長的羈押期限，使得刑事拘留背離了刑事拘留臨時性和非懲性的本質(zhì)特征。

2.刑事拘留適用中存在的問題

（1）刑事拘留廣泛化使用

“現(xiàn)代國家基于無罪推定原則，普遍認(rèn)為審判前的羈押是一種例外的程序上的預(yù)防措施，以避免讓在法律上無罪的人承受有罪處罰的待遇。”[7]按照現(xiàn)代法治國家的要求，像刑事拘留、逮捕這種可能給犯罪嫌疑人帶來羈押后果的強(qiáng)制措施在使用中應(yīng)當(dāng)相當(dāng)謹(jǐn)慎，因為一旦使用不當(dāng)便會極大地傷害公民的基本人權(quán)。但是在我國，刑事拘留所帶來的羈押后果，卻相當(dāng)普遍地存在著。有學(xué)者曾經(jīng)選取我國東部、中部、西部各一個地區(qū)，對三個地區(qū)2013年1月至2014年3月審結(jié)的刑事案件進(jìn)行了調(diào)查，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：三個地區(qū)對犯罪嫌疑人適用刑事拘留的平均比率高達(dá)93%，有一個地區(qū)甚至高達(dá)97%。在廣泛使用刑事拘留的同時，刑事拘留的時間也被普遍延長。對東部地區(qū)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，統(tǒng)計時間內(nèi)所有被刑事拘留的人當(dāng)中，拘留期限被延長的占91.85%，人均拘留期限長達(dá)25.15天。[8]調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，多數(shù)案件是不符合延長拘留的法定要求的。刑事拘留的使用被廣泛化，而刑事拘留期限的延長被任意化，這顯然不符合刑事拘留的立法目的以及法治化國家建設(shè)的要求。

（2）刑事拘留目的的扭曲

刑事拘留的立法目的是在緊急情況下暫時控制現(xiàn)行犯及重大嫌疑分子，以便防止發(fā)生妨礙刑事訴訟進(jìn)行的事件。然而在實(shí)踐中，個別公安機(jī)關(guān)適用刑事拘留的目的卻是為了將犯罪嫌疑人羈押，以便在羈押期間獲取口供收集其他證據(jù)。在偵查的前期，偵查人員獲得的證據(jù)只是零星的間接證據(jù)，個別地方由于偵查技術(shù)有限，將犯罪嫌疑人羈押進(jìn)而獲取口供當(dāng)作最為便捷、高效的辦案途徑。甚至有的地方在處理輕微刑事案件過程中，例如故意傷害輕傷案件、交通肇事、由糾紛引起的故意毀壞財產(chǎn)等案件，往往通過采取刑事拘留的方式來達(dá)到對其施加壓力，迫使其主動賠償?shù)哪康摹?/p>

（3）刑事拘留內(nèi)部審批的形式化

刑事拘留的審批類似于其他國家的“司法審查”。在實(shí)踐中，刑事拘留的審批往往采取四級把關(guān)制。[9]刑事拘留是一個比較嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，它剝奪了公民的人身自由，稍有不慎即會對人權(quán)造成損害，故而應(yīng)該有比較嚴(yán)格的審查機(jī)制。我國刑事拘留的審批采用的是公安系統(tǒng)內(nèi)部審批的程序，而司法審查則是由中立的第三方機(jī)構(gòu)（檢察院或者法院）對令狀進(jìn)行審查。盡管對刑事拘留采取四級審查，但是這種機(jī)制有時卻流于形式。有學(xué)者實(shí)證研究表明，一些公安機(jī)關(guān)在審批過程中存在把關(guān)不嚴(yán)的情況。

（二）原因分析

1.落后的法律觀念

在我國刑事司法領(lǐng)域，一些人“有罪推定”“疑罪從輕”等思想觀念根深蒂固。在刑事訴訟中的體現(xiàn)就是，首先假定犯罪嫌疑人是有罪的，即把犯罪嫌疑人等同罪犯來視之。有人認(rèn)為，反正犯罪嫌疑人在審判之后是要被判刑的，羈押是對罪犯的懲罰，判前羈押可以折抵刑期，所以對犯罪嫌疑人長時間的羈押并沒有多少問題；只要是犯罪嫌疑人，就會千方百計地躲避偵查、控訴，唯一能有效保證訴訟的方法就是將他們羈押起來，于是“有重大犯罪嫌疑”就被列入刑事拘留之列。有人從有罪推定的角度出發(fā)，認(rèn)為犯罪嫌疑人就一定犯罪了，所以千方百計地收集有罪證據(jù)，要求嫌疑人做有罪供述，在法定期限內(nèi)無法形成完整的證據(jù)鏈，寧愿延長羈押時間，也不愿意將其釋放。而不少老百姓也認(rèn)為，只要是犯罪了就應(yīng)該被“抓起來”，這樣才算是對罪犯的懲罰；如果犯罪嫌疑人沒有被羈押起來，那么就是公安機(jī)關(guān)的“不作為”。

2.刑事拘留缺乏必要的審查機(jī)制

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”[11]防止這種權(quán)力可能遭致的濫用，唯一的辦法就是對權(quán)力的監(jiān)督制衡。刑事拘留這樣一個剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，卻是由公安機(jī)關(guān)自己決定使用，就像犯罪嫌疑人和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行一場比賽，而裁判卻是公安機(jī)關(guān)自己，這就很難保證比賽的公正性。刑事拘留的廣泛化使用，一個很重要的原因就是刑事拘留不需要第三方中立機(jī)構(gòu)的監(jiān)督批準(zhǔn)就能夠達(dá)到控制犯罪嫌疑人人身自由的目的。取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不是對嫌疑人的人身自由的完全剝奪，同時要耗費(fèi)大量的人力和物力；逮捕需要檢察院批準(zhǔn)或者法院決定，而刑事拘留是公安機(jī)關(guān)自己能夠決定使用的強(qiáng)制措施。正因為缺乏第三方的有效監(jiān)督、審查，刑事拘留出現(xiàn)了泛化使用的情況。

3.“偵查中心主義”影響下對辦案效率的過度追求

從學(xué)理層面上講，刑事拘留制度作為一種短暫性、應(yīng)急性的強(qiáng)制措施，其本身只具有保障訴訟順利進(jìn)行的程序性功能，然而司法實(shí)踐中，在“偵查中心主義”的影響下，刑事拘留被賦予了更多的價值追求——便利偵查，提高效率。與取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住作比較，刑事拘留能夠最大限度地保證犯罪嫌疑人配合偵查，節(jié)約公安機(jī)關(guān)辦案成本。基于公安機(jī)關(guān)對辦案效率的追求，一些不符合刑事拘留延長期限條件的犯罪嫌人被延長刑事拘留，誠然“正義應(yīng)當(dāng)是有效率的正義”，但是違背程序正義而追求實(shí)體正義也是一種非正義。此外，廣泛地適用刑事拘留且不加區(qū)分地延長刑事拘留期限對辦案效率抑或是司法效率的影響是雙面的。一方面刑事拘留能夠確保公安機(jī)關(guān)的偵查行為不受犯罪嫌疑人干擾，并且能夠提高公安機(jī)關(guān)辦案效率；但是另一方面，將刑事拘留期限適用到最大限度不僅造成了大量司法成本的浪費(fèi)，而且也導(dǎo)致了偵查效率的下降。

4.行政干預(yù)司法

刑事拘留泛化使用的一個重要體現(xiàn)是，刑事拘留使用率高、延長拘留時間比例高、刑事拘留轉(zhuǎn)逮捕率高。不得不說的是，這“三高”與公安系統(tǒng)內(nèi)部的行政化考核目標(biāo)有很大的關(guān)系。比如某地公安機(jī)關(guān)制定考核目標(biāo)，要求刑事拘留轉(zhuǎn)捕率必須達(dá)到92%，超1%則會加分。[12]考核的分?jǐn)?shù)，不僅會和民警的收入、晉職直接掛鉤，還直接影響到部門的工作業(yè)績。制定考核目標(biāo)的初衷是使偵查人員的工作量化，同時是為了增強(qiáng)他們的責(zé)任心，使他們在進(jìn)行刑事拘留的時候慎重考慮，嚴(yán)防錯拘。但是在實(shí)際中，偵查人員卻是為了追求刑拘轉(zhuǎn)捕率來進(jìn)行偵查。這就不難解釋，為什么延長拘留時間的比率如此之高，因為在法定的時間內(nèi)，一旦無法獲得足夠的證據(jù)使犯罪嫌疑人達(dá)到逮捕的條件，在考核目標(biāo)的壓力下，放人成為了最不可能的選項。與其使用業(yè)績考核的手段，防止錯拘的出現(xiàn)，還不如用第三方監(jiān)督審查的機(jī)制來代替之。

三、刑事拘留制度的本質(zhì)回歸

刑事拘留制度作為一項重要的強(qiáng)制措施，對于犯罪的控制、刑事訴訟的進(jìn)行、犯罪嫌疑人基本權(quán)利的保障這三者有著深遠(yuǎn)的影響。[13]因此，對刑事拘留制度的改革，要著眼于保障訴訟和保障人權(quán)這兩個基本點(diǎn)，改變以往的“有罪推定”的刑事思維，回歸其“應(yīng)急性質(zhì)短暫地剝奪人身自由”這一本質(zhì)。

（一）建立符合國情的無證拘留制度

現(xiàn)代法治國家往往在逮捕上采用令狀主義原則，逮捕羈押犯罪嫌疑人的權(quán)力屬于法官而不是公安機(jī)關(guān)、檢察院等追訴機(jī)關(guān)。現(xiàn)實(shí)中基于控制犯罪嫌疑人、保障刑事訴訟的需要，令狀原則有一種例外，就是現(xiàn)行犯以及法定條件下犯了重罪的罪犯，情況緊急，法官來不及簽發(fā)令狀，警察可以根據(jù)自己的判斷作出是否逮捕的決定，然后及時申請令狀，這就是無證逮捕。無證逮捕的特征，與我國現(xiàn)行的刑事拘留制度極為相似，都是在緊急情況下短暫控制犯罪嫌疑人的強(qiáng)制措施。因此我們可以綜合國情，有選擇地借鑒無證逮捕制度來改革現(xiàn)行的刑事拘留制度。

1.無證拘留的要件

我國刑事拘留的改革應(yīng)該必須具備緊急情況，以及法定列舉原因兩個實(shí)質(zhì)要件。所謂緊急情況，是指偵查人員來不及向檢察官或者法官申請逮捕令狀，而對犯罪嫌疑人實(shí)行人身強(qiáng)制，然后立即申請令狀。法定列舉原因有：正在實(shí)行犯罪或者犯罪后立即被發(fā)現(xiàn)的，就是所謂現(xiàn)行犯；根據(jù)一定的事實(shí)可以確定嫌疑人企圖逃跑，隱匿、毀滅證據(jù)，妨害作證或者繼續(xù)犯罪；有足夠理由被偵查人員懷疑為重罪嫌疑犯。這里的懷疑必須要有一定的證據(jù)作為支撐，而這里的重罪是指，最低刑期為三年以上有期徒刑的犯罪。此時犯罪嫌疑人已經(jīng)有相當(dāng)大的社會危害性而且極具再犯的可能，所以有必要將其控制起來。在這三種情況下，對犯罪嫌疑人的控制已經(jīng)到了情況緊急的地步，如果不及時采取強(qiáng)制措施將會造成重大的損害。

2.無證拘留的執(zhí)行

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事拘留由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。這主要是因為，刑事偵查工作主要是由公安機(jī)關(guān)實(shí)施，他們有豐富的辦案經(jīng)驗，公安機(jī)關(guān)人員眾多，具備執(zhí)行刑事拘留的組織基礎(chǔ)。但是筆者認(rèn)為，檢察院在辦理自偵案件的時候，同樣是在行使偵查權(quán)，一旦出現(xiàn)緊急情況，首先由檢察院偵查人員報告檢察院負(fù)責(zé)人，然后檢察院負(fù)責(zé)人通知公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人再指派具體民警執(zhí)行刑事拘留，程序上極為繁瑣，不足以應(yīng)對緊急情況，不符合刑事拘留的應(yīng)急性特征。故而，在辦理自偵案件的時候，檢察院司法警察同樣應(yīng)該擁有執(zhí)行無證拘留的權(quán)力，以應(yīng)對緊急態(tài)勢。同時，在偵查人員行使無證拘留的時候，應(yīng)該同時賦予他們基于刑事拘留的目的而有對犯罪嫌疑人的人身、居所進(jìn)行搜查以及查封、扣押物證、書證的權(quán)力。通過搜查和扣押，能夠迅速保全證據(jù)，排除危險，有利于刑事訴訟的進(jìn)行。

（二）將扭送納入無證拘留制度

扭送制度是我國刑事訴訟法特有的一種強(qiáng)制措施，相關(guān)規(guī)定在《刑事訴訟法》第八十二條，屬于強(qiáng)制措施章節(jié)。從立法體系中來看，扭送應(yīng)該屬于強(qiáng)制措施的一種，但是有學(xué)者傾向于將它作為強(qiáng)制措施的一種輔助措施，甚至有學(xué)者認(rèn)為扭送為非強(qiáng)制措施。誠然，扭送與其他幾種強(qiáng)制措施存在很大的區(qū)別，最明顯的就是權(quán)力行使的主體不同。扭送是任何公民可為之，拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、刑事拘留和逮捕，行使的主體都是國家權(quán)力機(jī)關(guān)。但是我們應(yīng)該意識到，扭送的本質(zhì)仍然是為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行而對犯罪嫌疑人采取的剝奪人身自由的行為，與其他強(qiáng)制措施在本質(zhì)上沒有區(qū)別。《刑事訴訟法》第八十二條列舉了四種可以被扭送的對象，即現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄犯和追捕犯。從這四種法定對象來看，似乎和刑事拘留有一定的差別。現(xiàn)行犯是無證拘留的對象之一，但是通緝在案的、越獄逃跑的和正在被追捕的看上去是不能被無證拘留所能包含的。[14]在無證拘留一節(jié)中已經(jīng)論述，只要符合緊急情況以及法定列舉原因，犯罪嫌疑人即可被無證拘留。公民扭送的四種情形中，無論哪一種情形，公民都無法申請逮捕令狀，但如果不立即對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施，其真有逃跑之虞，因而，扭送符合無證拘留的緊急情況。至于法定列舉原因，除了現(xiàn)行犯，其他三種情形完全符合法定列舉原因中的第三條：有足夠理由被偵查人員懷疑為重罪嫌疑犯。通緝犯、越獄犯和追捕犯已經(jīng)被警方確認(rèn)為犯罪嫌疑人，所涉及的犯罪也定是重罪。從以上分析來看，從理論層面完全可以把我國現(xiàn)行的扭送制度納入無證拘留。從立法實(shí)踐來看，無論是大陸法系的國家，還是英美法系的國家，在無證拘留制度當(dāng)中都有類似于我國扭送的規(guī)定。日本刑事訴訟法規(guī)定“任何人都可以沒有逮捕證而逮捕現(xiàn)行犯”；英國刑事證據(jù)法規(guī)定，對于現(xiàn)行犯或者有理由懷疑其正在犯罪的人，任何人可以將其逮捕。國外的公民行使的無證逮捕權(quán)的范圍要比我國的扭送小一些。我國之所以在現(xiàn)行犯之外，將通緝在案的、越獄逃跑的和正在被追捕的犯罪嫌疑人都列入被扭送的范圍，主要考慮到這三種犯罪嫌疑人首先嫌疑重大，身份明確，其次有較強(qiáng)的社會危害性，再者這三類人在犯罪曝光之后會千方百計地逃脫警察追捕。要在最短的時間之內(nèi)抓住這三類人，最有效的方法就是發(fā)動群眾。《刑事訴訟法》規(guī)定，對于被扭送的人，公民可以將其扭送到公安機(jī)關(guān)、檢察院或者法院處理。筆者認(rèn)為，法院在整個司法體系中處于中立的地位，不適宜做扭送的接受場所。公安機(jī)關(guān)和檢察院，在刑事訴訟中都有偵查責(zé)任，在接受扭送后偵查、證據(jù)保存方面都具有很大的優(yōu)勢，其中公安機(jī)關(guān)有龐大的組織，更加便于接受扭送。關(guān)于扭送的時間期限，《刑事訴訟法》僅僅以“立即”二字加以限制，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對扭送的時間加以更加明確嚴(yán)格的限制。“連續(xù)地?zé)o不合理遲延地將犯罪嫌疑人扭送至最近的公安機(jī)關(guān)或檢察院”，這樣可以最大限度地縮短犯罪嫌疑人扭送的時間，因為對嫌疑人審前羈押法律應(yīng)該予以嚴(yán)格限制，不合理的延時可能會導(dǎo)致扭送異化為非法拘禁，扭送至最近的檢察院或者公安機(jī)關(guān)是為了以最快的速度對犯罪嫌疑人進(jìn)行審查。對于犯罪嫌疑人被扭送至公安機(jī)關(guān)或者檢察院之后的程序性事項，應(yīng)該遵照無證拘留的規(guī)定，申請拘留證或者予以釋放。

（三）規(guī)范刑事拘留羈押場所

犯罪嫌疑人被控制之后，應(yīng)當(dāng)立即完成相關(guān)法律手續(xù)。程序是對權(quán)力規(guī)范的重要方法。只有完善的程序和權(quán)力制約機(jī)制才能夠更好地防止權(quán)力的濫用。首先，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人拘留后毫不遲疑地押送至指定場所。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，刑事拘留后應(yīng)當(dāng)在二十四小時之內(nèi)將犯罪嫌疑人送往看守所羈押。看守所是一個比較能夠給犯罪嫌疑人公正待遇的地方。研究表明，在對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施最開始的二十四小時內(nèi)，犯罪嫌疑人最容易突破，這個時間恰恰是在嫌疑人被送到看守所羈押之前的時間。為防止犯罪嫌疑人人身權(quán)利遭到侵犯，應(yīng)當(dāng)縮短犯罪嫌疑人被押送至看守所的時間。被采取無證拘留的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)被毫不遲疑地押往看守所，最遲不能超過十二小時。其次，應(yīng)當(dāng)建立中立化的審前羈押場所。依據(jù)《中華人民共和國看守所條例》，看守所羈押的對象有兩種：被刑事拘留或逮捕的犯罪嫌疑人以及被判處有期徒刑一年以下或者余刑一年以下的罪犯。而根據(jù)該條例第五條，看守所在法律地位上是公安機(jī)關(guān)的附屬場所。為了規(guī)范公安機(jī)關(guān)的偵查行為，同時也為了最大限度保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將看守所中立化，使其不再是公安機(jī)關(guān)的附屬機(jī)構(gòu)。

（四）縮短刑事拘留期限，建立司法審查制度

我國現(xiàn)行刑事拘留制度改革的重點(diǎn)以及難點(diǎn)，一方面是縮短司法審查前的羈押期限，使其符合刑事拘留短暫性、應(yīng)急性以及非懲性的根本特點(diǎn)；另一方面是建立對刑事拘留合理的司法審查制度，嚴(yán)防刑事拘留的濫用。刑事拘留受爭議的一個重點(diǎn)是刑事拘留的羈押時間過長。筆者認(rèn)為，這是因為我國現(xiàn)行的刑事拘留制度沒有建立起“拘”和“留”分離的制度，二者長期混為一談，導(dǎo)致了羈押時間長的現(xiàn)狀。從英美法系和大陸法系幾個重要國家看，其都將逮捕和羈押做了嚴(yán)格的區(qū)分。美國法律規(guī)定“無論是有證逮捕還是無證逮捕，都要將被捕人毫不遲延地送至最近的治安法官處進(jìn)行審查，而進(jìn)一步?jīng)Q定是持續(xù)羈押還是無條件釋放。”[15]把刑事拘留的逮捕行為和羈押行為進(jìn)行厘清，將逮捕權(quán)交給偵查部門，而將羈押決定權(quán)交給第三方獨(dú)立機(jī)關(guān)，這是建立起刑事拘留司法審查制度的關(guān)鍵。具體而言，關(guān)于申請拘留證前對犯罪嫌疑人的留置時間應(yīng)當(dāng)盡可能壓縮。我國現(xiàn)行刑事拘留留置時間最長達(dá)三十七日，未經(jīng)第三方中立機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)而長時間羈押，其不合理性和對公民權(quán)利的傷害是不言而喻的，因此有必要縮短審查前無證拘留的期限。法國法律規(guī)定，“警察根據(jù)預(yù)審法官委托進(jìn)行偵查時，須在24小時內(nèi)將被拘留人送至預(yù)審法官處審查，決定是否延長拘留期限，但延長期限不能超過24小時。但是在恐怖犯罪中，依法經(jīng)法官批準(zhǔn)可再延長48小時使拘留的時間長達(dá)4天。”[16]根據(jù)我國國情，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人被拘留后48小時內(nèi)向有權(quán)簽發(fā)拘留證的機(jī)關(guān)申請拘留證。對犯罪嫌疑人采取無證拘留后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向有權(quán)簽發(fā)拘留證的機(jī)關(guān)申請拘留證，以便進(jìn)行進(jìn)一步的羈押或者釋放。現(xiàn)行刑事拘留被濫用的重要原因之一，就是公安機(jī)關(guān)做自己的裁判，內(nèi)部化的審批很難對刑事拘留進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的監(jiān)管。因此，對無證拘留進(jìn)行審查的機(jī)關(guān)應(yīng)該是獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)，公安機(jī)關(guān)采取無證拘留的，審查簽發(fā)拘留證的應(yīng)該是檢察院；檢察院自偵案件采取無證拘留的，審查簽發(fā)拘留證的應(yīng)該是法院。審查時，檢察院或法院應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查是否具有刑事拘留的必要性,申請的程序是否適當(dāng)。同時，檢察院或者法院對刑事拘留進(jìn)行審查時，原則上應(yīng)該當(dāng)面聽取嫌疑人的陳述，以便作出正確的判斷。對檢察院或者法院的審查期限也應(yīng)該做出限制，現(xiàn)行法律規(guī)定檢察院對拘留后的逮捕申請，審查時間為七天，這個時間甚至超過了刑事拘留一般情況下拘留犯罪嫌疑人的時間。筆者認(rèn)為，檢察院或者法院審查批準(zhǔn)的時間應(yīng)當(dāng)限制在24小時之內(nèi)，這樣，就可以把犯罪嫌疑人無證拘留后被留置的時間縮短到三天之內(nèi)，以真正體現(xiàn)無證拘留短暫性和非罰性的特征。

注釋：

①2012年修訂的《刑事訴訟法》第八十條第七款：有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。

②刑事拘留制度的直接功能本身就是為了打擊犯罪，這一點(diǎn)為保護(hù)人權(quán)做了保障，打擊犯罪本身就是為了保障大多數(shù)公民的合法權(quán)利。王振花：《刑事拘留制度研究》，河北大學(xué)（學(xué)位論文），2011年。

③《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百二十一條第二款。

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作者:龔亞明 鐘會兵 單位:四川省崇州市人民檢察院