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1當事人主義訴訟模式下專家的角色定位———當事人的證據方法

當事人主義訴訟模式下，舉證和證明責任由雙方當事人承擔，陪審團和法官處于消極中立地位，正所謂“爭斗的當事人，沉默的法官”。當事人要證明自己的訴訟主張，必須提供充分和可靠的證據，并達到“排除合理懷疑”或“優勢證據”的證明標準。為了履行證明責任，法律賦予當事人聘請專家提供意見證據的權利?？梢?，在當事人主義訴訟模式下，專家被視為當事人的證據方法?；谶@種角色定位建立的專家證據制度主要有以下特征：（1）聘請專家的決定權在當事人。當事人根據自己的訴訟主張，自行決定聘請什么樣的專家提出意見證據。法官一般不主動替當事人聘請專家證人；（2）實行“事后資格審查制度”。法律并不事先規定哪些人或哪些機構具有提供專家證據的資格。理論上，所有人都可能成為專家證人。在訴訟中，專家要出庭接受質詢，只要該案的法官和陪審團認為當事人聘請的專家具備提供意見的能力，該專家就具備提供意見證據的資格；（3）專家意見的范圍廣泛。哪些問題需要專家提供意見證據，由當事人決定。只要當事人認為專家意見有助于事實審理者認定自己提出的事實和主張，就可聘請專家提供意見證據；（4）專家與普通證人沒有嚴格區別。專家是訴訟中當事人聘請的證人，是可以提供自己意見或推論的特殊證人，即“專家證人”（expertwitness），普通證人則被稱為“外行證人”（laywitness）。專家證人與普通證人的訴訟地位相同，適用于普通證人的規則一般也適用于專家證人。專家提供的意見或推論常受當事人意見的左右。雙方當事人都千方百計尋找能夠提供有利于自己訴訟主張的專家出庭作證，同時利用自己的專家反駁對方專家的意見，否定或貶低對方專家意見的可采性或證明力；（5）專家意見可依據審判前或庭審中直接觀察到的信息或資料，也可以是假設性問題②，還可以是該專業領域按照慣例作出意見所必須的數據或資料，但專家一般不能參與勘驗、檢查等活動；（6）專家意見必須經過可采性審查。在“預審聽證程序”中，雙方當事人要進行交叉詢問，對專家的資格和專家意見的可靠性、關聯性等進行審查，經過審查之后具有可采性的專家意見方可提供給陪審團；（7）專家的費用由當事人承擔。將專家作為當事人的證據方法有其優點，即專家意見可以在互相對抗中去偽存真，避免法官偏聽偏信。但也存在先天缺陷：首先，專家通常是根據當事人的訴訟需要提供意見證據，導致專家意見很容易帶有傾向性，使訴訟演變為“專家的斗爭”，專家則淪為當事人贏得訴訟的“”。人們無法想象，依據互不承認其科學性的專家意見作出的判決具有權威性和公信力；其次，針鋒相對的專家意見常常會使訴訟陷入沒有結果的科學爭論之中，不但造成法官取舍困難，也會大大增加訴訟成本，降低訴訟效率；再次，隨著科學技術的發展和案件復雜程度的提高，訴訟中專家證據呈現出迅速擴張的趨勢，一些偽科學和冒牌專家也出現在法庭，法庭上充斥著各種各樣的“垃圾科學”（junkscience）。美國聯邦法院一位法官在其裁決中感嘆：“現在，（法庭上）幾乎不存在被一些所謂的專家證明不了的問題，這并不是表面上令人感到荒唐?！弊詈?，由當事人承擔專家的費用和報酬，使訴訟蛻變為法外資源博弈的游戲。英國沃爾夫勛爵在“接近正義”的最終報告中認為，專家證據是造成民事訴訟中不必要費用支出的主要根源之一。社會缺乏對專家證人公正性的關注，特別是“民事案件對專家證據的可采性的放任是一種嚴重的弊病，它造就了一批獲取高額報酬的專家，他們根據聘請他們的當事人的需要出具專家意見，這種做法的代價就是阻礙了司法公正的實現”。

2職權主義訴訟模式下專家的角色定位———法官的輔助人

職權主義訴訟模式下，法官負有查明事實真相的最終責任，雙方當事人的舉證權受到了審判權的制約，正所謂“主動的法官，消極的當事人”。在訴訟中，聘請專家的目的是為了彌補法官科學、技術或其他專門知識方面的不足，以便法官能有效地查明案件事實，因此，“鑒定往往具有準司法活動的特點”。一些國家將鑒定人定位為“審判官的輔助人”或者“法官的助手”，還有一些國家甚至將鑒定人視為“科學的法官”。如法國遵從“鑒定人是關于事實的法官”這一古老的法諺，把鑒定人視為“科學法官”，而“德國的訴訟制度則把鑒定人的性質理解為法官的助手”。總體來看，在職權主義訴訟模式下，專家作為鑒定人充當著法官輔助人的角色，具有既不同于證人、又不同于法官的特殊法律地位?；谶@種角色定位設立的司法鑒定制度主要有以下特征：（1）鑒定的決定權由法院行使。法官根據查明案件事實的需要，可以指派或聘請鑒定人，當事人一般不得自行聘請或委托鑒定人。（2）實行“事前資格審查制度”。法律事先規定哪些機構和人員具有鑒定資格，并以“鑒定名冊”事先予以公布。沒有授權的機構和沒有資格的人員不得從事鑒定活動，其出具的鑒定意見自然不具有法律效力。（3）鑒定的范圍由法官決定。哪些問題需要鑒定，由法官自行決定。通常，對于法官不能根據普通人的知識和經驗進行判斷的問題，才聘請鑒定人提供意見。（4）鑒定人保持中立。鑒定人運用科學的理論和方法得出的鑒定意見，不受當事人意見的左右。鑒定人超越當事人的利益和立場，一定程度上保證了鑒定意見的客觀性和公正性。鑒定人的地位高于普通證人，尤其是法庭自行委托的鑒定人。如果鑒定人與案件有利害關系或其他法定情況，則需要回避。（5）鑒定人因鑒定需要，經有關部門同意，可以查閱案卷和有關材料，必要時還可以參與勘驗、檢查，可以直接詢問有關證人③。（6）鑒定意見對法官具有較高的約束力。由于鑒定是法官調查案件的輔助手段，鑒定人又是法官委托的，鑒定意見很容易被法官采納為定案依據。（7）鑒定費用通常由委托鑒定的司法機關支付。

在職權主義訴訟模式下，因為鑒定人承擔著準司法職能，因此鑒定人必須有法定的資格。建立鑒定人名冊制度，就是為了保證鑒定人具有從事鑒定所需條件和能力。鑒定人必須保持中立，鑒定活動不受當事人立場的影響，有利于提高鑒定意見的客觀性和公正性。但職權主義鑒定制度也存在難以克服的缺陷：首先，由于鑒定的決定權被司法機關壟斷，當事人的舉證權受到一定抑制，不利于保護當事人的訴訟權利；其次，由于鑒定人是法官聘請的解決專門性問題的輔助人，鑒定意見難以得到雙方當事人的充分質證，不利于鑒定意見被雙方當事人認可；第三，法官對鑒定意見的依賴，增加產生誤判的可能。由于鑒定意見具有“科學判決”的性質，法官對鑒定意見的可靠性和有效性評價過高，往往不經實質審查就承認其證據效力。另外，日本學者還指出，“同一人在同一審判官的支配下作為鑒定人而經?；顒訒r，其結果就使審判官對其鑒定喪失了作出批判性評價的能力，或者反過來說，也就是鑒定人作出的鑒定有迎合該審判官判斷的危險”。

3在兩大法系的融合中尋求角色平衡———當事人的證據方法兼法官的輔助人

在訴訟中，專家作為當事人的證據方法和法官的輔助人均有其優點，但各自也存在先天缺陷。為揚長避短，專家在訴訟中的角色定位出現了相互借鑒和融合的趨勢。這一變化在更深層次上改變了法官與專家和當事人之間的職能分工，從而引起了一系列程序制度的變革。目前，大多數國家在訴訟中都不是單純地將專家看作當事人的證據方法或者法官的輔助人，而是兼具兩種角色特征。在英美法系國家，專家主要扮演著當事人證據方法的角色，同時也吸收了大陸法系國家鑒定人制度的優點；而在大陸法系國家，專家仍然扮演著法官輔助人的角色，但也借鑒了英美法系國家專家證據制度的長處。英美法系國家專家證據制度的變化主要體現在以下方面：一是強調專家證人中立、公正的立場，以遏制專家完全當事人化帶來的弊端。如1998年，英國《民事訴訟規則》賦予專家證人對法院的優先職責，要求專家證人“應立足于客觀事實，運用科學知識，為法院發現客觀真實、進行公正裁判服務。”其最終目的是“力圖通過反叛傳統的對抗制訴訟模式而變革訴訟文化”。二是賦予法官委托中立的專家證人的權利。如美國《聯邦證據法》第七百零六條明確規定，法院可自行選任適合的專家證人。這一規定主要是為了抵消由當事人選擇專家證人造成的負面影響，很大程度上降低了當事人利用專家證人進行“訴訟游戲”的可能性，也促使當事人聘請的專家證人能夠保持中立的立場。

因為“這樣做的可能性對當事人指定的專家證人以及指定他的當事人起著清醒頭腦的作用”，“能援用此項程序本身就起著減少其使用的需要”。三是通過法官直接決定需要專家幫助的事項，限制甚至剝奪了當事人委托專家證人的權利。如英國《民事訴訟規則》賦予法院在決定需要專家意見事項上的決定權，同時廢止了當事人提出他們認為對自己有利的專家證據的權利，并對專家證據的可采性作了全面限制。四是法官更積極地參與證據審查和事實認定。1993年，美國聯邦最高法院在多伯特一案中確立了專家證據可靠性的判斷標準———多伯特標準（DaubertFactor），同時要求聯邦法官主動承擔起“看門人”（Gatekeeper）的角色，過濾掉不可靠的專家證據，“保證專家證據既要建立在可靠的基礎之上，又要與爭論的問題相關”。這些變化表明，當事人主義訴訟模式下，將專家完全看作當事人的證據方法的立場正在向專家作為法官輔助人的方向靠攏。

大陸法系國家鑒定制度的變化主要體現在以下方面：一是鑒定的內容和決定權不再由法官壟斷。通過建立鑒定權的制約機制，強化了當事人參與鑒定活動的權利。多數國家都規定，鑒定活動可以應當事人的申請啟動，當事人啟動鑒定的權利得到尊重。在德國，原則上鑒定必須應當事人的要求啟動，但法院依職權也可以啟動。一旦決定鑒定，法院即要求雙方當事人各自提出鑒定人的候選名單，如果雙方當事人都要求某位專家作為鑒定人，則法院必須受此要求的約束。在日本，“如果由當事人特別是被告人一方申請鑒定，原則應許可這個申請”。因為這是當事人防御權的重要內容，“只要沒有特別積極的、合理的理由，如由當事人特別是被告人一方申請的鑒定與案件沒有聯系，或者關于同一問題已另有同樣意義的鑒定，而重復地發出鑒定命令是違反訴訟經濟等，就不許可駁回其申請”。二是對鑒定意見的質證和認證規定了更嚴格的程序。面對大量難以確定真偽的證據和事實以及來自當事人的質疑，法官不再過分依賴他們聘請的鑒定專家，鑒定意見要作為認定事實的依據，必須經過當事人雙方的質證和辯論。在日本，“通常把他（鑒定人）作為法院的輔助人兼證據方法”。要求鑒定人應當用鑒定書或者口頭報告鑒定的經過、理由和結果，“缺乏理由的鑒定，則是違法的，就應當否定其證據能力。”“法院在評價鑒定內容時，如果有疑問，可以詢問鑒定人，當事人也可直接提出反詢問”。在德國，鑒定人在鑒定后一般應當提出書面鑒定意見。法院在收到鑒定意見后，應將它發給各方當事人。當事人可以作出書面評論，在必要時，鑒定人應對此評論作出答復。法院也可依職權要求鑒定人進一步闡明其看法。如果當事人對鑒定人的意見仍存爭議，法院可以安排一次聽審。聽審時，對鑒定意見不滿意的一方當事人的律師可向鑒定人質證。如果法院認為鑒定不能令人滿意時，可以要求鑒定人重新鑒定，也可以更換鑒定人。作為對抗措施，任何一方當事人都可以提出己方鑒定人的鑒定意見，從而質疑官方鑒定人的鑒定意見。如遇此情形，法院應通過庭審來詢問官方鑒定人以及當事人選聘的鑒定人，決定是否重新鑒定，或再指定第三鑒定人進行鑒定。三是鑒定意見對法官不具有必然的約束力。鑒定意見是否具有證據資格，必須經過法官的審查。作為一種證據形式，鑒定意見不具有先天的證明力或優于其他證據的證明價值。在日本，“不論鑒定類型如何，鑒定的內容都不直接約束審判官的判斷，鑒定也和其他證明方法一樣，是審判官自由心證的對象”。法官有權根據內心確信對該鑒定人的鑒定意見進行價值評估，其自由心證的過程不受該鑒定意見的約束。

4專家在我國司法鑒定中的角色定位調整及制度完善

根據新修改的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》，以及《行政訴訟法》等有關法律法規，公檢法機關有權決定哪些問題需要鑒定并啟動鑒定程序，案件當事人可以向司法機關提出鑒定申請，由司法機關決定是否需要啟動鑒定程序。同時，我國實行鑒定權制度，要求鑒定人保持中立。通常，鑒定意見對司法人員具有較強的約束力。顯然，我國司法鑒定制度帶有強烈的職權主義色彩，這與我國傳統上將鑒定權定位為司法權是一脈相承的。實踐中，司法人員通常只對鑒定意見進行程序性審查，即只審查鑒定人是否具備鑒定資格或能力、鑒定程序是否合法等。對鑒定意見是否科學可靠等實質性內容的審查，被認為是鑒定機構或者“科學團體”應當解決的問題，也非司法人員能力所及。因此，司法人員要么不對鑒定意見進行實質性審查而直接予以采信，要么應當事人的申請反復啟動重新鑒定程序，從而導致多頭重復鑒定。為了解決“鑒定亂”問題，一些地方立法規定實行“終鑒制”，由司法機關委托上級鑒定機構進行終局性鑒定。這些規定和作法的實質是裁判權侵犯了訴權、鑒定實施權替代了裁判權，背離了控審分離、審判中立等基本訴訟原則。不但會造成訴權、鑒定實施權和裁判權的交叉混亂，也使鑒定人充當了“專門性問題法官”的角色。由于重新鑒定程序隨意啟動，司法人員則依據不同的鑒定意見輕易推翻先前的決定，不但造成了司法資源的極大浪費，更威脅著司法的公正性、權威性和終結性。因此，有學者感嘆，“面對以司法資源的巨大投入為代價，以犧牲司法的終局性、正當性和權威性為結局的現實，我們應當反思一下：是否應當對專家證人在司法中角色準確定位、是否應當確立法官在事實判斷方面自由心證原則”。筆者認為，我國應借鑒德國和日本的做法，從專家證據制度中汲取合理成分，將鑒定人定位為司法人員的輔助人兼當事人的證據方法，重新審視鑒定啟動權、鑒定實施權和鑒定意見審查判斷權的定位及相互關系，擴大當事人在啟動司法鑒定中的權限，防止鑒定實施權受當事人和司法機關的影響，按照“科學的歸科學、司法的歸司法”的原則嚴格區分鑒定意見審查判斷權和鑒定實施權。

4.1關于鑒定啟動權

鑒定啟動權屬于訴權范疇，是當事人舉證權的組成部分，包括鑒定申請權（包括申請重新鑒定權）、鑒定決定權和鑒定委托權等，與裁判權是兩種不同性質的權利。當事人要證明自己的訴訟主張，就必須履行舉證和說服義務。因此，對于案件中涉及的專門性問題，當事人（包括刑事訴訟中的偵查機關和檢察機關，下同）應當享有鑒定啟動權。但如果單純將專家定位為當事人的證據方法，就可能導致當事人濫用科學權威干擾或侵犯裁判權。因此，當事人的鑒定啟動權必須受到裁判權的制約，即法官應對當事人的鑒定啟動權進行事后審查。具體而言，在刑事訴訟的偵查和起訴階段，應賦予犯罪嫌疑人、被告人、被害人啟動鑒定的權利；在民事和行政訴訟中，應當賦予雙方當事人鑒定啟動權。對當事人在審判前已經啟動和實施的鑒定，法院應當進行事后審查，對于不符合啟動條件和程序的鑒定意見，法院不予采納。沒有法定理由，法院不得剝奪當事人的鑒定啟動權。當事人在審判階段提出鑒定申請的，法院一般應當許可。如不許可，應作出附有理由的裁定，并允許當事人對法院的裁定申請復議。法院基于審查判斷證據或認定事實的需要，也可自行啟動鑒定程序。對于符合鑒定條件的專門性問題，由一方當事人啟動鑒定的，必須委托具有鑒定資格的機構和人員實施鑒定。由法院決定鑒定的，可征求雙方當事人的意見，由雙方協商確定具有鑒定資格的機構和人員。雙方協商不成的，由法院委托中立的鑒定機構和鑒定人。

4.2關于鑒定實施權

鑒定應當由中立的鑒定機構和鑒定人員實施。鑒定機構和鑒定人不應與一方當事人之間具有隸屬關系，或者與案件處理結果之間存在利害關系，否則應當回避。通常，鑒定機構也不應當隸屬于特定的司法機關，防止鑒定實施權受裁判權的干擾或影響。目前，偵查機關內設鑒定機構雖然缺乏形式上的中立性，但有利于提高辦案效率。為了保證鑒定的中立性，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人和被害人對偵查機關內設鑒定機構出具的鑒定意見沒有異議的，經法院審查判斷后可直接采納。如果有一方提出質疑并申請重新鑒定，在偵查階段由偵查機關和犯罪嫌疑人、被告人和被害人共同協商，委托中立的第三方鑒定機構重新鑒定。在審判階段，由法院主持協商委托中立的鑒定機構重新鑒定。

4.3關于鑒定意見的審查權

對證據的客觀性、關聯性和合法性進行審查，是裁判權的重要內容，法官應當切實履行“看門人”的角色，過濾掉不合法、不科學的鑒定意見，不能隨意啟動重新鑒定程序或者通過“終鑒制”將審查判斷鑒定意見的權力推給“科學團體”，以鑒定實施權替代裁判權。要建立專門的審前聽證程序，由法官對鑒定意見進行形式和實質上的審查。其中，形式上的審查包括鑒定內容是否屬于“專門性問題”④，委托和實施鑒定的程序是否合法，檢材和樣本來源是否合法，鑒定機構和鑒定人是否具有鑒定資格，是否回避，鑒定意見書是否規范等；實質上的審查包括鑒定所依據的理論和方法是否科學可靠，鑒定意見的依據是否客觀和充分，推論是否符合邏輯等。為了給法官審查鑒定意見提供指導，應根據不同的鑒定項目制定鑒定意見可靠性的判斷標準。審查時法官可以通知鑒定人出庭，也可以聘請“有專門知識的人”出庭提出意見。對不予采納的鑒定意見，法官應當書面說明理由。

作者：胡衛平單位：西安政治學院司法鑒定中心