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一、專利制度及專利權(quán)刑法保護(hù)的依據(jù)

(一)專利制度與專利權(quán)

專利制度萌芽于13世紀(jì)的英國，當(dāng)時的英國皇家對新近的發(fā)明或者新引進(jìn)英國的技術(shù)授予在一定時期內(nèi)的壟斷權(quán)，以特許令的方式獎勵在技術(shù)上有創(chuàng)新并為社會帶來利益的人們。到了15世紀(jì)，地中海沿岸的貿(mào)易交往日趨發(fā)達(dá)，為了能夠吸引掌握先進(jìn)技術(shù)的人才，很多國家開始著手建立保護(hù)新技術(shù)的法律制度。1474年威尼斯城邦共和國元老院頒布了世界上第一部專利法，雖然該法律文字不多，但已經(jīng)勾勒出了現(xiàn)代專利法的輪廓。到了16世紀(jì)至17世紀(jì)，工業(yè)革命席卷歐洲，英國在1624年頒布了《壟斷法案》，該法案被認(rèn)為是世界上第一部具有現(xiàn)代意義的專利法。隨后，美國在憲法中確立了保護(hù)專利技術(shù)的原則，并于1790年頒布了專利法，法國在1791年頒布了專利法。俄國在1812年，西班牙在1826年，德國在1877年相繼頒布了專利法。專利制度的歷史沿革伴隨著生產(chǎn)發(fā)展和科技的進(jìn)步，從某種意義上說，專利制度的誕生和專利法的誕生是人類社會法律制度選擇的必然結(jié)果。專利制度導(dǎo)致專利權(quán)的產(chǎn)生，專利等知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征在于其客體的非物質(zhì)性。從法哲學(xué)的角度分析，非物質(zhì)性決定了知識產(chǎn)品一旦脫離了生產(chǎn)者的保密控制范圍，從理論上說，任何人都有可能通過學(xué)習(xí)而占有它，此時，專利權(quán)人便不能以傳統(tǒng)的對物的支配的方式獲得財產(chǎn)收益，洛克所說的財產(chǎn)權(quán)勞動論也就不再適用。這種情形恰好是在魯索、康德財產(chǎn)權(quán)社會契約理論的解釋范圍內(nèi)，因為“同一個事物，對于前者，可以理解為對事物的占有;對于后者，則可以理解為對同一對象的純粹法律的占有。”專利權(quán)恰恰就是這樣一種權(quán)利，它一旦公開后人人都可以占有的客觀情況對于專利權(quán)人來說，是充滿危險的。因而迫切需要一種社會機(jī)制能夠保護(hù)這種無形財產(chǎn)并控制其復(fù)制和傳播。這種機(jī)制就是建立在社會公認(rèn)基礎(chǔ)之上的國家及其法律。于是，專利法通過確認(rèn)專利發(fā)明人的勞動，賦予了其在一定時期內(nèi)對于發(fā)明創(chuàng)造的獨(dú)占實施與利用等權(quán)利，從而激勵專利發(fā)明人不斷研究和開發(fā)新技術(shù)，進(jìn)而增進(jìn)全社會的福利。由于專利權(quán)大多涉及以自然科學(xué)為基礎(chǔ)的科技發(fā)明創(chuàng)造，因此很多人夸大了其自然科學(xué)的屬性。事實上，專利權(quán)作為一種以營利為目的的壟斷實施權(quán)，其本質(zhì)就是一種財產(chǎn)權(quán)。《TRIPS協(xié)議》也在其序言部分強(qiáng)調(diào):承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。從我國《專利法》第11條、第12條的規(guī)定可以看出，專利權(quán)對于專利權(quán)人的意義在于，專利權(quán)人通過壟斷實施專利技術(shù)而獲得使用費(fèi)，這是典型的經(jīng)濟(jì)利益的體現(xiàn)，無疑是財產(chǎn)權(quán)的體現(xiàn)。專利權(quán)的內(nèi)容大致可以概括為以下幾項:一是專利權(quán)人享有實施其專利技術(shù)的獨(dú)占實施權(quán);二是專利權(quán)人有禁止他人實施其專利技術(shù)的權(quán)利;三是專利權(quán)人有處分其專利的權(quán)利。可以說，三項權(quán)利都是專利權(quán)財產(chǎn)權(quán)屬性的不同實現(xiàn)形式。而獨(dú)占實施權(quán)是專利權(quán)人最核心的權(quán)利，因為對技術(shù)的壟斷實施和由此產(chǎn)生的專利權(quán)限、專利轉(zhuǎn)讓權(quán)等才真正發(fā)揮了專利權(quán)的財產(chǎn)性功能。

(二)專利權(quán)刑法保護(hù)的法理依據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)

刑法的目的是保護(hù)法益，預(yù)防犯罪。如果不對犯罪行為加以規(guī)制，那么勢必導(dǎo)致某種法律保護(hù)的社會關(guān)系遭到破壞，進(jìn)而影響社會穩(wěn)定。專利權(quán)由一國的專利制度審批并予以確認(rèn)，相關(guān)的專利法通過設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的方式平衡專利權(quán)人與其他社會主體之間的利益分配和負(fù)擔(dān)，從而使得專利權(quán)人和其他社會主體的自我利益也得以實現(xiàn)。然而，權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)主體為或不為一定行為來保證，這就必須以國家強(qiáng)制力為后盾。為了維護(hù)專利權(quán)人與其他社會主體之間的利益平衡，國家會啟動一整套包括刑法在內(nèi)的規(guī)則機(jī)制來協(xié)調(diào)這種關(guān)系。專利權(quán)刑法保護(hù)需考慮適當(dāng)性。刑法是公法，其所關(guān)注的對象是社會的公共福利，比如說國家安全、經(jīng)濟(jì)制度、社會經(jīng)濟(jì)秩序和公共秩序等等;或者是與每一個公民切身利益息息相關(guān)的問題，比如公民的人身權(quán)、民主自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等等。當(dāng)一種法律制度本身沒有從根本上受到威脅，或者用其他法律制度本身的制裁手段就足以保證其正常運(yùn)行時，就不存在國家應(yīng)用刑罰的空間，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。因此，從這一層面說，刑法的廣泛性和保障性為專利權(quán)的刑事保護(hù)提供了可能;同時也必須注意到刑罰權(quán)的動用必須是在運(yùn)用其他法律手段不能保護(hù)某種權(quán)益，不得不動用刑事法律的時候。也就是說，某些涉及專利權(quán)的違法行為盡管有社會危害性，而且可能很大，但基于罪刑法定的刑法原則，也不能視為犯罪。就我國現(xiàn)行專利制度來看，針對通常涉及專利侵權(quán)的違法行為，國家主要是通過提供民事救濟(jì)和行政救濟(jì)的方式維護(hù)專利領(lǐng)域的秩序，以保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。2000年至今，我國法院受理專利案件數(shù)量增長近三倍，專利法也做出了多次修正，經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展對專利權(quán)的保護(hù)提出了更高的要求。然而，與專利法的不斷修改相比，我國相應(yīng)的刑事立法卻依舊沒有改變，涉及專利權(quán)的違法犯罪行為日益增加，使得司法實踐遭遇法律滯后的瓶頸，為改變這種現(xiàn)狀，完善專利權(quán)的刑事法律保護(hù)就具有重要的現(xiàn)實意義。專利權(quán)的刑法保護(hù)是國際通行的做法。隨著世界貿(mào)易組織成立而生效《TRRIPS協(xié)議》強(qiáng)調(diào)了專利權(quán)的刑事保護(hù)。該協(xié)議第61條明確規(guī)定要對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為予以刑事制裁。根據(jù)《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，專利權(quán)很自然的就成為了刑事保護(hù)的對象。由于《TRIPS協(xié)議》成員國的國內(nèi)立法不得低于該協(xié)議的保護(hù)水平，而我國又是該協(xié)議的締約國之一，有必要用刑法對專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)。既可以減少因?qū)＠麊栴}引起的國際貿(mào)易摩擦，也有利于保護(hù)我國的發(fā)明創(chuàng)造。

二、國內(nèi)外專利權(quán)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀

(一)國際上專利權(quán)刑法保護(hù)的主要做法

1．各國(地區(qū))專利刑法立法模式比較。各國(地區(qū))的專利權(quán)刑法保護(hù)主要采取三種模式:一是附屬刑法即專利法保護(hù)模式。例如，英國、美國、日本、德國、我國臺灣地區(qū)等。其中尤以臺灣地區(qū)《專利法》對于專利犯罪的規(guī)定最為全面、詳盡;二是刑法典保護(hù)模式。如我國大陸、羅馬尼亞及巴西等國;三是結(jié)合型立法模式，是指在對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為定罪量刑的同時，尊重刑法典的權(quán)威性，兼顧犯罪的自身特征，結(jié)合刑法典和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)對犯罪進(jìn)行處罰。

2．各國關(guān)于專利犯罪立法的罪名設(shè)置。從以上各國對專利犯罪的立法情況看，英美法系國家對直接侵犯他人專利權(quán)的行為沒有予以刑事制裁。英國刑法在維護(hù)專利制度方面的立法傾向和中國有相近之處，“偽造專利記錄的行為”、“擅用專利局名義的行為”“冒充專利的行為”等罪狀描述都側(cè)重于懲罰欺騙公眾的行為。美國也是如此，以刑事制裁手段懲處的不僅有假冒的行為，還有冒充專利的行為、冒充已申請專利的行為、偽造專利特許證和故意印刷或運(yùn)輸偽造的專利特許證的行為。盡管后三種行為在中國不以犯罪論，但是其立法本意和中國相同，都是側(cè)重懲罰破壞專利管理制度的違法犯罪行為，而對專利侵權(quán)的行為不以刑法論處。較英美法系而言，大陸法系各國對于專利權(quán)的保護(hù)范圍要大一些。比如德國就對非法實施他人專利的行為用刑罰手段加以制裁，其《專利法》第49條規(guī)定，凡在法定許可情況外，未經(jīng)專利權(quán)人許可而使用其發(fā)明者，即可構(gòu)成非法使用他人專利罪。犯本罪的，應(yīng)當(dāng)判處罰金或一年以下監(jiān)禁。

(二)我國專利權(quán)刑事保護(hù)的困境

一直以來，我國專利權(quán)的刑事保護(hù)問題既迫切又難解。說其迫切是因為隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技水平不斷提高，每年的專利申請數(shù)量和審批數(shù)量都爆炸似的增長，隨之而來的專利糾紛和專利侵權(quán)案件也不斷激增，迫切需要完善相關(guān)方面的法律法規(guī)以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展。說其難解是因為我國專利制度建立較晚，而且以法律移植為主要特征，科技和社會的飛速發(fā)展以及專利制度的特殊性使得立法者在不同利益面前難以衡量取舍。也正是因為這些原因，使得專利權(quán)的刑事保護(hù)立法投鼠忌器。

1．經(jīng)濟(jì)、科技高速發(fā)展與刑法典穩(wěn)定性間的矛盾。我國當(dāng)代專利制度建立只有不到30年的時間。30年間，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了翻天覆地的變化，科技進(jìn)步也日新月異，專利授權(quán)數(shù)量的激增使專利糾紛、專利侵權(quán)案件的數(shù)量也大幅增加，為此我國順應(yīng)時代潮流于2008年底對專利法進(jìn)行了第三次修改，旨在加強(qiáng)對于專利權(quán)的保護(hù)。然而，我國刑法關(guān)于專利權(quán)的刑事立法則沒有相應(yīng)的改變，因為在一國法律體系中占據(jù)重要地位的刑法必須保持其穩(wěn)定性，但這也正是其局限性所在。因為“法律作為規(guī)范，其內(nèi)容是抽象的、概括的、定型的，制定出之后有一定的穩(wěn)定性。法律不能頻繁變動，更不能朝令夕改，否則就會失去其權(quán)威性和確定性。但是，它要處理的現(xiàn)實社會生活則是具體的、形形色色的、易變的。因而，不可能有天衣無縫、預(yù)先包容全部社會生活事實的法典。這就使得法律不可能不存在規(guī)則真空和一定的不適應(yīng)性。”也正是因為法律這種對穩(wěn)定性的要求使專利權(quán)刑法保護(hù)在快速發(fā)展的科學(xué)技術(shù)面前顯得滯后。

2．刑法保護(hù)客體的爭議。在我國學(xué)界，對于犯罪客體的理解可謂仁者見仁、智者見智。但是所有學(xué)說的共同點(diǎn)在于都將犯罪客體歸結(jié)為一種特定的社會關(guān)系，某種行為之所以構(gòu)成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社會關(guān)系，而且侵犯的社會關(guān)系越重要，其對社會的危害性就越大。刑法之于專利權(quán)的保護(hù)問題，說到底也就歸結(jié)為涉及專利權(quán)的違法行為侵害了怎樣的社會關(guān)系，侵害的程度有多深。筆者認(rèn)為，將專利權(quán)作為本罪的犯罪客體加以研究是造成學(xué)術(shù)爭議的根本原因，有必要將專利制度與專利權(quán)分別加以考慮，才能避免類似的爭議，使相關(guān)刑事立法不斷完善。這是因為專利法是我國專利制度的核心，專利權(quán)人的各項權(quán)利都來自于專利法的確認(rèn)。如果一味地將專利權(quán)的內(nèi)涵擴(kuò)大并與專利制度交叉保護(hù)就會導(dǎo)致其刑罰保護(hù)客體的混亂。

3．刑法體系完整性的顧慮。我國針對專利違法犯罪的刑事立法模式，可以看成是刑法典加附屬刑法的模式。假冒專利罪置于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”下的“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié)中。罪名所在的章節(jié)體現(xiàn)了假冒專利罪所侵犯的法益———社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，具體來說，就是假冒專利的行為侵犯了國家有關(guān)專利管理的制度。此時若增加專利侵權(quán)犯罪罪名的話，應(yīng)當(dāng)置于何處呢?因為專利權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)、一種私權(quán)利，專利侵權(quán)罪照理應(yīng)當(dāng)置于刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”下面，但將該罪脫離“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”獨(dú)立列項似乎有破壞刑法體系之嫌，也不妥當(dāng)。因此有學(xué)者認(rèn)為時機(jī)成熟時應(yīng)當(dāng)制定一部獨(dú)立的《知識產(chǎn)權(quán)法典》。但是這一設(shè)想的可行性本身就值得探討，而且結(jié)合目前我國的情況看，即使有必要制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》，恐怕也要相當(dāng)長的時間才能成行，我們只能在已有的法律體系中不斷完善。

4．國際壓力與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護(hù)。專利權(quán)是有國界的，一直以來，知識產(chǎn)權(quán)制度都被用來推進(jìn)其國家自身的經(jīng)濟(jì)利益。以美國為例，在1790年至1836年間，作為技術(shù)的凈進(jìn)口國，美國僅僅將專利權(quán)授予其本國居民和公民。即使到了1836年允許外國人申請專利，對外國人的專利收費(fèi)仍然是對美國公民收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的10倍(如果是英國人則再多出2/3)。只是在1861年之后，外國申請人在美國才被無歧視的對待。然而在現(xiàn)在的國際環(huán)境和國際法框架下，發(fā)展中國家已經(jīng)沒有采取這種策略來謀求自身發(fā)展的余地了。我國之所以對專利實施權(quán)進(jìn)行弱保護(hù)的原因也是基于這樣一種考慮:雖然改革開放30年來我國科技水平有了長足的進(jìn)步，某些技術(shù)也達(dá)到了世界先進(jìn)水平，但與發(fā)達(dá)國家相比，總體仍落后許多，倘若將專利侵權(quán)行為納入刑事法律保護(hù)，必然會增加我國各個生產(chǎn)部門成本的提高，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由此導(dǎo)致的結(jié)果是發(fā)達(dá)國家頻頻指責(zé)我國不注重知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并通過貿(mào)易制裁的方式相威脅。在20世紀(jì)90年代初期和中期，中國知識產(chǎn)權(quán)立法的國際化進(jìn)程，主要受到中美雙方?jīng)_突的影響。1992年1月、1995年3月和1996年6月，中美之間達(dá)成三個諒解備忘錄。其中，前一個諒解備忘錄，主要涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，其形成表明中國接受了美國的要價，基本上按照美國標(biāo)準(zhǔn)來修改本國法律;后兩個則主要涉及知識產(chǎn)權(quán)法的實施，相關(guān)備忘錄主要是針對侵權(quán)與保護(hù)而達(dá)成的協(xié)議。在中國加入世界貿(mào)易組織前后，中國知識產(chǎn)權(quán)立法走向國際化的動因則來自《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的要求。中國接受包括知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在內(nèi)的國際貿(mào)易新規(guī)則，按照國際通行的標(biāo)準(zhǔn)提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是有著自身的利益考慮的:(1)烏拉圭回合談判實現(xiàn)了發(fā)展中國家的某些利益訴求(如規(guī)定減讓關(guān)稅的寬限期、取消市場配額限制等)，因此發(fā)展中國家接受《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，不是完全的讓步而是有償?shù)慕粨Q;(2)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅是一種國際經(jīng)貿(mào)秩序，而且也是新興的工業(yè)化國家自身發(fā)展的需要。中國正是在這種歷史背景下，接受《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》并加入世界貿(mào)易組織。

三、加強(qiáng)專利權(quán)刑法保護(hù)的建議

長期以來，我國對于專利權(quán)人的獨(dú)占實施權(quán)的保護(hù)一直是通過民事手段或行政手段，這種對于專利權(quán)人的弱保護(hù)基于這樣一種理論:從直接意義上講，專利所涉及的發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計等權(quán)利，是一種純粹的個人權(quán)利，與社會公共利益無關(guān)。只有作為民事糾紛，依民事程序或行政程序處理。但是筆者認(rèn)為，此種對于專利侵權(quán)行為非罪化的理論依據(jù)建立在英美法系未對專利侵權(quán)行為犯罪化的基礎(chǔ)之上，且過分夸大了專利標(biāo)記對于消費(fèi)者的作用。盡管從英美法系專利立法的法條字面看，兩國確實未對侵犯他人專利的行為規(guī)定刑事責(zé)任，但是并不意味著其對于侵犯專利行為的放縱。這與英美法系的立法體例、法律淵源和具體國情有著分不開的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)探究其法條字面后的深層含義。綜合考慮國內(nèi)外專利保護(hù)現(xiàn)狀及我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需求，筆者認(rèn)為加強(qiáng)專利權(quán)刑法保護(hù)勢在必行。就此，有以下幾個方面的建議:

(一)采取結(jié)合型立法模式

結(jié)合型立法模式就是在刑法典對專利犯罪作出原則規(guī)定的同時，輔之以專利法等附屬刑法對專利犯罪構(gòu)成特征的填充和具體闡釋。專利侵權(quán)犯罪本質(zhì)是一種行政犯，其入罪標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)專利法及其實施細(xì)則來確定的。因為涉及專利權(quán)的行政、經(jīng)濟(jì)法律也是由立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)就有權(quán)對原有法律進(jìn)行修改、補(bǔ)充或創(chuàng)制新的罪名，這與全國人大常委會通過刑法修正案或單行刑法沒有越權(quán)一樣，并不違背罪行法定的原則。還可以保持刑法典的穩(wěn)定性。

(二)將罪名設(shè)置清晰化

可將假冒專利罪修改為假冒專利標(biāo)記罪。這一修改就可以明確假冒專利罪的犯罪客體是違反了國家的專利行政管理制度，這與我國刑法關(guān)于假冒專利罪的立法價值取向更加吻合。同時，也把假冒他人專利和冒充專利行為的危害本質(zhì)體現(xiàn)出來，即以假冒的專利標(biāo)記欺騙公眾，侵害了我國專利行政管理制度，造成一定的社會危害。此外，罪名設(shè)置的清晰化有利于司法實踐，在不改變定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)下使得犯罪客觀方面容易把握。

(三)明確專利侵權(quán)犯罪

其罪狀可以采用空白罪狀的立法模式，例如可以把專利侵權(quán)的犯罪行為規(guī)定為:違反我國專利法有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，非法實施其專利情節(jié)嚴(yán)重的，以專利侵權(quán)罪論處。使用空白罪狀的好處在于兩點(diǎn):一是我國刑法中本來就有大量的空白罪狀，有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定往往內(nèi)容較多，而為了保證刑法條文的相對簡練，不便對其特征作出具體表述;第二，空白罪狀所包含的其他法律、法規(guī)對社會發(fā)展變化的反應(yīng)較快，從而可以使刑法在保持相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)上適應(yīng)飛快發(fā)展的社會的需要。這一點(diǎn)和專利法發(fā)展變化較快的特性比較符合。在入罪標(biāo)準(zhǔn)的適用上，筆者建議參考德國或日本的做法，在司法實踐中結(jié)合具體案例，將專利侵權(quán)行為細(xì)分為對發(fā)明、實用新型或外觀設(shè)計的侵犯，而不是一概以侵犯專利權(quán)籠統(tǒng)定罪。比如可以加大對發(fā)明專利的保護(hù)，而對侵犯外觀設(shè)計的行為可以不用刑法規(guī)制。

(四)刑罰的適用應(yīng)以財產(chǎn)刑為主

由于專利侵權(quán)的違法犯罪行為，其目的基本是未來獲得經(jīng)濟(jì)利益，貪利性是這類犯罪的本質(zhì)特征。專利侵權(quán)違法犯罪行為是典型的行政犯，從犯罪主體的身份看，尤以商人居多，因此，以罰金為主的財產(chǎn)刑就能對這類人有極大的震懾作用。當(dāng)然，對于某些嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為也應(yīng)規(guī)定輕微的短期自由刑，這在某種程度上也是刑事法律對于民事救濟(jì)的一種保障。

本文作者：管志琦、田建林單位：中華人民共和國國務(wù)院辦公廳、河北省人民檢察院