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《人民司法雜志》2014年第十一期

一、兜底條款罪狀的適用情況

本文調研樣本系吉林省2011年至2013年經(jīng)一審判決認定的非法經(jīng)營罪案件，共219件。在非法經(jīng)營罪定性認識上，偵查機關、檢察機關和審判機關的契合度達到92.8%，檢察機關和審判機關的契合度更是接近100%。這種認識上的高度契合，貌似非法經(jīng)營罪在適用上沒什么問題，而事實上問題尤其集中在兜底條款罪狀適用上。非法經(jīng)營罪案件的法律適用大體分兩類：適用明確罪狀的和適用兜底條款罪狀的。適用兜底條款罪狀的案件，又分為有關司法解釋作出明確規(guī)定和未作明確規(guī)定兩種情況。需要說明的是，實證考察旨在客觀反映兜底條款罪狀的司法現(xiàn)狀、實務困惑，并非當然認為判決所認定的事實及援引的法律依據(jù)就是正確的。

（一）兜底條款罪狀的適用率高219件調研樣本中，適用刑法第二百二十五條第（四）項兜底條款罪狀的案件最多，共計158件，占調研樣本的72%；適用率位居第二的是第（一）項罪狀即“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，有55件，占調研樣本的25%；第三位是第（三）項罪狀即“未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，或非法從事資金支付結算業(yè)務的”，有6件，僅占3%。調研樣本中，沒有涉及第（二）項罪狀“買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五條第（一）項也存在兜底條款：“其他限制買賣的物品”，司法實務中常將一些非典型專營、專賣品的非法經(jīng)營行為歸于此類。

（二）從司法解釋有無明確規(guī)定看兜底條款的適用情況為嚴格把握兜底條款罪狀適用范圍，最高人民法院單獨或聯(lián)合最高人民檢察院先后出臺6個司法解釋和批復，可謂是對兜底條款罪狀的細化。適用兜底條款罪狀的158件案件中，有關司法解釋明確規(guī)定適用兜底條款罪狀的有101件，有關司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款的有57件。1．司法解釋明確規(guī)定適用兜底條款罪狀的，適用比較集中。6個作出明確規(guī)定的司法解釋中，調研樣本涉及到4個。其中，適用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；再次是傳銷案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》；最后是“瘦肉精”案件，僅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。另外兩個未涉及的司法解釋是：2000年最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體運用法律若干問題的解釋》，2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。2．司法解釋援引法條時未明確具體罪狀的，造成適用困擾。有關司法解釋，僅規(guī)定適用刑法第二百二十五條認定非法經(jīng)營罪，未明確應適用的具體罪狀，嚴格地講屬于司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪狀的情形。如2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，私設生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。鑒于私設屠宰場的行為明顯與該法條前三項罪狀不相符，故應歸類于兜底條款罪狀。又如2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”制定司法解釋時，對援引的法條能明確到具體罪狀卻未明確，為司法實務徒增不少爭議空間。3．沒有司法解釋，直接適用兜底條款罪狀時，定罪趨于擴張，量刑普遍輕緩。（1）從罪名來看，反映出地域特點，鮮見新型犯罪。有關司法解釋未作出明確規(guī)定，仍適用兜底條款罪狀的案件有57件，其中，無資質而經(jīng)營涉外勞務業(yè)務的有26件，無執(zhí)照而私自辦廠的有6件，經(jīng)營高考作弊器材的有6件，非法營運的有3件，而其他16個涉及范圍較分散。透過兜底條款罪的適用，可以看出犯罪行為與地理條件、經(jīng)濟發(fā)展水平的關聯(lián)性，如非法勞務、無證辦廠等傳統(tǒng)犯罪類型，與吉林省界臨俄、日、韓的地理位置及經(jīng)濟欠發(fā)達不無關系。（2）從案件數(shù)及罪名的年度分布來看，兜底條款罪狀的適用穩(wěn)中有升。調研樣本中，2011年非法經(jīng)營罪案件和有關司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的案件分別為54件和17件；2012年分別為93件和19件；2013年分別為72件和21件。可見，在有關司法解釋未作出明確規(guī)定的情況下，非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀的適用呈逐年上升趨勢。（3）從量刑來看，緩刑適用率高。有關司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事處罰，6人被單處罰金，98人被判處拘役或有期徒刑。被判處拘役或有期徒刑的98人中，實際執(zhí)行刑罰(指主刑)的有24人，被宣告緩刑的有74人。換言之，宣判后被實際剝奪自由的被告人占22%，緩刑適用率高達68%。（4）從財產(chǎn)刑來看，以小額罰金為主。從罰金額度來看，有關司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，除5人免處刑罰以外，有104人被判處罰金，罰金總額達3838.70萬元。其中，罰金50萬元以上的僅8人，合計罰金2910萬元，占罰金總額的75.8%；罰金10萬元以上、不足50萬元的有20人，合計罰金為487萬元，占罰金總額的12.7%；罰金不足10萬元的有76人，合計罰金441.7萬元，占罰金總額的11.5%。簡言之，四分之三的罰金是由不足8%的被告人交納的。（5）從強制措施來看，取保候審適用率很高。有關司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被適用取保候審、監(jiān)視居住，并且存在地域差異。省會及周邊城市對取保候審、監(jiān)視居住的審查很嚴格，如長春市僅兩起案件適用監(jiān)視居住，吉林市僅一人被取保候審，其他城市及地區(qū)則寬松得多。鑒于刑事訴訟法修改過程中，羈押必要性審查問題一直受到關注，結合調研樣本中實際執(zhí)行刑罰、被剝奪自由的被告人不足四分之一的情況，說明對此類案件被告人應當加強羈押必要性的審查力度。

二、兜底條款罪狀在適用中存在的問題及原因

（一）入罪擴張化：非法經(jīng)營罪定罪依據(jù)引用不到位和難以到位具體表現(xiàn)為以下四個方面：1．法律依據(jù)明確、具體，但裁判文書引用不到位。2007年最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》第27條要求：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引。”2009年最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第1條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關的法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應當準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應當整條引用。”但是，有關司法解釋作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪狀的101件中，僅有14件對定罪依據(jù)引用到位，即86%的判決在引用定罪依據(jù)時根本不到位。裁判文書是法院的門面和無聲“釋法者”，裁判文書應當準確、全面地引用定罪依據(jù)，這是裁判文書制作的基本要求，也是明法釋理的內在要求。2．法律依據(jù)明確，但不具體，使裁判文書引用難以到位。對于司法解釋僅規(guī)定應依法認定某行為構成非法經(jīng)營罪，但未明確應適用的具體罪狀，使兜底條款罪狀適用時難以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。再如2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條僅規(guī)定非法經(jīng)營煙草專賣品，應認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)嚴重的情形。雖然實務界對非法經(jīng)營煙草專賣品的行為適用非法經(jīng)營罪第（一）項罪狀的問題已達成共識，但對使用Pos機結算套現(xiàn)應適用哪一項罪狀尚存爭議。有人主張，使用Pos機結算套現(xiàn)的行為屬于非法從事資金支付結算業(yè)務的行為，故適用非法經(jīng)營罪第（三）項罪狀；有人則認為，應適用第（四）項兜底條款罪狀。在制定司法解釋時，如果援引設有款項的法條時直接明確到具體款項，不但能減少實務困惑，而且有利于落實最高人民法院裁判文書制作要求，有助于提升司法公信力。3．相關國家規(guī)定的參照援引十分有限，裁判文書引用隨意化。在適用兜底條款罪狀時，裁判文書應當援引相關的法律、法規(guī)，這是兜底條款罪狀制約功能的體現(xiàn)。①刑法第九十六條明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，國務院部門規(guī)章尚且不屬于認定犯罪的依據(jù)，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章更不能視作“國家規(guī)定”。從司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件案件來看，少數(shù)判決援引的“國家規(guī)定”已明顯溢出法定范圍之外。比如一起經(jīng)營涉外婚介業(yè)務的案件，判決認定被告人違反國家規(guī)定構成非法經(jīng)營罪時，不僅援引了國務院辦公廳《關于加強涉外婚姻介紹管理的通知》，而且援引了民政部辦公廳《關于認真貫徹國務院辦公廳關于加強涉外婚姻介紹管理的通知有關問題的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收購糧食的案件，判決認定被告人違反國家規(guī)定構成非法經(jīng)營罪時，援引的是某省的糧食流通管理條例。4．具體罪狀中隱含著兜底式表述，引發(fā)適用爭議。值得一提的是，除了刑法第二百二十五條第（四）項兜底條款罪狀外，該法條第（一）項還有“其他限制買賣的物品”之兜底式表述。由于非法經(jīng)營罪是法定犯，除食鹽、煙草等典型專營、專賣品以外，還存在很多非典型專營、專賣品。有些物品是否屬于專營、專賣品，連法官、律師等專業(yè)人員都難以判斷，何況是普通群眾？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、處于社會低層的謀生型經(jīng)營者準確把握入罪邊界，未免過于苛求。比如倒賣直補農用車的7起案件，均援引刑法第二百二十五條第一款第（一）項，但判決普遍沒有寫明所依據(jù)的國家規(guī)定，僅有一份判決作出明示，但所援引的是省級農機購置補貼工作監(jiān)督管理辦法和地區(qū)農業(yè)委員會文件。在審理過程中，有人主張，此類情形適用兜底條款罪狀更穩(wěn)妥。概言之，法官在制作裁判文書時，引用法律依據(jù)應當準確、到位，否則被告人無法“對號入座”，難以息訴服判。隨著裁判文書上網(wǎng)，可能引發(fā)更多的人質疑法官能力與人格，質疑裁判公正性和司法公信力。對設有款項的法條，在制定司法解釋時就未援引到位的，主要是立法方面問題。而在沒有司法解釋的情況下，司法實務中又將刑法確定的“國家規(guī)定”變異為“國家有的規(guī)定”，地方性文件、省市級的行政規(guī)章被變相升格為國家規(guī)定，并成為定罪的重要依據(jù)，問題就變得更為嚴峻和復雜。

（二）刑罰輕緩化：從嚴入罪的風險通過從寬量刑得以轉嫁根據(jù)有的學者對非法經(jīng)營罪兜底條款的實證分析，非法經(jīng)營罪的緩刑適用率高達42.8%，遠高于同期全國緩刑適用的平均比例。①而調研樣本中，有關司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，緩刑適用率達68%，另外還有10%的被告人被免予刑事處罰或單處罰金。總體而言，刑罰輕緩化程度高達78%。適用緩刑的理由主要有自首、認罪、退賠損失和交納罰金，并且實際適用緩刑的被告人或多或少都交納了罰金。無論是適用緩刑的人，還是實刑犯，共同特征是無前科。1．罰金交納與緩刑適用情況呈正相關關系。有關司法解釋未作出明確規(guī)定而直接適用兜底條款罪狀的57件109人中，被判處實刑的24人，刑期從有期徒刑六個月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯數(shù)罪中的非法經(jīng)營罪被判有期徒刑八年；三名因非法辦理涉外勞務涉及被害人眾多、無力賠償，被分別判處有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期總和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他們的一個共同情節(jié)是未交納罰金，與適用緩刑者形成明顯的反差。2．罰金適用率與社會危害程度呈負相關關系。罰金數(shù)據(jù)表明，罰金總額的75%以上是由少數(shù)被告人交納的。適用兜底條款罪狀的被告人中，有76人被判處的罰金不足10萬元，人均罰金為5.8萬元；其中27人的罰金均在兩萬元以下，罰金總計才42萬元。也就是說，占罰金總人數(shù)26%的人員所交納的小額罰金，僅占罰金總額的1.1%。由于涉案金額決定罰金數(shù)額，結合從追訴之初就有一些人被采取非羈押強制措施的情況來看，足以推定這部分人的社會危害程度不是很高。事實表明，非法經(jīng)營罪案件中，被告人被判處的刑罰以財產(chǎn)刑為主，是否適用緩刑，關鍵要看是否交納罰金。在適用兜底條款罪狀時，如果罰金如此重要，并且罰金數(shù)額如此有限，那么引入刑罰規(guī)制手段的必要性何在？如果行政處罰手段足以規(guī)制現(xiàn)有的、適用兜底條款罪狀的非法經(jīng)營行為，那么“刑罰過剩”就不是虛談，而是被刑罰輕緩化的表象掩蓋了。

（三）程序簡單化：刑罰實質侵犯被程序的合法形式所淹沒1．簡易程序的合法適用，實際阻卻了慎用兜底條款罪狀的可能性。根據(jù)刑事訴訟法相關規(guī)定，對于基層法院管轄的案件，只要事實清楚、證據(jù)充分，被告人認罪且對指控的犯罪事實無異議，被告人對適用簡易程序無異議的，即可適用簡易程序。僅從此規(guī)定來看，調研樣本中并無違法適用簡易程序的現(xiàn)象。從判決是否適用簡易程序來看，有關司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款罪的57件案件中，有20%適用簡易程序，有5%在判決中標明系經(jīng)過審判委員會討論決定。考慮到非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀存在上述諸多問題，雖然不能斷言這些案件在定性上缺乏必要且充分的論證，但事實呈現(xiàn)出的表象會引發(fā)這樣的憂慮。2．辯護意識的增強，實際轉化為入罪后不能適用緩刑的風險。從聘請辯護律師的情況來看，有關司法解釋未作出明確規(guī)定而適用兜底條款的57件109人中，有22件39人聘請了辯護律師。從是否適用緩刑的角度看，適用緩刑的被告人有80%未聘請辯護律師，而被實際執(zhí)行刑罰（主刑）的被告人中有20人聘請辯護律師，占此類被告人的83%，占聘請律師的被告人的51%。從文化程度來看，109人中，初中以下學歷的占70%，大學以上學歷的占10%。大學以上學歷的12名被告人中有67%聘請了辯護律師。這反映出兩個現(xiàn)象：一是辯護意識與文化程度呈正相關關系。此類犯罪的文化程度普遍較低，辯護意識不強；文化程度較高的被告人，辯護意識也相對較強。二是辯護與緩刑適用呈負相關關系。辯護意識往往將被告人引向不利境地，有辯護律師的反而難以獲得適用緩刑的機會；反之，適用緩刑的概率較高。據(jù)統(tǒng)計，針對定罪依據(jù)的辯護意見，主要焦點有二：一是違反國家規(guī)定是構成非法經(jīng)營罪的前提條件，而被告人所違反的國家規(guī)定到底是什么？二是違反“國家規(guī)定”、違反“國家禁止規(guī)定”和違反“國家有的規(guī)定”三者之間的界限是什么？認定被告人的行為屬于前者的理由充足嗎？在兜底條款罪狀適用存在諸多問題的情況下，應當對辯護律師參訴提供保障，并對辯護意見給予應有的重視。進一步講，保障被告人的辯護權利，確保辯護律師參訴，直接影響到非法經(jīng)營罪的收縮或擴大，足以改變非法經(jīng)營罪的彈性空間。

三、嚴格適用兜底條款罪狀的必要性及幾點建議

（一）符合刑法謙抑性的精神實質刑法的謙抑性，又叫刑法的補充性，是指只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強烈有代之以刑罰的必要時，才能發(fā)動刑法。①如果某一行為能夠通過刑罰之外的手段加以規(guī)制，就不要動用刑罰；只有在民法、行政法等法律手段窮盡仍然不能規(guī)制的情況下，才能運用刑罰的手段加以規(guī)制。通過前文論述可見，非法經(jīng)營罪的兜底條款罪狀在適用時正日益背離刑法的謙抑性原則。究其原因，不僅因為非法經(jīng)營罪源自投機倒把罪，主要是因為該罪第（四）項兜底條款罪狀的表述方式具有極大的不確定性。近年來，一系列的單行刑法、司法解釋以及相關案例對兜底條款罪狀進行了擴張解釋，引發(fā)學術界爭議和司法困惑，甚至有人直言不諱地指出：“只要某種經(jīng)營活動被認為嚴重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有其他更合適的具體罪名，均可認定為非法經(jīng)營罪。”②非法經(jīng)營罪已然從原來的“口袋罪”走向另一個“口袋罪”，從擴張走向了變異。③非法經(jīng)營罪系經(jīng)濟犯罪，刑法在介入經(jīng)濟領域時需要更充足的理由，以確保刑法相對于其他法律手段的優(yōu)越性。刑法對經(jīng)濟領域的介入程度必然影響著經(jīng)濟活躍程度，因此，應當嚴格適用兜底條款罪狀，能夠通過民法、行政法進行規(guī)制的違法經(jīng)營行為，就不要認定為非法經(jīng)營罪，只有這樣才符合刑法謙抑性原則的精神實質。

（二）符合市場經(jīng)濟發(fā)展的內在要求雖然非法經(jīng)營罪的立法現(xiàn)狀有它存在的客觀背景，但是，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，我國將加快完善現(xiàn)代市場體系。十八屆三中全會決定明確提出，建設統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，建立公平開放透明的市場規(guī)則。實行統(tǒng)一的市場準入制度，推進工商注冊制度便利化，削減資質認定項目，由“先證后照”改為“先照后證”，把注冊資本實繳登記制逐步改為認繳登記制。推進國內貿易流通體制改革，建設法治化經(jīng)營環(huán)境。隨著改革的深入，新的經(jīng)濟犯罪查處將逐漸減少，行政審批事項將進一步縮減，個體權利保障將進一步加強，在市場調控領域運用刑事手段應當更加謹慎。非法經(jīng)營罪不同于嚴重暴力犯罪，既有案例已充分表明，絕大多數(shù)被告人系初犯、非暴力、社會危害性小，故在適用兜底條款罪狀時，應優(yōu)先考慮最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，對能不入罪的被告人盡量不入罪。嚴格非法經(jīng)營罪的入罪標準，就必須更謹慎地適用兜底條款罪狀。只有這樣，才不至于讓經(jīng)營者在不可預知的法律風險中開拓市場，才不至于扼殺經(jīng)營者的創(chuàng)造性，從而培養(yǎng)和保護市場的經(jīng)濟活力。

（三）幾點建議在現(xiàn)有條件下，司法機關必須采用有效措施，嚴格適用非法經(jīng)營罪兜底條款罪狀。具體地講，首先應當在一審階段加強被告人羈押必要性的審查力度，對沒有羈押必要的被告人不要羈押；對符合條件的被告人，應當適用取保候審、監(jiān)視居住。其次，嚴格控制簡易程序的適用，確定合議制、審判委員會討論制的常效工作機制，為充分論證定罪量刑等實體問題提供有力的程序保障。再次，對于疑難案件的法律適用問題，認為確有必要的，應當在宣判前逐級向上級機關反映。這樣做的意義在于，不僅有利于上級機關隨時掌握情況、加強指導、統(tǒng)一裁判標準，而且有利于最大限度地保護被告人的合法權益。最后，就配套制度而言，可考慮引入援助律師常設機制。在控辯雙方的對質和交鋒當中，使案件得到充分討論，不僅有利于保障個體權利，而且有利于糾正“辯護加刑”等不公現(xiàn)象和不良印象，有利于提升司法公信力。

作者：呂洪民金福單位：吉林省高級人民法院