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第1篇

預(yù)期違約，是英美法上的獨(dú)創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而建立的一項(xiàng)法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠(chéng)實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。可以說，預(yù)期違約制度是英美法系國(guó)家對(duì)法制文明的一大貢獻(xiàn)。

一、英美法上的預(yù)期違約制度

在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決注釋1，它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格一案注釋2，它是指一方當(dāng)事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法。

預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實(shí)際違約的根本區(qū)別在于它們 

發(fā)生的時(shí)間不同。預(yù)期違約具有以下特點(diǎn):

1、預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。換句話說，這只是一種違約的危險(xiǎn)或可能。確切的說，預(yù)期違約并不是真的違約，因?yàn)閭鶆?wù)人可以采取補(bǔ)救措施而在履行期限到來時(shí)嚴(yán)格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限只是實(shí)際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也是債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時(shí)表明他根本默示其合同債務(wù)，給對(duì)方信賴?yán)嬖斐蓳p害。

2、預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請(qǐng)求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。

3、預(yù)期違約有特有的救濟(jì)方式。由于履行期末到，債權(quán)人為了爭(zhēng)取合同的履行，可以給對(duì)方補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，等待履行期的到來，要求對(duì)方履行;如果對(duì)方仍不履行，則預(yù)期違約己經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，債權(quán)人可采取實(shí)際違約的救濟(jì)方式。或者，債權(quán)人可以在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)就要求承擔(dān)違約責(zé)任。此外，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴?yán)妫趽p害賠償?shù)姆秶吓c實(shí)際違約是不同的。

預(yù)期違約的兩種方式，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都是發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的同是債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在:

1、違約構(gòu)成不同。

構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備:(1)違約方明確的肯定向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示;(2)明確表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù);(3)表示將不履行合同的主要義務(wù);(4)毀 約無正當(dāng)理由。

構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備:(1)一方預(yù)見到另一方在合同履行期限到來時(shí)將不履行或不能履行合同，有兩種情況，一是沒有能力履約，二是不準(zhǔn)備履約;(2)一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，至于判斷的標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行”;(3)被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

2、違約者的主觀方面不同。

明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約表示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形:一是一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履行能力，這種情形往往是從一些客觀事實(shí)推測(cè)到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負(fù)債過多難以清償?shù)?二是一方當(dāng)事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當(dāng)事人商業(yè)信用不佳，己將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當(dāng)事人的某些行為推測(cè)導(dǎo)致的。因此，默示預(yù)期違約申違約者對(duì)違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。

3、救濟(jì)措施不同。

明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟(jì)措施，即受害方要么不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，等對(duì)方的履行期限到來之后，要求對(duì)方實(shí)際履行，如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任;要么接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對(duì)方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個(gè)救濟(jì)措施是通知對(duì)方要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理期限內(nèi)并未提供將來 履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了，受害方可以明示預(yù)期違約發(fā)生時(shí)那樣采取選擇的救濟(jì)措施，保護(hù)自己的利益。

二、預(yù)期違約與不安抗辯

 不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立以后，有先為履行義務(wù)的一方于對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)顯著減少以至于將來難以為對(duì)待給付時(shí)，在對(duì)方未為將來履行提供充分擔(dān)保前有拒絕自己先為履行的權(quán)利。

 與英美法上默示預(yù)期違約有較大相似之處:二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危險(xiǎn)。兩者采取的救濟(jì)措施都是中止自己的給付，兩者都是要求對(duì)方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續(xù)履約。所以，不安抗辯權(quán)在一定范圍內(nèi)是可以發(fā)揮默示預(yù)期違約的功能。

 不同之處在于:

  1、適于的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預(yù)期違約無此限制。

  2、權(quán)利主體不同，不安抗辯的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當(dāng)事人任何一方主張。

  3、行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對(duì)待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種:一、債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，沒有能力履約;二、債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂;三、債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約之危險(xiǎn)，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。

我國(guó)有的學(xué)者對(duì)英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行了對(duì)比，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辯權(quán)更利于保護(hù)交易秩序。而還有人認(rèn)為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些萬(wàn)面存在差異，但制度價(jià)值是一致的。這主要表現(xiàn)在:(1)這兩種制度均承認(rèn):在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)在約定的債務(wù)履行期到來時(shí)將不能履行;(2)二者均承認(rèn)債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)保或立即履行債務(wù);(3)二者的救濟(jì)手段基本是一致的:在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟(jì)中，預(yù)見人可以中止自己的履行而無當(dāng)然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過合理的期間未果時(shí)，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)?關(guān)于這一點(diǎn)，許多大陸法系國(guó)家民法典規(guī)定得并不十分明確。

預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對(duì)二者進(jìn)行效力上的探討，對(duì)于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人

于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履行合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時(shí)，要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)保或給付行為，在債權(quán)人未對(duì)待給付或提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的實(shí)質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請(qǐng)求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行;如對(duì)方不能提供擔(dān)保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對(duì)這一點(diǎn)，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學(xué)理大多認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會(huì)使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對(duì)方未提供擔(dān)保或末為對(duì)待給付經(jīng)過一定時(shí)間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。

三、我國(guó) 《合同法》對(duì)預(yù)期違約責(zé)任的規(guī)定及缺陷

 (一)、我國(guó)合同法對(duì)預(yù)期違約制度的規(guī)定缺陷

我國(guó)合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。至于預(yù)期違約者到底應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任形式，第108條未作出特別規(guī)定，就邏輯體系而言預(yù)期違約者承擔(dān)的責(zé)任形式應(yīng)是第7章所列的各種責(zé)任形式。但第7章所列的各種具體違約責(zé)任中并不包括默示預(yù)期違約所獨(dú)有的救濟(jì)措施:受害方中止履行，要求對(duì)方提供履約擔(dān)保。所以，第108條的預(yù)期違約只是明示預(yù)期違約，由此可以推論我國(guó)《合同法》并未規(guī)定默示預(yù)期違約制度。

從第108條的內(nèi)容還可以看出，《合同法》規(guī)定的明示預(yù)期違約制度的適用范圍與英美法系國(guó)家規(guī)定是不同的。在英美法中，明示預(yù)期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務(wù);而《合同法》規(guī)定的明示違約卻適用于兩種行為，即“一方明確表示不履行合同義務(wù)”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”。

因此，我國(guó)合同法規(guī)定的明示預(yù)期違約的適用范圍，給實(shí)踐中預(yù)期違約行為的認(rèn)定帶來了很大的困難。明示預(yù)期違約應(yīng)是明確肯定的，違約者本人對(duì)這種違約的狀態(tài)的確認(rèn)也 是不存在任何異議的。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)像英美法國(guó)家一樣，明示預(yù)期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示他將不履行合同義務(wù)，因?yàn)橹挥羞@種行為才能準(zhǔn)確無誤地反映了預(yù)期違約者的主觀意思。如果將“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”也定性為明示預(yù)期違約，則不利于明示預(yù)期違約行為的準(zhǔn)確界定。這是因?yàn)樾袨殡m然在一定程度上反映了行為者的主觀意思，但行為畢竟只是一種客觀表現(xiàn)，有時(shí)行為者的一種意思要通過幾個(gè)行為才能表現(xiàn)出來，有時(shí)從一個(gè)行為中又可推測(cè)出行為者的幾種可能的主觀意思。所以，行為并不能準(zhǔn)確無誤的表明行為者的主觀意思。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”納入明示預(yù)期違約的調(diào)整范圍，不僅和國(guó)際上通行的預(yù)期違約制度相違背，而且在實(shí)踐中也極容易引起糾紛，往往會(huì)出現(xiàn)一方主張對(duì)方行為己構(gòu)成明示預(yù)期違約而要求解除合同，但對(duì)方卻加以否認(rèn)的情形，從而不利于合同的順利履行。

在英美法系國(guó)家，由于預(yù)期違約包括明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種形態(tài)，所以一般都將“一方以行為表明不履行合同義務(wù)”視為默示預(yù)期違約，而由默示預(yù)期違約制度加以調(diào)整，如前面所講的構(gòu)成默示預(yù)期違約法律制度起源的英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格一案中的被告就是以自己的行為構(gòu)成預(yù)期違約的。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”視為默示預(yù)期違約，不僅能和國(guó)際上通行的預(yù)期違約理論相接軌，而且能夠準(zhǔn)確地認(rèn)定一種行為是否構(gòu)成預(yù)期違約。因?yàn)樵谝环秸J(rèn)定對(duì)方的行為構(gòu)成默示預(yù)期違約后，他的第一個(gè)救濟(jì)措施就是中止履行并通知對(duì)方在一定期限內(nèi)提供履約擔(dān)保。而對(duì)方是否屆時(shí)提供了履約擔(dān)保，在一定程度上還是對(duì)對(duì)方行為是否已構(gòu)成預(yù)期違約的進(jìn)一步證明。

 (二)、我國(guó)合同法對(duì)不安抗辯權(quán)的規(guī)定及缺陷

 我國(guó)合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。第68條規(guī)定:應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽(yù);(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第69條規(guī)定:當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

 不安抗辯權(quán)與英美上默示預(yù)期違約制度相比較，雖然有很多區(qū)別，但二者也有共同之處，即兩者都在訂約后履行前，一方發(fā)現(xiàn)另一方有不能履行的風(fēng)險(xiǎn);二者采取的救濟(jì)措施都是中止自己的給付;兩者都是要求對(duì)方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續(xù)履約。

 我國(guó)《合同法》在“合同履行”中規(guī)定的不安抗辯權(quán)與它在“違約責(zé)任”中規(guī)定的明示預(yù)期違約在適用上極易產(chǎn)生混亂。根據(jù)第108條的規(guī)定，“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”應(yīng)屬于明示預(yù)期違約的適用范圍;而根據(jù)第68條的規(guī)定，一方“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”應(yīng)屬于不安抗辯權(quán)調(diào)整。那么我們是否可以將“一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”視為“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”呢?如果答案是否定的，連“一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”這樣嚴(yán)重的行為都不足以表明一方將不履行義務(wù)，那么到底什么樣的行為才能表明一方將不履行義務(wù)呢?如果答案是肯定的，“一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”可以視為“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”，那么不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約在適用范圍上便發(fā)生了重疊，這樣當(dāng)出現(xiàn)“一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金以逃避債務(wù)”的情形時(shí)，我們是應(yīng)適用第68條的不安抗辯權(quán)呢，還是應(yīng)適用第108條的預(yù)期違約呢?這給實(shí)踐中的法律適用造成了很大的混亂。

四、簡(jiǎn)單結(jié)論

綜上所述，我國(guó)《合同法》中的預(yù)期違約制度在適用范圍上存在著嚴(yán)重的缺陷和不足，要想克服這些缺陷和不足，一個(gè)有效的辦法就是充分吸收英美法上的優(yōu)秀成果，在其第7章“違約責(zé)任”中另辟條文，對(duì)默示預(yù)期違約作出專門規(guī)定，將“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”納入默示預(yù)期違約的適用范圍，同時(shí)刪除第4章中的不安抗辯權(quán)制度，以默示預(yù)期違約取而代之。因?yàn)椋M管不安抗辯權(quán)在一定范圍內(nèi)可以發(fā)揮預(yù)期違約的功能，但二者相比，無論是就適用范圍來說，還是就適用的主體來說，默示預(yù)期違約都比不安抗辯權(quán)更能平等地保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，更能維護(hù)交易秩序的安全。 參考文獻(xiàn):

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注釋：

第2篇

預(yù)期違約制度的產(chǎn)生，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，某些合同的履行會(huì)出現(xiàn)許多難以預(yù)料的新情況，可能會(huì)使合同出現(xiàn)無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對(duì)方造成不利的后果，會(huì)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利和合同紀(jì)律造成侵害。在這種狀況下，預(yù)期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。美國(guó)法學(xué)會(huì)和美國(guó)法委會(huì)起草并推廣采用的《統(tǒng)一商法典》第2609、2610條對(duì)預(yù)期違約制度做明確的規(guī)定。而美國(guó)法學(xué)會(huì)組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預(yù)期違約制度上升到美國(guó)合同法上的一項(xiàng)普遍原則。預(yù)期違約制度經(jīng)過長(zhǎng)期的發(fā)展已經(jīng)相當(dāng)成熟和完善，此制度對(duì)眾多國(guó)家的立法產(chǎn)生了重大的影響，我國(guó)立法在繼承大陸法的基礎(chǔ)上借鑒英美預(yù)期違約制度，在我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”這條規(guī)定宣告了我國(guó)預(yù)期違約制度的確立。

我國(guó)合同法創(chuàng)設(shè)預(yù)期違約制度，有效地加大對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，允許債權(quán)人采取一定的救濟(jì)措施，防止實(shí)際違約的發(fā)生，當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時(shí)索賠有據(jù)；同時(shí)更加體現(xiàn)“誠(chéng)實(shí)信用原則”及合同的嚴(yán)肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔(dān)違約責(zé)任；更有效地促使當(dāng)事人履行合同，維護(hù)法律秩序，盡量減少和預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展，使我國(guó)違約形態(tài)體系和內(nèi)容更加豐富和完善，縮小了我國(guó)立法與世界先進(jìn)國(guó)家。筆者在這里結(jié)合英、美立法的預(yù)期違約制度，對(duì)我國(guó)《合同法》規(guī)定的預(yù)期違約制度及實(shí)踐中的適用作相關(guān)淺談。

關(guān)鍵詞：明示預(yù)期違約   默示預(yù)期違約  預(yù)期違約適用

 

預(yù)期違約制度淺談

一、預(yù)期違約制度的起源

預(yù)期違約制度的產(chǎn)生，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，某些合同的履行會(huì)出現(xiàn)許多難以預(yù)料的新情況，可能會(huì)使合同出現(xiàn)無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對(duì)方造成不利的后果，會(huì)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利和合同紀(jì)律造成侵害。在這種狀況下，預(yù)期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。

預(yù)期違約制度最早出現(xiàn)在英國(guó)法院1853年審理的霍切斯特德·拉圖爾·一案。在該案中原告雇傭被告從1852年6月1日起為原告的送信人，雇傭期為3個(gè)月，然而在6月1日前，原告（顧主）同志受雇人停止雇傭，英國(guó)法院判決：受雇人為了6月1日起向該雇主提供服務(wù)不得不做履約的準(zhǔn)備，并只能拒絕他人的雇傭，該雇主對(duì)合同的毀棄使受雇人處于無事可做的狀況。這樣有違法律所應(yīng)體現(xiàn)的政策，故該受雇人可以起訴，而不用等到6月1日再起訴，這個(gè)判決宣告了預(yù)期違約規(guī)則的確立。這是一個(gè)典型的明示預(yù)期違約。在1894年的英國(guó)王座法院關(guān)于辛格夫人訴辛格一案的判決中又宣告了默示預(yù)期違約規(guī)則的確立。這兩個(gè)案例很快得到英、美國(guó)家其他法院的引用和借鑒，預(yù)期違約規(guī)則也在實(shí)踐中得到了正式的確立。

美國(guó)法學(xué)會(huì)和美國(guó)法委會(huì)起草并推廣采用的《統(tǒng)一商法典》第2609、2610條對(duì)預(yù)期違約制度做明確的規(guī)定。而美國(guó)法學(xué)會(huì)組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預(yù)期違約制度上升到美國(guó)合同法上的一項(xiàng)普遍原則。預(yù)期違約制度經(jīng)過長(zhǎng)期的發(fā)展已經(jīng)相當(dāng)成熟和完善，此制度對(duì)眾多國(guó)家的立法產(chǎn)生了重大的影響，我國(guó)立法在繼承大陸法的基礎(chǔ)上借鑒英美預(yù)期違約制度，在我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”這條規(guī)定宣告了我國(guó)預(yù)期違約制度的確立。

二、預(yù)期違約制度的概念與特征

1.英美預(yù)期違約制度

英美法預(yù)期違約理論立法，以美國(guó)《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對(duì)明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同價(jià)值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時(shí)間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請(qǐng)求任何違約救濟(jì)，即使他已通知?dú)Ъs方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對(duì)合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項(xiàng)下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚怼５?609條對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負(fù)有不辜負(fù)對(duì)方要求自己及時(shí)履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對(duì)方有不能履約的危險(xiǎn)，前者可以致函后者要求其對(duì)及時(shí)履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時(shí)中止與他尚未得到約定給付相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定認(rèn)定具有不能履約危險(xiǎn)的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮?duì)方對(duì)未來履約提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過30天的合理時(shí)間內(nèi)提供這種根據(jù)實(shí)際情況能按時(shí)履約的充分保證，即為毀約。”

2.我國(guó)預(yù)期違約制度

我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。這是我過對(duì)預(yù)期違約制度的概念做出的確定。根據(jù)《合同法》第108條、94條的規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以“自己的行為”表明不履行（包括“不會(huì)履行”和“不能”履行）合同義務(wù)（包括合同主要債務(wù)）的，為默示毀約。我國(guó)合同法創(chuàng)設(shè)預(yù)期違約制度，有效地加大對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，允許債權(quán)人采取一定的救濟(jì)措施，防止實(shí)際違約的發(fā)生，當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時(shí)索賠有據(jù)；同時(shí)更加體現(xiàn)“誠(chéng)實(shí)信用原則”及合同的嚴(yán)肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔(dān)違約責(zé)任；更有效地促使當(dāng)事人履行合同，維護(hù)法律秩序，盡量減少和預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展，使我國(guó)違約形態(tài)體系和內(nèi)容更加豐富和完善，縮小了我國(guó)立法與世界先進(jìn)國(guó)家

3.預(yù)期違約的特征

首先預(yù)期違約行為表現(xiàn)為未來不履行的義務(wù)，預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。其次預(yù)期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對(duì)將來的合同義務(wù)的一種違反。再次預(yù)期違約的主張人是合同的任何一方當(dāng)事人，其唯一的條件是對(duì)方當(dāng)事人具有法律規(guī)定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險(xiǎn)。同時(shí)預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟(jì)手段，在明示預(yù)期違約情況下，當(dāng)事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。也可以等待合同履行期的到來，在另一方當(dāng)事人實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約時(shí)，一方當(dāng)事人可以中止履行合同（如果已有合同義務(wù)的履行時(shí)），要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔(dān)保的，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并可以要求損害賠償，如果默示預(yù)期違約方提供充分的擔(dān)保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)本合同的履行。

三、預(yù)期違約的兩種形式

1.示預(yù)期違約

也叫明示毀約。我國(guó)《合同法》第108條規(guī)定“指一方當(dāng)事人在履行期滿之前明確表示將不履行合同義務(wù)”為明示預(yù)期違約。

美國(guó)《合同法重述》（第2版）第250條規(guī)定：只有在“一方當(dāng)事人的行為是自愿、確定的，而且使其義務(wù)的履行現(xiàn)實(shí)地、明顯地表現(xiàn)為不可能時(shí)，才構(gòu)成明示毀約”依此，毀約方必須是明確地、肯定地向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出違約的表示。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2—160條“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同義務(wù)，且這種毀約行為對(duì)于另一方而言發(fā)生重大合同價(jià)值損害”依此證明的是毀約方必須是表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù)會(huì)對(duì)相對(duì)方造成重大合同價(jià)值損害的。根據(jù)上述，根據(jù)英美立法，明示預(yù)期違約的構(gòu)成條件：

（1）在合同沒有到達(dá)履行期限時(shí)，違約方必須明確、肯定地向相對(duì)人提出違約的表示。違約方的自愿、肯定地提出將不履行合同的主要義務(wù)時(shí)，則構(gòu)成預(yù)期違約。有人認(rèn)為，由于違約方在做出違約的表示后，另一方應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出一種要求對(duì)方撤回違約表示的催告，才能證實(shí)對(duì)方的表示為最終的表示，從而確定其是否構(gòu)成預(yù)期違約，這種方式有它一定的道理，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》允許預(yù)期違約方在實(shí)際履行期到之前撤回其預(yù)期違約的表示，除非受害者在撤回前已經(jīng)采取救濟(jì)措施，解除了合同，但按照我國(guó)《合同法》規(guī)定，只要違約方做出的違約表示是明確的肯定的，就構(gòu)成預(yù)期違約。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）違約方必須在履行期限到來以后不履行合同義務(wù)。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出將不履行合同義務(wù)，才構(gòu)成預(yù)期違約。如果是在履行期限到來以后提出違約的，則構(gòu)成實(shí)際違約。違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人所做出的違約意思表示，必須明確包含將要違約的內(nèi)容，如果僅僅表示缺乏支付能力，經(jīng)濟(jì)困難或不情愿履行，不能視為明示預(yù)期違約。

（3）必須明確表示不履行合同的主要義務(wù)。我國(guó)《合同法》第94條第2項(xiàng)對(duì)此做了專門規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行合同主要債務(wù)”的，相對(duì)方可以解除合同。

     如果一方當(dāng)事人只是表示將不履行合同中的次要義務(wù)，但將履行重要義務(wù)，則一般不會(huì)妨礙合同主要目的的實(shí)現(xiàn)，不能視為明示預(yù)期違約，如《聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約》強(qiáng)調(diào)，只有一方表示其將“根本不履行合同”或“不履行大部分重要義務(wù)”的，才能構(gòu)成明示預(yù)期違約。

（4）明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。在審判實(shí)踐中，債務(wù)人做出預(yù)期違約的表示，常輔以各種借口，這就需要準(zhǔn)確地分析這些理由是否構(gòu)成正當(dāng)理由，依據(jù)《合同法》，這些正當(dāng)理由：債務(wù)人享有法定的解除權(quán)；合同具有無效或不成立因素；合同債務(wù)人因有失公平或欺詐而享有撤銷權(quán)；有權(quán)被免除義務(wù)因素，如因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行，只有在沒有正當(dāng)理由的情況下表示不履行合同，才構(gòu)成預(yù)期違約；合同債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如享有同時(shí)履行抗辯權(quán)或者不安辯權(quán)。

我國(guó)法律對(duì)于明示毀約的構(gòu)成，不同于英美法上明示毀約的構(gòu)成要件，并不要求毀約方必須明確表示不履行合同的“主要義務(wù)”。也就是說不需要上述第三條“必須明確表示不履行合同的主要義務(wù)”。既可構(gòu)成明示預(yù)期違約。我國(guó)違約責(zé)任制度基本原理表明：只要是違反合同義務(wù)，主要也好，次要也罷，均構(gòu)成違約。除依法免除責(zé)任外，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，此原則適用于預(yù)期違約，在實(shí)踐中，該理論也是可行的，是對(duì)雙方當(dāng)事人有積極意義的。

2.默示毀約

是指即使一方?jīng)]有表示拒絕履行，但一些客觀情況表明他屆時(shí)不能夠履行或者不能夠完全履行合同義務(wù)，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》第108條規(guī)定：“以自己的行為表明不履行合同的義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”即默示毀約。根據(jù)英美法系默示毀約是指“在合同成立以后，一方當(dāng)事人遇見到另一方在履行期限到來時(shí)，將不會(huì)或者不能履行合同義務(wù)”。

默示毀約是破壞合同當(dāng)事人之間信賴關(guān)系的一種危險(xiǎn)，默示毀約和明示毀約一樣都是發(fā)生在合同履行期限屆滿之前，并對(duì)債權(quán)人造成了期待債權(quán)的侵害。相對(duì)方可以要求預(yù)期違約方承擔(dān)責(zé)任，默示毀約在性質(zhì)上違反了合同當(dāng)事人“相互寄予期望”的原則。目前在采用預(yù)期違約制度的國(guó)家立法和國(guó)際公約中，對(duì)是否構(gòu)成默示毀約的判斷通常有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是美國(guó)《統(tǒng)一商法典》中第2609條規(guī)定：“有合理理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行”；二是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第71條規(guī)定：“（1）對(duì)方履行義務(wù)的能力有缺陷；（2）債務(wù)人的信用有嚴(yán)重缺陷；（3）債務(wù)人有準(zhǔn)備履行合同或者履行合同中的行為表明他將不會(huì)或者不能履行合同義務(wù)”。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)基本上一致的。

我國(guó)《合同法》第108條、94條規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以‘自己的行為’表明不履行合同義務(wù)（包括合同主要債務(wù)）的為默示毀約”。同時(shí)根據(jù)我過《合同法》第68條規(guī)定的不安抗辯權(quán)，如果行使不安抗辯權(quán)后的結(jié)果是對(duì)方“在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的”，那么則證明對(duì)方確實(shí)喪失履行債務(wù)能力，即不具備履行能力，屬于默示毀約。我國(guó)《合同罰》有關(guān)于不安抗辯法的規(guī)定，是默示毀約規(guī)則的一個(gè)重要方面，也就是說，根據(jù)我過《合同法》規(guī)定，默示毀約包括兩種情形：一是在合同履行期限屆滿之前當(dāng)事人一方以自己的行為表明其不履行合同義務(wù)的情形；二是通過行使不安抗辯權(quán)被證明有“喪失旅行債務(wù)能力”的情形。

依上所述，默示毀約的構(gòu)成要件有：

（1）一方預(yù)見到另一方在履行期限到來時(shí)將不履行或者不能履行合同。預(yù)見的情況包括沒有能力履約的，如出現(xiàn)資金困難、欠債過多難以清償；同時(shí)也包括不履行合同，如對(duì)方商業(yè)信用有嚴(yán)重缺陷等。無論出現(xiàn)什么情況，默示毀約方都沒有明確的表示他將要?dú)Ъs。

（2）一方對(duì)相對(duì)方的行為預(yù)見有明確的依據(jù)。僅僅預(yù)見只是主觀判斷。容易出現(xiàn)主觀臆斷，濫用合同法解除權(quán)的現(xiàn)象。為了使預(yù)見更具有客觀性，就需要借助一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成默示毀約。

我國(guó)合同法規(guī)定一方當(dāng)事人通過自己的行為讓對(duì)方當(dāng)事人有“確切的證據(jù)”預(yù)見到履行期限屆滿時(shí)將不能履行或不履行合同義務(wù)，為默示毀約。當(dāng)事人一方需通過行為和客觀事實(shí)推斷另一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示預(yù)期違約，但推斷畢竟不能代替客觀事實(shí)，甚至有可能與客觀事實(shí)之間存在巨大差異。加之我國(guó)合同立法本身就缺乏默示預(yù)期違約制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，所以該制度很可能被濫用。例如，2003年6月王某借給李某55萬(wàn)元人民幣，期限為6個(gè)月。在該筆款項(xiàng)借出3個(gè)月時(shí)，王某急需用錢，遂要求李某提前還款，遭拒絕。此時(shí)恰逢李某未能即時(shí)償還另一筆到期貸款，被訴諸法院。王某獲知此情況，即以李某預(yù)期違約為由訴至法院，要求李某提前還款。而實(shí)際上，李某的獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營(yíng)很好，但因其產(chǎn)品有季節(jié)性，夏季是產(chǎn)銷淡季，加之李某進(jìn)行設(shè)備檢修，所以一時(shí)間資金周轉(zhuǎn)緊張。隨著秋季的到來，李某的企業(yè)很快即可恢復(fù)正常的資金流動(dòng)，歸還王某的借款不成問題。法院在審理此案時(shí)，考察了李某的實(shí)際情況，認(rèn)為其不構(gòu)成預(yù)期違約，遂駁回王某的訴訟請(qǐng)求。

王某的訴訟請(qǐng)求雖被駁回，可由于王某濫用預(yù)期違約制度的行為將李某卷入訴訟，不但耗費(fèi)了李某大量的時(shí)間與精力，而且耽誤了為下一產(chǎn)銷旺季做準(zhǔn)備的時(shí)機(jī)。李某由此遭受一定的損失，但法律卻沒有賦予李某因此次損失要求賠償?shù)臋?quán)利。因此，為避免合同當(dāng)事人一方濫用默示預(yù)期違約救濟(jì)權(quán)，以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，必須預(yù)設(shè)一項(xiàng)責(zé)任，給當(dāng)事人必要的制約。也就是說，法律應(yīng)明文規(guī)定合同當(dāng)事人一方未有另一方不能履行合同主要債務(wù)的確切證據(jù)時(shí)，即中止或解除合同的，應(yīng)負(fù)相應(yīng)的違約責(zé)任，因此而造成另一方損失的要負(fù)賠償責(zé)任。

根據(jù)英美法規(guī)定，確認(rèn)默示毀約構(gòu)成，需要經(jīng)過“要求提供保證”的中間環(huán)節(jié)。即中止履行并要求提供充分的履行保證，被要求提供履行保證的一方未在合理期限內(nèi)提供履行保證。

一方預(yù)見到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，證據(jù)確鑿。但仍不能確定對(duì)方構(gòu)成默示毀約。此要件的設(shè)定，對(duì)于確定構(gòu)成默示毀約是必要的。預(yù)見方要求對(duì)方提供或做出履約的保證，可以起到自己判斷的作用，也是判斷對(duì)方是否構(gòu)成默示毀約的重要要件之一。對(duì)方未在合理期限內(nèi)提供履約保證的則構(gòu)成默示毀約，債權(quán)人有權(quán)選擇默示毀約的補(bǔ)救措施。我國(guó)的法律并不要求這樣一個(gè)環(huán)節(jié)。但在實(shí)踐中，當(dāng)事人自己把握不準(zhǔn)的情況下，以協(xié)商的方式要求對(duì)方提供履約保證，也不失為一個(gè)穩(wěn)妥的做法。

四、預(yù)期違約的救濟(jì)

1.明示預(yù)期違約的救濟(jì)

 根據(jù)現(xiàn)行《合同法》第108條規(guī)定“發(fā)生預(yù)期違約，相對(duì)方可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。”可以有以下幾種方式：

（1）起訴。預(yù)期違約成立，相對(duì)方而取得訴訟。

（2）接受預(yù)期違約，行使合同解除權(quán)，解除合同。

（3）堅(jiān)持合同效力，等待對(duì)方履行。當(dāng)收到預(yù)期違約的表示后，堅(jiān)持合同效力，要求對(duì)方繼續(xù)履行。一旦選擇這種方法，就意味著非違約方放棄了因違約方預(yù)期違約而獲得救濟(jì)的權(quán)利。在合同規(guī)定的履行期限到來之后，如果發(fā)生不可抗力或者合同約定的免責(zé)事由，導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，非違約方不得以曾經(jīng)預(yù)期違約為由主張按照預(yù)期違約獲得救濟(jì)。

（4）采取自助措施。一是在違約方?jīng)]有撤回毀約的意見前，非違約方可以中止履行合同或者中止履行準(zhǔn)備。二是當(dāng)事人可以簽定替代合同滿足訂立合同的目的。

2.默示預(yù)期違約。

默示毀約不同于明示毀約，在默示毀約發(fā)生后，受害方享有的第一個(gè)救濟(jì)措施是通知對(duì)方要求在一定的期限內(nèi)提供履行合同的擔(dān)保。在必要時(shí)，合理的情況下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果對(duì)方在收到通知后的一定期限內(nèi)并不能提供將來履行合同的充分擔(dān)保，則默示毀約就轉(zhuǎn)化為明示毀約了，受害方可以根據(jù)明示毀約發(fā)生時(shí)采取的救濟(jì)措施，保護(hù)自己的合法權(quán)利。根據(jù)英美法的規(guī)定，其非違約方可以采取的救濟(jì)方式：

（1）減輕損失的義務(wù)，當(dāng)一方預(yù)期違約因而相對(duì)方有權(quán)獲得救濟(jì)時(shí)，他應(yīng)當(dāng)及時(shí)地主張這些救濟(jì)（如解除合同停止履行，請(qǐng)求損失等）。相對(duì)方主張救濟(jì)時(shí)的延誤一般不會(huì)使他喪失獲得救濟(jì)的權(quán)利，除非他已要求預(yù)期違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。獲得解除權(quán)，在“事實(shí)違約”情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對(duì)方提供擔(dān)保，合理期限內(nèi)來提供擔(dān)保時(shí)，非違約方才能解除合同，但在“聲明違約”情況下，非違約方可以立即解除合同，同時(shí)申請(qǐng)其他的救濟(jì)。

（2）解除合同后可獲得其他救濟(jì)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2－610條規(guī)定，當(dāng)一方預(yù)期違約時(shí)，相對(duì)方有權(quán)“尋求任何違約救濟(jì)”即在實(shí)際違約的情況下可以獲得的救濟(jì)在預(yù)期違約中一樣可以獲得。

（3）堅(jiān)持合同的效力。在發(fā)生預(yù)期違約時(shí)，非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實(shí)違約”這些情況，不采取救濟(jì)措施，等待合同到期。

五、預(yù)期違約制度的適用

1.結(jié)合英美合同法，如下情況可以適用預(yù)期違約。

（1）明示毀約。即明示預(yù)期違約，也稱“聲明毀約”是指合同的一方當(dāng)事人以明確的不附加條件的宣布自己將不履行合同義務(wù)。如果是語(yǔ)言不明確，并構(gòu)成預(yù)期違約，比如：某工廠承擔(dān)了某年1月1日起，1年內(nèi)每月向一家原材料供應(yīng)公司購(gòu)買50噸原材料的義務(wù)，6月份，該工廠對(duì)原料供應(yīng)公司說：“如果下個(gè)月我的銷售量上不去，我將停止采購(gòu)你方的原材料”。該工廠的話并不能構(gòu)成預(yù)期違約，只有等到該工廠確實(shí)不再采購(gòu)，這家原材料供應(yīng)公司可以按實(shí)際違約向該工廠提出實(shí)際履行請(qǐng)求或向法院起訴。

（2）默示毀約，也稱“事實(shí)違約”。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2－609條作了相關(guān)規(guī)定：a.一個(gè)買賣合同加給每一方當(dāng)事人一種義務(wù)，另一方對(duì)合同能得到正常履行抱有的希望不會(huì)受到損害，當(dāng)有合理的依據(jù)證明，某一方的履行不能得到保證時(shí)，另一方可以用書面形式要求對(duì)于正常的履行提供適當(dāng)?shù)谋ＷC，在得到保證前，其可以中止履行與他收到與其要求一致的答復(fù)相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上是合理的。b.在收到有正當(dāng)理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例題期限內(nèi)提供在特定條件的情況下可以認(rèn)為是合理地對(duì)適當(dāng)?shù)穆男械谋ＷC，即構(gòu)成事實(shí)毀約。

2.我國(guó)《合同法》第108條規(guī)定了預(yù)期違約制度，同時(shí)在《合同法》第94條第2項(xiàng)規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行合同主要債務(wù)”。這在我國(guó)是一種創(chuàng)新的制度，對(duì)我國(guó)《合同法》的完善有著積極的意義，但同時(shí)也帶來了具體操作中的困難。預(yù)期違約制度是積極、主動(dòng)的制度，一經(jīng)認(rèn)定預(yù)期違約的構(gòu)成，債權(quán)人就可以向法院起訴，讓違約方在履行期到來之前承擔(dān)違約責(zé)任，這也是最大的一個(gè)特點(diǎn)。

在實(shí)踐中，鑒于明示預(yù)期違約當(dāng)事人采取明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷，但在實(shí)踐經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，比如金融活動(dòng)中，明示毀約就鮮有發(fā)生，默示毀約的情況偏多。如何判斷是否構(gòu)成默示預(yù)期違約？筆者想講一下自己的看法：是否構(gòu)成默示預(yù)期違約，可以從當(dāng)事人的行為判斷，同時(shí)也可以根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，而不僅限于依當(dāng)事人的行為判斷，《合同法》94條第2項(xiàng)規(guī)定了“當(dāng)事人一方的行為”方面判斷默示預(yù)期違約，而沒有規(guī)定從客觀事實(shí)方面判斷，容易導(dǎo)致預(yù)期違約制度的濫用，并有違鼓勵(lì)交易的合原則。針對(duì)這種情況，筆者認(rèn)為，可以將經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化、喪失商業(yè)信譽(yù)、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)等四種情況作為默示毀約的合理理由。《合同法》68條規(guī)定：先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人，當(dāng)對(duì)方出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)狀況惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)、喪失商業(yè)信譽(yù)或喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人刊登不安抗辯權(quán)，要求提供擔(dān)保而不得的，也可認(rèn)為其有確切證據(jù)，則構(gòu)成默示毀約，對(duì)方當(dāng)事人可以要求其承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。

預(yù)期違約所造成的損害是債權(quán)人對(duì)債權(quán)合理的期待，它在履行期到來前還不是一種完全的權(quán)利，只有在履行期到來之后，才成為完全的、效力齊備的權(quán)利。在這之前，對(duì)它的侵害是侵害債權(quán)期待，這是跟實(shí)際違約對(duì)其損害是有質(zhì)的同一性，所以讓其承擔(dān)違約責(zé)任，在預(yù)期違約制度操作時(shí)，筆者認(rèn)為：首先在履行期到來前拒絕履行，在拒絕履行場(chǎng)合，預(yù)期違約制度實(shí)際上是賦予債權(quán)人一種選擇的權(quán)利，可以選擇接受債務(wù)人的拒絕履行，接受預(yù)期違約；另一種選擇就是債權(quán)人不接受履行，如果債權(quán)人承認(rèn)預(yù)期違約，又將面臨兩種選擇，一個(gè)可以解除合同。要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，這種違約責(zé)任，可以在履行期到來之前得到落實(shí)，這兩種選擇區(qū)別在解除合同場(chǎng)合可以發(fā)生些返還；另外，可以發(fā)生賠償損失（這里的賠償不同于違約責(zé)任賠償損失，解除場(chǎng)合），原則上講所要求的賠償要恢復(fù)到簽訂合同前的狀態(tài)，賠償范圍主要是信賴?yán)娴膿p失，表現(xiàn)為如為合同簽訂所產(chǎn)生的費(fèi)用，因?yàn)樾刨嚭贤挠行男卸艞壛似渌喖s機(jī)會(huì)，在不解除合同場(chǎng)合，合同關(guān)系仍然存在，債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，但同時(shí)合同仍然人有拘束力，債權(quán)人這邊如果有債務(wù)，他應(yīng)該履行他這邊的對(duì)待給付，對(duì)方的違約責(zé)任可以是賠償損失，還包括其他責(zé)任方式。以上是預(yù)期拒絕履行，即明示毀約《合同法》同時(shí)還規(guī)定“一方自己的行為表明屆時(shí)將不履行或不完全履行合同義務(wù)”的預(yù)期違約的類型，這種情況也稱為默示毀約，它與明示毀約的差別就是明示毀約是明確的，肯定的；默示毀約則是要靠債權(quán)人的主觀判斷是否符合實(shí)際，債權(quán)人必須有證據(jù)證實(shí)。在具體操作中，一般可以適用《合同法》規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”，可以讓債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人為履行提供擔(dān)保或要求債務(wù)人恢復(fù)他的履行能力，如果債務(wù)人拒絕提供或在合理期限沒有恢復(fù)履行能力，債權(quán)人則有權(quán)解除合同，也可認(rèn)定債務(wù)人構(gòu)成預(yù)期違約，要求其承擔(dān)違約責(zé)任，合同法第108條規(guī)定：造成預(yù)期違約的，非違約方可以要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。但《合同法》中并沒有具體的規(guī)定這個(gè)違約責(zé)任的承擔(dān)方式，原則上講，有幾種方式可以適用。

（1）適用賠償損失責(zé)任時(shí)，履行期到來之前，法院讓債務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，這個(gè)期間是債務(wù)人本應(yīng)當(dāng)享有的期間利益，那么在這之前就承擔(dān)違約責(zé)任，實(shí)際上是剝奪了債務(wù)人的期間利益。在操作時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)作一些扣除，不能夠像實(shí)際違約場(chǎng)合那樣計(jì)算出來一個(gè)數(shù)額以后，算出多少就讓債務(wù)人承擔(dān)多少，要做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

（2）違約金責(zé)任時(shí)，違約金是當(dāng)事人約定的，一旦違約了，就要承擔(dān)這種責(zé)任，這種責(zé)任在預(yù)期違約場(chǎng)合，在履行期到來之前，法院可以判決讓違約方承擔(dān)這么一種違約責(zé)任。

（3）強(qiáng)制履行，原則上《合同法》沒有把這種責(zé)任給予排除，當(dāng)事人如果請(qǐng)求，也可以在預(yù)期違約場(chǎng)合適用強(qiáng)制履行。究竟怎樣適用呢？對(duì)此，在英美衡平法上也確實(shí)有這類案件，他們的做法是，在履行期到來之前做出這個(gè)判決，但是實(shí)際履行要等到履行期到來，才讓去履行，他們是這樣處理這個(gè)問題的。我想，在我們國(guó)家實(shí)踐操作中也可以借鑒這么一種做法。

六．我國(guó)現(xiàn)行《合同法》預(yù)期違約制度缺陷與完善

 我國(guó)的現(xiàn)行《合同法》對(duì)預(yù)期違約制度有效地加大對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，允許債權(quán)人采取一定的救濟(jì)措施，防止實(shí)際違約的發(fā)生，當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時(shí)索賠有據(jù)；同時(shí)更加體現(xiàn)“誠(chéng)實(shí)信用原則”及合同的嚴(yán)肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔(dān)違約責(zé)任；更有效地促使當(dāng)事人履行合同，維護(hù)法律秩序，盡量減少和預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展。 但是，我國(guó)合同法也有一定的缺陷。

首先內(nèi)容過分簡(jiǎn)單。把明示預(yù)期違約、默示預(yù)期違約合在一起規(guī)定為“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”我國(guó)是個(gè)成文法國(guó)家，法院是依據(jù)現(xiàn)有法條進(jìn)行判案的，現(xiàn)行預(yù)期違約制度如此“精練”的規(guī)定，留給法院太多的自由空間，可操作性實(shí)是不強(qiáng)。其次，對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定的不夠明確。統(tǒng)一合同法只規(guī)定“當(dāng)事人一方……以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”那么在現(xiàn)實(shí)生活中，什么樣的行為才能表明他將不履行合同義務(wù)，《合同法》中并沒有事先給確立一種衡量標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《合同法》關(guān)于預(yù)期違約的制度，參考英美關(guān)于預(yù)期違約制度的規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行合同法中的預(yù)期違約制度還可以加以完善，比如：可以參照美國(guó)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定："在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人明確、肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同的，另一方當(dāng)事人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對(duì)方當(dāng)事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力嚴(yán)重不足，經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化的；（二）信用嚴(yán)重缺陷，有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金的、逃避債務(wù)的行為的；（三）有客觀行為表明對(duì)方將不會(huì)或不能履行合同義務(wù)的。當(dāng)事人中止履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知對(duì)方當(dāng)事人，并可以要求對(duì)方在不長(zhǎng)于三十天的合理期限內(nèi)對(duì)將來及時(shí)履行合同義務(wù)提供充分的擔(dān)保。對(duì)方在合理期限內(nèi)提供充分擔(dān)保的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同，對(duì)方未能在合理期限內(nèi)提供充分擔(dān)保的，當(dāng)事人一方可以立即解除合同，并要求對(duì)方承擔(dān)違約賠償責(zé)任。當(dāng)事人行使上述權(quán)利不符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

 

 

引文與參考文獻(xiàn)：

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第3篇

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；歸責(zé)原則；違約責(zé)任承擔(dān)方式

1　違約責(zé)任的概念及其特點(diǎn)

違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行了一定的修改和補(bǔ)充，其中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)。體現(xiàn)了中國(guó)違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性。現(xiàn)行《合同法》中違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有著密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。

違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)：①違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。包含兩層意思：其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在合法有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言；其二，違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。②違約責(zé)任具有相對(duì)性。即指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間才能發(fā)生，合同以外的第三人不負(fù)違約責(zé)任。③違約責(zé)任具有可確定性。根據(jù)合同自愿原則，和同當(dāng)事人可以在合同中違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。④違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。中國(guó)《合同法》確認(rèn)違約責(zé)任既是對(duì)違約方違約行為的制裁，又是對(duì)受害方遭受損失的補(bǔ)償，以補(bǔ)償性為主，兼有懲罰性。

2　違約責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。

嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在中國(guó)合同法的總則中，是違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，它在《合同法》的適用中具有普遍意義。所謂嚴(yán)格責(zé)任，又稱無過錯(cuò)責(zé)任，是指違約發(fā)生后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》將歸責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任有其合理性：①嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》已經(jīng)把違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任；②嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；③嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；④嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)；⑤確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國(guó)際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。

中國(guó)《合同法》雖然采用嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任二元的違約歸責(zé)原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定在總則中，過錯(cuò)責(zé)任出現(xiàn)在分則中；嚴(yán)格責(zé)任是一般規(guī)定，過錯(cuò)責(zé)任是例外補(bǔ)充；嚴(yán)格責(zé)任為主，過錯(cuò)責(zé)任為輔。只有在法律有特別規(guī)定才適用過錯(cuò)責(zé)任，無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。

3　違約責(zé)任的形態(tài)

綜合中國(guó)《合同法》及各國(guó)實(shí)踐，中國(guó)違約責(zé)任的形態(tài)具體包括以下幾種：

3.1　預(yù)期違約

亦稱先期違約，分為兩種具體類型：其一，預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。其二。預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。以上兩種類型均有明示和默示兩種表現(xiàn)形式，且守約方有選擇權(quán)，可以積極要求賠償，也可消極等待。

3.2　不履行

即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種，債務(wù)人不能履行債務(wù)或拒絕履行債務(wù)，債務(wù)人可以解除合同，并追究債務(wù)人的違約責(zé)任。

3.3　遲延履行

指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時(shí)，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的。應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任，承擔(dān)對(duì)遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延受領(lǐng)。債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

3.4　不適當(dāng)履行

指雖有履行但履行質(zhì)量部符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》之規(guī)定。要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。債權(quán)人因此造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

另外，除瑕疵履行和加害給付之外的，債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為。主要包括：①部分履行行為；②履行方式不適當(dāng)；③履行地點(diǎn)不適當(dāng)；④其他違反附隨義務(wù)的行為，這些也屬于不適當(dāng)履行范圍。

4　違約責(zé)任的承擔(dān)方式

《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”承擔(dān)違約責(zé)任具體有5大類違約責(zé)任形式：

(1)繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要點(diǎn)：①存在違約行為；②必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；③必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。