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《廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報》2016年第3期

摘要：

新辯護(hù)制度賦予偵查階段律師的辯護(hù)權(quán)，從偵查階段律師辯護(hù)權(quán)的行使、辯護(hù)律師的會見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)利與證據(jù)展示義務(wù)等幾個方面對辯護(hù)權(quán)進(jìn)行了較為全面的完善。通過幾年的司法實踐，又出現(xiàn)了一些新的實務(wù)問題，對這些問題應(yīng)作分析探討并再予完善。

關(guān)鍵詞：

律師辯護(hù)；監(jiān)督制約；調(diào)查取證

辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人最重要的訴訟權(quán)利，新刑事訴訟法明確賦予了偵查階段律師的辯護(hù)權(quán)，同時對辯護(hù)律師的會見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)與證據(jù)義務(wù)等問題進(jìn)行為較為充分的修改與補(bǔ)充，加強(qiáng)了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保護(hù)。經(jīng)過近年來的司法實踐，又出現(xiàn)了一些新的實務(wù)問題。本文擬就這些實務(wù)問題再進(jìn)行探討。

一、偵查階段律師辯護(hù)權(quán)的定位與有效行使

新辯護(hù)制度明確賦予了律師在偵查階段的辯護(hù)權(quán)。新《刑事訴訟法》第三十三條規(guī)定：犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。第三十四條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托律師作為辯護(hù)人，并告知其如果因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)律師的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助。明確賦予律師在偵查階段的辯護(hù)權(quán)，對于保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和基本人權(quán)，維護(hù)刑事訴訟的公平性，具有十分重要的意義。偵查是公訴案件審判的基礎(chǔ)準(zhǔn)備階段，查清案件事實和收集證據(jù)材料基本在這一階段完成，在一定意義上講，它是決定審判質(zhì)量的關(guān)鍵階段，這一點在我國目前的“以偵查為中心”的訴訟模式下顯得更為突出。為了保證偵查機(jī)關(guān)能及時查明案件事實和查獲犯罪嫌疑人，刑事訴訟法賦予了偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)大的偵查權(quán)。與此相對，犯罪嫌疑人相對于擁有強(qiáng)大司法資源的偵查機(jī)關(guān)而言，其擁有的權(quán)利卻十分有限，律師雖然在偵查階段可參與訴訟，但沒有辯護(hù)人的法律地位，只能向犯罪嫌疑人提供法律幫助，因此偵查階段律師很多工作無法展開，律師的權(quán)利嚴(yán)重受限，律師在偵查階段的工作幾乎寸步難行，能夠為犯罪嫌疑人提供的幫助極其有限，導(dǎo)致了偵查階段犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。從司法實踐中考察，侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)益的行為往往發(fā)生在偵查階段，近幾年陸續(xù)得到糾正的河北趙作海案、浙江張氏叔侄案、內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案等著名的冤假錯案，犯罪嫌疑人合法權(quán)益在偵查階段均受到嚴(yán)重的侵犯。而辯護(hù)權(quán)與偵查權(quán)具有一定的對抗性，通過賦予偵查階段律師的辯護(hù)權(quán)，可在一定程序上對偵查權(quán)起到一定的監(jiān)督制約作用。如果認(rèn)識不到偵查機(jī)關(guān)與被追訴人之間的對抗性，不加強(qiáng)對被追訴人辯護(hù)權(quán)的保護(hù)和強(qiáng)化，訴訟程序就有可能被演化成一個由偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)的“治罪程序”[1]。所以，賦予偵查階段律師的辯護(hù)權(quán)，是當(dāng)代刑事訴訟的應(yīng)有之義。在司法實務(wù)中，保障偵查階段律師辯護(hù)權(quán)能得到真正有效的行使，也是當(dāng)前法學(xué)理論界和司法實務(wù)界必須要首先考慮和解決的問題。那么，在司法實務(wù)中，如何使偵查階段律師辯護(hù)權(quán)得到真正有效的行使呢？筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于要準(zhǔn)確把握偵查階段律師辯護(hù)權(quán)的實質(zhì)。在刑事訴訟中，偵查階段的主要任務(wù)是保全證據(jù)和查獲犯罪嫌疑人。犯罪行為發(fā)生后，偵查機(jī)關(guān)為了及時查明案件事實和查獲犯罪嫌疑人，有權(quán)采取限制甚至剝奪人身自由的強(qiáng)制措施。并且由于案件的不確定性，偵查機(jī)關(guān)的偵查行為絕大多數(shù)是不公開進(jìn)行的。由于偵查機(jī)關(guān)使用的這些強(qiáng)制措施會嚴(yán)重地限制或剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，為避免偵查機(jī)關(guān)濫用偵查權(quán)，必須對偵查權(quán)的合法性和正當(dāng)性進(jìn)行有效的監(jiān)督。這種監(jiān)督如果來自偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我監(jiān)督，顯然效果不大；人民檢察院雖然是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但在目前的“偵查中心主義”的訴訟模式下，偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間的關(guān)系顯然也是“配合有余”而“制約不足”。所以，賦予偵查階段律師的辯護(hù)權(quán)，可以使辯護(hù)律師站在犯罪嫌疑人的角度，監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法辦案，“不容許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發(fā)現(xiàn)真實[2]”。并且，在偵查階段，由于案件的不確定性，律師不能閱卷，律師的辯護(hù)空間相當(dāng)有限。所以，偵查階段律師辯護(hù)的主要內(nèi)容，主要應(yīng)側(cè)重于對偵查權(quán)合法性和正當(dāng)性的監(jiān)督。我國目前刑事訴訟法對辯護(hù)律師對偵查權(quán)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在兩個方面：一是有權(quán)對違法的偵查行為進(jìn)行申訴、控告，對偵查機(jī)關(guān)違法取得的證據(jù)申請非法證據(jù)排除；二是有權(quán)為犯罪嫌疑人申請變更強(qiáng)制措施。在我國當(dāng)前的訴訟模式下，律師為犯罪嫌疑人申請變更強(qiáng)制措施和對偵查機(jī)關(guān)違法取得的證據(jù)申請非法證據(jù)排除雖然可以做得到，但律師對違法偵查行為進(jìn)行申訴控告卻往往難以實現(xiàn)，因為偵查行為是偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部使用的，并不對律師公開，偵查行為是否違法，辯護(hù)律師無從了解，雖然有些偵查行為有錄音錄像，但到目前為止偵查機(jī)關(guān)全程不間斷的錄音錄像幾乎找不到。所以，在當(dāng)前辯護(hù)制度下，律師的這兩個方面的權(quán)利顯然不足以對偵查權(quán)的合法性和正當(dāng)性進(jìn)行充分的監(jiān)督。因此，要保障偵查階段辯護(hù)律師辯護(hù)權(quán)在實務(wù)中能得到真正的行使，還必須賦予辯護(hù)律師其他更實在的權(quán)利。筆者認(rèn)為，可以借鑒西方法治國家（如美國、英國、俄羅斯、意大利等國）的普遍做法，賦予辯護(hù)律師的在場權(quán)，明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行訊問、調(diào)查或者辯認(rèn)等偵查行為時，辯護(hù)律師有權(quán)在場。這樣，偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問等最容易產(chǎn)生刑訊逼供的偵查行為便完全在律師的監(jiān)督下進(jìn)行，因而可以有效防止違法偵查行為的發(fā)生。

二、偵查階段的律師會見權(quán)問題

為了解決以往在刑事訴訟中律師會見難的問題，新辯護(hù)制度完善了以下幾個方面的問題：一是取消了不同訴訟階段會見權(quán)上的差異，明確了辯護(hù)人在任何訴訟階段的會見權(quán)利，不因為所處訴訟階段不同而受到時間、次數(shù)等限制，更不能因此被無故剝奪。二是取消了一般案件的批準(zhǔn)程序。明確規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人，除“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”等三類案件，律師在偵查期間要求會見在押的犯罪嫌疑人，仍然應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可外，對于以上三類案件以外的一般案件，律師在偵查階段會見在押的犯罪嫌疑人，則不需要經(jīng)偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。三是明確規(guī)定了看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過48小時。四是明確規(guī)定律師在會見中可以向犯罪嫌疑人了解案情，在法律上主動地向犯罪嫌疑人提供幫助。五是明確規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，偵查機(jī)關(guān)不能派人在場，律師會見時不被監(jiān)聽。新刑事訴訟法對于律師會見權(quán)的完善，是新辯護(hù)制度的重大突破和重大進(jìn)步，但是，在司法實務(wù)中，有些規(guī)定不夠明確，缺乏一定的可操作性。為了使律師會見權(quán)能真正落到實處，筆者認(rèn)為還需明確以下問題：一是要對需要許可的案件范圍和不許可的事由作明確的界定，同時明確規(guī)定辯護(hù)律師對偵查機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)許可而不許可”時進(jìn)行法律救濟(jì)的途徑。刑事訴訟法對于“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”等三類案件的規(guī)定比較籠統(tǒng)，目前，除了最高人民檢察院以司法解釋的形式對“特別重大賄賂犯罪”作了明確的界定外①，對于“恐怖活動犯罪”“危害國家安全犯罪”的案件范圍并沒有明確的解釋，由于許可的主動權(quán)掌握在辦案機(jī)關(guān)手中，偵查機(jī)關(guān)出于對辯護(hù)律師的防范心理，往往會對案件范圍作隨意的擴(kuò)大化的解釋，并以此為由不許可會見，客觀上造成對犯罪嫌疑人、被告人會見權(quán)的限制，有失公正。所以，為防止偵查機(jī)關(guān)濫用不許可權(quán)，在司法解釋或執(zhí)法細(xì)則中應(yīng)限制偵查機(jī)關(guān)的主觀隨意性，明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)不許可的法定事由，同時賦予辯護(hù)律師對偵查機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)許可而不許可”的法律救濟(jì)權(quán)，明確規(guī)定，如果“應(yīng)當(dāng)許可會見”而偵查機(jī)關(guān)“不許可會見”，辯護(hù)律師可以通過申訴控告或向法院請求非法證據(jù)排除等方式尋求法律救濟(jì)。例如可以規(guī)定，如果公安機(jī)關(guān)不按規(guī)定許可會見或安排會見，則偵查機(jī)關(guān)所獲得的不利于犯罪嫌疑人的言辭證據(jù)不得作為指控的證據(jù)使用。二是對看守所安排會見應(yīng)作明確的規(guī)范。如：什么情況下看守所應(yīng)及時安排會見？對“及時”應(yīng)作何種理解與解釋？什么情況下看守所可以在48小時內(nèi)安排會見？如何正確理解48小時內(nèi)安排？筆者認(rèn)為，如果對以上問題法律或相關(guān)司法解釋不作明確界定，很有可能會導(dǎo)致實踐中的不同理解與解釋，甚至?xí)还室馇猓蔀榈箅y律師辯護(hù)權(quán)行使的借口。比如：如果辦案機(jī)關(guān)不想律師那么快會見犯罪嫌疑人，他們可能會在48小時內(nèi)作出了安排，但安排的是幾個月之后會見。這樣，律師的會見權(quán)就可能成為擺設(shè)。所以，對于這些容易引起歧義的法律用語，應(yīng)重新進(jìn)行明確的規(guī)范或解釋。筆者建議將“安排會見”的語言表述具體修改或解釋為“安排律師會見到犯罪嫌疑人”或“保證會見實現(xiàn)”。三是應(yīng)當(dāng)明確“不被監(jiān)聽”的含義和違反此規(guī)定的后果。“不被監(jiān)聽”不僅包括不能利用監(jiān)控設(shè)備對律師和犯罪嫌疑人會見時的談話進(jìn)行監(jiān)督，也包括偵查人員不應(yīng)在場。目前，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》已明確規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人時偵查人員不派人在場，然而，現(xiàn)行法律及司法解釋即還沒有明確規(guī)定違反此項規(guī)定的法律后果。筆者認(rèn)為，立法應(yīng)進(jìn)一步明確以監(jiān)聽方式獲得的證據(jù)材料以及以此為線索獲得材料不具有可采性。否則，“不被監(jiān)聽”有可能成為一個偵查機(jī)關(guān)取證“陷阱”。同時，還要在體制上保證看守所的中立性，防止看守機(jī)關(guān)成為偵查機(jī)關(guān)的“協(xié)助人”[3]。四是要處理好律師會見與偵查人員提審之間的關(guān)系。新辯護(hù)制度大大降低了律師會見犯罪嫌疑人的條件要求，且律師會見沒有時間和次數(shù)的限制，這必然導(dǎo)致司法實踐中偵查階段律師到看守所會見在押犯罪嫌疑人的情形大大增加。而偵查階段偵查機(jī)關(guān)也必須在較短的時間內(nèi)多次提審犯罪嫌疑人②,這就在客觀上可能造成律師會見與偵查人員提審時間上的沖突。為了處理好這一問題，筆者建議，在當(dāng)前的現(xiàn)實條件下，應(yīng)結(jié)合國家的信息化建設(shè)，充分利用互聯(lián)網(wǎng)的便利條件，建設(shè)綜合性的網(wǎng)上預(yù)約平臺，大力推行公安機(jī)關(guān)提審與律師會見的網(wǎng)上預(yù)約和審批制度。偵查機(jī)關(guān)和律師均可通過網(wǎng)上預(yù)約系統(tǒng)了解到偵查機(jī)關(guān)提審和律師會見犯罪嫌疑人的情況，對于律師會見前需要經(jīng)偵查機(jī)關(guān)審批的“三類案件”，偵查機(jī)關(guān)也在網(wǎng)上審批。這樣，在會見或提審犯罪嫌疑人的問題上，律師與偵查機(jī)關(guān)便處于平等的法律地位，既可有效地解決了公安機(jī)關(guān)提審與律師會見時間上的沖突，保證律師會見權(quán)的實現(xiàn)，同時也使律師與偵查機(jī)關(guān)、公安監(jiān)管場所的溝通更加方便，提高公安機(jī)關(guān)的辦案效率，同時使公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法辦案更加規(guī)范和透明。

三、偵查階段的律師通信權(quán)問題

新舊刑事訴訟法均規(guī)定律師有權(quán)與犯罪嫌疑人通信。舊刑事訴訟法規(guī)定，律師在會見犯罪嫌疑人時偵查機(jī)關(guān)可以派人在場，也就是說，偵查機(jī)關(guān)可以監(jiān)控律師與犯罪嫌疑人談話的內(nèi)容，所以，在司法實踐中，作為同樣性質(zhì)的律師與犯罪嫌疑人的通信內(nèi)容，偵查機(jī)關(guān)也有權(quán)打開信件進(jìn)行檢查，這一點沒有什么問題。但新的刑事訴訟法規(guī)定律師在會見犯罪嫌疑人時偵查機(jī)關(guān)不能派人在場，也就是說，律師與犯罪嫌疑人談話的內(nèi)容偵查機(jī)關(guān)不能進(jìn)行監(jiān)聽和控制，所以，作為同樣性質(zhì)的律師與犯罪嫌疑人的通信信件的內(nèi)容，偵查機(jī)關(guān)也不能像以往一樣打開他們的通信信件進(jìn)行檢查，這就使偵查機(jī)關(guān)檢查律師與犯罪嫌疑人的通信信件的難度加大。實踐中，如果犯罪嫌疑人或律師利用這一通信權(quán)利從事一些違法的行為，如在信件中夾帶違禁物品或其他危險物品，偵查機(jī)關(guān)將難以控制。與此同時，在執(zhí)法實踐中，偵查機(jī)關(guān)如不打開信件檢查通信內(nèi)容，又如何確保律師給犯罪嫌疑人的信件確實是受委托的律師郵寄的？實踐中如果出現(xiàn)同案嫌疑人或者其他利害關(guān)系人冒用受委托律師名義給嫌疑人郵寄信件進(jìn)行串供或從事其他違法活動的情形，偵查機(jī)關(guān)又該如何解決？由于當(dāng)前的法律并沒有明確規(guī)定郵局在收信時有審查寄信人與交寄人一致的義務(wù)，而且部分信件交寄人只需要投遞到郵局設(shè)立的信筒、信箱中即可，根本不需要交給郵局工作人員。所以，在保障律師與犯罪嫌疑人通信權(quán)的同時如何對他們的通信信件進(jìn)行安全檢查？如何防止同案嫌疑人或者其他利害關(guān)系人冒用律師名義向犯罪嫌疑人郵寄信件進(jìn)行串供或從事其他違法活動？是偵查機(jī)關(guān)必須思考的新課題。筆者認(rèn)為，通信權(quán)是新辯護(hù)制度賦予律師的重要權(quán)利，是辯護(hù)律師會見權(quán)的重要補(bǔ)充，特別是某些案件，如果犯罪嫌疑人的羈押地與受委托的律師的工作地點不在同一省市，律師的通信權(quán)顯得更為必要。雖然律師通信權(quán)監(jiān)督在實際操作中存在難度，但在講求依法治國、建設(shè)法治社會的今天，偵查機(jī)關(guān)不能因此而給律師與犯罪嫌疑人通信權(quán)的行使設(shè)置障礙甚至剝奪他們的這一權(quán)利。那么，如何在確保律師通信權(quán)的同時對其信件進(jìn)行安全檢查？如何防止同案嫌疑人或者其他利害關(guān)系人冒用律師名義向犯罪嫌疑人郵寄信件進(jìn)行串供或從事其他違法活動？本人認(rèn)為，對于第一個問題，偵查機(jī)關(guān)要增加投入，可以借鑒類似于機(jī)場或其他特殊場所安檢的做法，借助專門的安檢設(shè)備和電子檢查設(shè)備進(jìn)行安全檢查。對于第二個問題，可以采取以下兩個辦法解決：一是仿效最高人民法院與郵政總局創(chuàng)設(shè)的通過特快專遞向當(dāng)事人郵寄送達(dá)法律文書的做法，由公安部（代表看守所）、司法所（代表律師）、郵電總局創(chuàng)設(shè)通過特快專遞向看守所郵寄律師的信件的模式，郵局工作人員有審查交寄人與郵件注明的寄信人一致的義務(wù)，看守所在查看信封時發(fā)現(xiàn)是律師郵寄有轉(zhuǎn)交犯罪嫌疑人的義務(wù)；二是公安部、司法部聯(lián)合規(guī)定由公證處進(jìn)行審查后代為郵寄。

四、偵查階段的律師調(diào)查取證權(quán)問題

調(diào)查取證是保證辯護(hù)效果的重要支柱，新刑事訴訟法仍然保留了原刑事訴訟法規(guī)定的律師在調(diào)查取證時，要征得被調(diào)查人同意，特別是向被害人及被害人提供的證人調(diào)查取證時，還要得到檢察機(jī)關(guān)或人民法院的許可。2012年頒發(fā)的新《律師法》在規(guī)定辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)時取消了“律師調(diào)查取證要經(jīng)有關(guān)單位或者個人同意”的規(guī)定，律師調(diào)查取證時，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明就可以向有關(guān)單位或個人調(diào)查取證。兩部法律對于律師調(diào)查取證規(guī)定的直接沖突導(dǎo)致實踐中執(zhí)行的混亂。筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中，律師并不掌握公共權(quán)力，其調(diào)查取證權(quán)本質(zhì)上是一種“權(quán)利”，這與行使公共“權(quán)力”的偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)有本質(zhì)的不同。所以刑事訴訟法并沒有規(guī)定證人、被害人向律師作證的義務(wù)，實踐中如果律師在行使調(diào)查取證權(quán)時被調(diào)查對象不配合律師取證時，律師并不能對其采取強(qiáng)制性手段。這樣的規(guī)定使律師在行使調(diào)查取證權(quán)時存在不少的障礙，作為被害人一方，與代表犯罪嫌疑人、被告人利益的律師，本來就存在天然的敵對狀態(tài)，一般不太可能配合律師的工作，而證人雖然與本案沒有利害關(guān)系，但面對強(qiáng)大的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，很多證人也往往出于多一事不如少一事的心理，不愿提供對犯罪嫌疑人、被告人有利的證言。新《律師法》雖然規(guī)定了律師可以不經(jīng)被調(diào)查人和檢察機(jī)關(guān)或法院許可直接進(jìn)行調(diào)查取證，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)手段，如果被調(diào)查人不配合律師調(diào)查取證，律師也毫無辦法，并不能象掌握公共權(quán)力的公安機(jī)關(guān)和人民檢察院一樣采取相應(yīng)強(qiáng)制性手段。所以，在目前的情況下，律師的調(diào)查取證權(quán)的落實，還存在著不少操作上的難題。新刑事訴訟法為彌補(bǔ)律師在調(diào)查取證權(quán)方面的不足，賦予了辯護(hù)律師可以通過閱卷的方式獲取控方掌握的全部證據(jù)材料的權(quán)利，特別是，新刑事訴訟法規(guī)定辯護(hù)律師認(rèn)為在偵查、審查起訴期間偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。③那么，在司法實務(wù)中，律師申請檢察機(jī)關(guān)、人民法院調(diào)查取證權(quán)能否真正確實可行呢？筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)行使控訴職能，與行使的辯護(hù)職能的律師具有天然的對抗性，是律師潛在的對手，不可能會心甘情愿地為辯護(hù)律師提供方便，甚至還可能會為辯護(hù)律師的工作或多或少的設(shè)置障礙，因此，由行使辯護(hù)職能的律師向行使控訴職能的檢察機(jī)關(guān)申請調(diào)取證據(jù)，在實踐中幾乎是不可能實現(xiàn)的，并不具有可行性。所以，在司法實務(wù)中，不管在哪個階段，律師只有向處于中立地位的人民法院申請調(diào)取證據(jù)才更為可行。2012年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（以下稱《最高法院解釋》）第五十條規(guī)定，辯護(hù)律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書。第五十一條規(guī)定，辯護(hù)律師向證人或者有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取和本案有關(guān)的材料，因證人、有關(guān)單位和個人不同意，申請人民法院收集、調(diào)取，或者申請通知證人出庭作證，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)同意。第五十二條規(guī)定，辯護(hù)律師直接申請人民法院向證人或者有關(guān)單位、個人收集、調(diào)取證據(jù)材料，人民法院認(rèn)為確有收集、調(diào)取必要，且不宜或者不能由辯護(hù)律師收集、調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)同意。人民法院根據(jù)辯護(hù)律師的申請收集、調(diào)取證據(jù)時，辯護(hù)律師可以在場。從以上的規(guī)定中可以看出，人民法院依辯護(hù)律師的申請進(jìn)行證據(jù)調(diào)取必須是“人民法院認(rèn)為確有必要”。然而，對“人民法院認(rèn)為確有必要”應(yīng)當(dāng)作何解釋？什么情況下才是“確有必要”？最高法院解釋并沒有進(jìn)行明確的界定，這造成司法實踐中出現(xiàn)了執(zhí)法的主觀隨意性大，因人執(zhí)法等執(zhí)法不公的現(xiàn)象。所以，為了規(guī)范執(zhí)法，相關(guān)的司法解釋或執(zhí)法細(xì)則必須進(jìn)一步對“人民法院認(rèn)為確有必要”作明確的解釋和界定。筆者認(rèn)為，可以將律師申請調(diào)取的證據(jù)明確界定為以下的主要情形：一是必須是屬于國家有關(guān)部門保存、須由檢察機(jī)關(guān)、人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；二是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，律師無法調(diào)取的；三是律師自行無法調(diào)取，卻提供了相關(guān)的線索或者說明了可以相信的理由，申請檢察機(jī)關(guān)或者人民法院收集、調(diào)取的材料；四是人民法院認(rèn)為可以進(jìn)行調(diào)查的其他情形。對于符合以上情形的，辯護(hù)律師向人民法院申請調(diào)查取證時，人民法院一般應(yīng)予準(zhǔn)許。只有在以下情形時，法院才有權(quán)拒絕：一是事實清楚，無收集證據(jù)的必要；二是要求查明的事實對于裁判沒有意義；三是證據(jù)不適當(dāng)或不可收集；四是與案件待證事實沒有聯(lián)系；五是與已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)相重復(fù)；六是眾所周知的事情；七是同一證據(jù)再次收集，申請調(diào)查取證是為了拖延訴訟等等。為了避免辯護(hù)律師在取證過程中再次出現(xiàn)障礙，宜由人民法院根據(jù)律師的申請直接調(diào)取。④同時，為防止辯護(hù)律師申請調(diào)取證據(jù)時法院出現(xiàn)不作為的現(xiàn)象，法律在賦予律師申請調(diào)查證據(jù)權(quán)的同時，必須同時賦予辯護(hù)律師對此項權(quán)利的申訴權(quán)，即當(dāng)辯護(hù)律師不服人民法院拒絕調(diào)查取證的決定時，有權(quán)在法定期限內(nèi)向上一級人民法院申訴，由上一級法院做出復(fù)查決定。

五、偵查階段的律師證據(jù)展示義務(wù)問題

新辯護(hù)制度在明確律師調(diào)查取證權(quán)的同時還增加規(guī)定了律師向公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)展示的義務(wù)。⑤在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)基于控訴的職能，在收集證據(jù)時，往往會將主要精力放在收集犯罪嫌疑人、被告人的有罪證據(jù)，而辯護(hù)律師基于辯護(hù)職能的履行，在收集證據(jù)時，往往會側(cè)重于收集犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)。由于我國刑事訴訟中絕大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人處于羈押狀態(tài)，因此，辯護(hù)律師盡早出示無罪證據(jù)，有利于幫助犯罪嫌疑人、被告人盡早從訴訟中解脫出來，不僅有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，也有利于節(jié)約司法資源，提高司法效率。但是，刑事訴訟法對于律師的這一義務(wù)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏明確的、可操作的制約性規(guī)定，比如：“及時告知”應(yīng)如何界定？不履行告知義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任等。如果對這些問題不作具體明確規(guī)定，可能會影響到律師進(jìn)行證據(jù)展示的積極性。在司法實務(wù)中，并不排除有些辯護(hù)律師出于追求庭審效果、提高知名度等因素考慮而在法庭上搞證據(jù)突襲，使公訴機(jī)關(guān)無法在庭前對辯護(hù)方提供的證據(jù)進(jìn)行核實，法庭審理有可能無法繼續(xù)進(jìn)行而被迫休庭，既浪費司法資源，也影響了整個訴訟的質(zhì)量和效果。所以，應(yīng)對律師的證據(jù)展示義務(wù)規(guī)定相應(yīng)的約束性措施，以防止辯護(hù)律師在法庭上搞證據(jù)突襲。筆者認(rèn)為，相關(guān)的司法解釋應(yīng)進(jìn)一步明確規(guī)定，律師收集的證明“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”等證據(jù)材料，必須在法院開庭前提供給偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。考慮到偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)對于律師提交的證據(jù)材料需要一定的時間進(jìn)行審查核實，可以將時間規(guī)定為在法院開庭前3天內(nèi)提交（特殊情況除外）。如果辯護(hù)律師沒有正當(dāng)理由沒有在法院開庭的3天前向控方展示證據(jù)的，人民法院可責(zé)令辯護(hù)律師說明庭前不向檢察機(jī)關(guān)展示證據(jù)的理由。如果辯護(hù)律師沒有正當(dāng)理由故意不在庭前向檢察機(jī)關(guān)展示證據(jù)，在法庭上搞證據(jù)突襲而導(dǎo)致法庭審理無法正常進(jìn)行的，應(yīng)由法庭將該情況記錄在案，予以公示或通報，對多次違反的，可限制該律師繼續(xù)在該院從事相關(guān)的律師辯護(hù)業(yè)務(wù)，或者由律協(xié)對律師進(jìn)行相應(yīng)的紀(jì)律處分。如果辯護(hù)人是在接到人民法院開庭通知后才收集到上述無罪證據(jù)，則辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)及時將相關(guān)證據(jù)告知人民檢察院，同時及時告知人民法院相關(guān)情況，由人民法院依法對案件作出相應(yīng)的處理。

注釋：

①2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四十五條。

②刑事訴訟法第八十九條規(guī)定，犯罪嫌疑人在被拘留后，偵查機(jī)關(guān)必須在3天內(nèi)提請檢察機(jī)關(guān)審查批捕，特殊情況下可延長1至4天，只有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時間才可延長至30天。

③2012年《刑事訴訟法》第三十九條的規(guī)定。

④《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第十五條：對于辯護(hù)律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，人民檢察院、人民法院認(rèn)為需要調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)向律師簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查決定書，讓律師收集、調(diào)取證據(jù)。

⑤刑事訴訟法第四十條規(guī)定：辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。

參考文獻(xiàn)：

[1]熊秋紅.刑事訴訟法學(xué)的新發(fā)展[M].中國社會科學(xué)出版社,2013:102.

[2]林鈺雄.刑事訴訟法（上冊）[M].中國人民大學(xué)出版社,2005:11.

[3]熊秋紅.刑事訴訟法學(xué)的新發(fā)展[M].中國社會科學(xué)出版社,2013:114.

作者:蔡佩玉 單位:廣州市公安局警察訓(xùn)練部副教授