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摘要本文討論了判例和判例制度的含義及判例的作用,并對(duì)我國建立判例制度的有利之處進(jìn)行分析,最后對(duì)我國建立判例制度提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞判例判例制度英美法系

全球經(jīng)濟(jì)日趨發(fā)展,法律作為上層建筑的一部分,也應(yīng)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展,不能固步自封,成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻力。世界兩大法系,即英美法系和大陸法系存在的差距日漸縮小,兩大法系都在相互學(xué)習(xí),相互借鑒,以圖共同發(fā)展。我國作為世界的一員,其法制應(yīng)當(dāng)走向何方,本文試圖通過以下幾方面的論述,希望能對(duì)我國判例制度的建立盡綿薄之力。

一、判例和判例制度的含義

判例(case)是指法院或法官對(duì)于某一訴訟或某一案件所做出的判決或裁定。在我國通常稱之為案例。對(duì)于判例,無論是在英美法系,還是在大陸法系都承認(rèn)其存在。

判例制度指的是在一定歷史條件下,在判例的基礎(chǔ)上形成的與其有關(guān)的規(guī)范。這里的判例制度指的是一些有關(guān)判例的規(guī)則。判例制度有利于判例在大陸法系國家發(fā)揮重要作用。

二、判例在大陸法系中的作用

判例在英美法系中起著重要的作用,以判例為基礎(chǔ)的判例法是英美法系的重要的法律淵源。大陸法系雖未把判例作為其直接的法律淵源,然而通過對(duì)司法實(shí)踐的考查會(huì)發(fā)現(xiàn),判例對(duì)大陸法系法律發(fā)展起著積極的作用,主要表現(xiàn)在以下幾方面。

首先,大陸法系國家的法院審理案件,非常注意遵從判例,特別是上級(jí)法院的判例。以法國和德國為例,在這兩個(gè)國家,之所以存在下級(jí)法院遵從上級(jí)法院判例的原因是:其

一、法典和其它立法難免地存在一些不足,法官可通過遵從判例來彌補(bǔ)這些不足,從而有利于法律的發(fā)展。其

二、遵從判例可促進(jìn)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性,也非常有助于司法水平的提高。其

三、遵從判例也能夠使法官做出的判決在上訴中不易被推翻。這說明,上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院審理的案件具有一定程度的約束力。

其次,判例匯編在大陸法系國家比較普遍。例如,法國的判例匯編涉及侵權(quán)行為和實(shí)體行政法的內(nèi)容。德國具有行政實(shí)體法案例匯編,并且其行政法主要是在其行政法院的判例的基礎(chǔ)上建立的。在德語語系國家,司法意見在陳述事實(shí)和推理方面與美國的判決有相同之處。我國從上個(gè)世紀(jì)八十年代中期起,最高人民法院開始以《公報(bào)》、《案例選編》的形式案例,對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生重大影響。

再次,判例在歐盟國家中的作用越來越大。歐盟國家雖主要是大陸法系國家,但是自從英國加入后,英美法系判例法的傳統(tǒng)不可避免地會(huì)對(duì)歐盟大陸法系國家產(chǎn)生影響。歐洲法院的判例已成為歐盟法的法律淵源,而且歐盟法是可以直接適用于成員國的,這就意味著判例在歐盟國家,尤其是其中的大陸法系國家的作用日趨顯著。

綜上所述,雖然在理論上,判例并不是大陸法系的法律淵源,但在司法實(shí)踐中,判例的作用是重要的,它對(duì)大陸法系的發(fā)展起著有力地推動(dòng)作用。

三、判例制度在我國的建立

如前所述,判例在大陸法系中發(fā)揮著重要作用,我國應(yīng)當(dāng)看到判例在我國司法實(shí)踐中的作用。要想讓判例在我國發(fā)揮它的應(yīng)有的作用,這就需要建立與之相關(guān)的制度,即建立我國的判例制度,這樣才能有利于我國的法律的發(fā)展。

(一)判例制度建立的積極意義

判例制度具有很強(qiáng)的適應(yīng)性和針對(duì)性,這對(duì)我國法律存在制定耗時(shí)多,內(nèi)容太過抽象、籠統(tǒng)的缺陷,具有填漏補(bǔ)缺的作用,除此之外,判例制度還有以下幾方面的意義。

第一,判例制度的建立將改變法官的關(guān)注點(diǎn),指引他們走向援引、創(chuàng)立法律知識(shí),積累法律理論的道路上來。判例制度將使一部分法官不再過多關(guān)注自己的工資和職位高低,而主要關(guān)注自己對(duì)法律實(shí)踐和理論的貢獻(xiàn),并且這種貢獻(xiàn)通過判例制度將成為以后的法官應(yīng)用的判例。

第二,判例制度使法學(xué)家的知識(shí)和法官的知識(shí)得以交流,從而促進(jìn)雙方的發(fā)展。通過判例制度,法官在判案的過程中,運(yùn)用并且能充實(shí)、發(fā)展法學(xué)家在其著作中的知識(shí)。而法官的這種經(jīng)驗(yàn)知識(shí),又會(huì)作為法律知識(shí)被吸收到法學(xué)家的著作中去,并通過法學(xué)家將這些知識(shí)加以傳播。法學(xué)家尊重法官的判例,因?yàn)檫@些具體的判例,在一定程度上會(huì)彌補(bǔ)其知識(shí)的缺陷,從而使其思想得以完善。這樣無論在判案過程中,還是在知識(shí)傳播的過程中,都不再是法官或法學(xué)家單獨(dú)運(yùn)作,而是兩者的合作,這樣更有利于案件的解決和法律知識(shí)的傳播。

第三,判例制度使法官和法學(xué)家的關(guān)系得以在法律和實(shí)踐的基礎(chǔ)上重新定位。目前,在訴訟中,當(dāng)事人有時(shí)會(huì)聘請(qǐng)著名的法學(xué)家組成專家團(tuán)隊(duì),向法官提供所謂“專家意見”。這實(shí)質(zhì)上是通過法學(xué)家在社會(huì)中的聲望來影響法官判案。法官尊重法學(xué)家的意見,不一定是因?yàn)榉▽W(xué)家說的對(duì),而是因?yàn)榉▽W(xué)家在社會(huì)中的影響力,是因?yàn)榕邪阜ü賾赜诜▽W(xué)家的聲威。如果法官尊重的是法律知識(shí),那么法學(xué)家的法律意見就不會(huì)輕而易舉地被法官接受。建立判例制度可以調(diào)整法官和法學(xué)家之間的類似的不協(xié)調(diào)關(guān)系,使他們的關(guān)系在法律理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上重新定位。

第四,判例制度的建立可以說是建立了一種實(shí)現(xiàn)民主的方式。比起選舉這種積極的民主方式,建立在判例制度基礎(chǔ)上的訴訟是一種新穎的民主方式。因?yàn)樵诨谂欣贫鹊脑V訟中,當(dāng)事人成為法律的主人,有主人翁的責(zé)任感。當(dāng)事人可以通過訴訟來保護(hù)自己的各種權(quán)益,通過訴訟來監(jiān)督公共權(quán)力,還有可能會(huì)在一定程度上改變法律規(guī)定,從而部分實(shí)現(xiàn)參與創(chuàng)立與其有關(guān)的法律規(guī)定。從這一角度可以說,運(yùn)用判例制度的訴訟是實(shí)現(xiàn)的民主的一種方式。

(二)判例制度建立的建議

1.判例制度建立的依靠力量

其一,建立判例制度對(duì)法官和整個(gè)司法系統(tǒng)是最有利的。因此法官和司法系統(tǒng)的力量是判例制度得以建立的依靠力量。通過前面判例制度建立的意義可以看出,判例制度實(shí)際上徹底改變了法官在法律制度和法律知識(shí)中的地位,因此法官應(yīng)當(dāng)為其地位的改變而奮斗。其二,法學(xué)家是判例制度建立的積極推動(dòng)者。判例制度的建立可能會(huì)影響法學(xué)家的理論知識(shí)的重要性,但卻為他們通向法官職業(yè)奠定了基礎(chǔ),使他們?cè)谒痉▽?shí)踐中施展才華,甚至成為著名法官有了制度的保障。其三,律師是判例制度建立的積極擁護(hù)者。這樣說的原因是:判例制度能使律師在自己處于劣勢(shì)的情況下,在現(xiàn)有的法律規(guī)定之外,找到支持自己的理由;律師將會(huì)在法學(xué)理論和法律實(shí)踐上說服法官,從而使法官在創(chuàng)造判例的過程中,有可能融入律師的理由。

2.判例制度的建立應(yīng)當(dāng)直接參考美國的判例法制度

在學(xué)習(xí)西方的制度時(shí),由于在意識(shí)形態(tài)上與美國存在不一致,我國更愿意借鑒日本,法國和德國的制度。但是我國應(yīng)當(dāng)注意到,這三個(gè)國家正在學(xué)習(xí)美國的司法制度。這樣看來,我國是在間接地學(xué)習(xí)美國。筆者時(shí)時(shí)在想,為什么我國不直接學(xué)習(xí)美國的司法制度,尤其是美國的判例法制度呢?美國的司法制度,包括判例法制度,是西方各國共同創(chuàng)造的成果,不是美國所專有的。我國要想在未來的社會(huì)中取得巨大成就,就要學(xué)習(xí)和借鑒人類最優(yōu)秀的成果,判例制度的建立也是一樣。因此,我國的判例制度的建立應(yīng)當(dāng)借鑒美國的判例法制度。

3.學(xué)習(xí)和借鑒英美法系的“遵循先例原則”和“區(qū)別技術(shù)”

判例法畢竟是英美法系的直接法律淵源,英美法系國家在長期的運(yùn)用中積累了豐富經(jīng)驗(yàn),其中最重要的是“遵循先例原則”和“區(qū)別技術(shù)”。我國判例制度的建立就要注意學(xué)習(xí)和借鑒這兩方面的內(nèi)容。“遵循先例原則”指的是法官在對(duì)案件做出判決時(shí),不但要受到先例的約束,而且要受到已經(jīng)做出的判決的約束,法官要接受并且遵守既定先例所確定的原則。在運(yùn)用“遵循先例原則”時(shí),就需要對(duì)先例中的法律和事實(shí)問題,與法官現(xiàn)在審理的案件的法律和事實(shí)問題進(jìn)行比較,找到它們之間的相同之處和不同之處。這種尋找它們之間異同的過程,被稱之為“區(qū)別技術(shù)”。我國的判例制度,雖與英美法系的判例法不同,但英美法系在運(yùn)用判例法所采用的“遵循先例原則”和“區(qū)別技術(shù)”對(duì)我國還是有啟發(fā)意義的。我國應(yīng)當(dāng)注意在自己的國情基礎(chǔ)上進(jìn)行吸收。4.判例制度建立的具體措施

第一,制定判例之機(jī)構(gòu)。對(duì)于我國這樣一個(gè)地域廣闊,法官人數(shù)眾多,法官素質(zhì)參差不齊的國家,判例制定的機(jī)構(gòu)級(jí)別不宜太低,也不宜只確定最高人民法院為唯一的制定機(jī)構(gòu)。建議以最高人民法院和高級(jí)人民法院為制定機(jī)構(gòu)為宜。高級(jí)人民法院在必要時(shí)還應(yīng)請(qǐng)示最高人民法院。

第二,制定及公布判例之步驟。在我國的司法實(shí)踐中,最高人民法院直接審理的案件很少,因此最高人民法院對(duì)自己審理的案件,可以直接定為判例。最高人民法院對(duì)各級(jí)法院按規(guī)定期限上報(bào)的案例進(jìn)行挑選,然后由專門機(jī)關(guān)編寫草案,提請(qǐng)審判委員會(huì)評(píng)議,評(píng)議通過的案例成為判例。高級(jí)人民法院對(duì)自己審理的案件可以直接做成案例,也可以對(duì)其下級(jí)法院報(bào)送的案例進(jìn)行篩選。然后將自己的案例和篩選的案例,報(bào)請(qǐng)其審判委員會(huì)評(píng)議,必要時(shí)可以提請(qǐng)最高人民法院評(píng)議,評(píng)議通過后即可定為判例。最高人民法院的制定的判例和高級(jí)人民法院制定的判例在各自相應(yīng)級(jí)別的刊物上公告。最高人民法院的案例同時(shí)在相關(guān)的網(wǎng)站上公布。高級(jí)人民法院有條件的可以在相應(yīng)級(jí)別的網(wǎng)站上公布。

第三,判例之修正及撤銷。判例制度建立的主要目的是發(fā)揮判例的優(yōu)勢(shì),對(duì)現(xiàn)行的法律起補(bǔ)充和輔助作用。如果過去的判例與社會(huì)發(fā)展不適應(yīng),全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和最高人民法院可以直接修正和撤銷最高人民法院的判例。省級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、最高人民法院和高級(jí)人民法院對(duì)高級(jí)人民法院的判例,可以直接修改和撤銷。

第四,判例的效力位階。在效力位階上,判例比制定法低,這是借鑒英美法系的經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ?自從出現(xiàn)制定法后,判例法的效力位階就低于制定法。在判例與制定法的適用上,如果制定法和判例都有明文規(guī)定,制定法優(yōu)先適用;如果制定法沒有規(guī)定,判例有相關(guān)規(guī)定,判例優(yōu)先適用。

第五,編纂及公布判例匯編。這里的判例匯編,類似于英美法系的判例集。從英美法系的判例集發(fā)展史可以看出,由私人或盈利組織編纂弊端多。因此我國應(yīng)由最高人民法院和高級(jí)人民法院編纂法律匯編。最高人民法院將其公布的判例應(yīng)當(dāng)定期全部匯編成集,并在國內(nèi)公開發(fā)行,也可以在網(wǎng)上發(fā)行。高級(jí)人民法院的對(duì)其公布的判例可以有選擇的匯編成集,并在其管轄區(qū)域內(nèi)公開發(fā)行,有條件的可以在網(wǎng)上發(fā)行。

從判例到判例制度需要一定的時(shí)間,需要克服種種阻力。但綜觀世界的發(fā)展,英美法系的判例法的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)的確令人佩服。判例制度的確立能夠促進(jìn)我國法治的發(fā)展。當(dāng)然,英美法系的判例法也有它的不足,這一點(diǎn),我國在建立判例制度時(shí)要給予注意,注意揚(yáng)其所長,避其所短。只有這樣才能更好地促進(jìn)我國的法治建設(shè),才能使我國在較短的時(shí)間內(nèi)趕上、甚至超越那些法治發(fā)達(dá)的國家。

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