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第1篇

[關(guān)鍵詞]：離婚損害賠償制必要性現(xiàn)實意義構(gòu)成要件適用范圍賠償方式賠償情形

一、離婚損害賠償制度的必要性

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應對無過錯方的財產(chǎn)損失或精神損失予以物質(zhì)賠償?shù)姆芍贫取Ｎ覈薷那暗幕橐龇úo離婚損害賠償制度，而國外或其它地區(qū)立法卻甚至早在幾百年前就確立了這項制度。如《法國民法典》第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。”我國地區(qū)《民法典》第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方請求賠償。”離婚損害賠償制度之所以早在19世紀即登上人類的立法舞臺，是因為該制度體現(xiàn)了懲罰、保護與補償?shù)墓π?。我國新婚姻法在“救助措施與法律責任”一章確立了離婚損害賠償制度。在現(xiàn)實生活中，我國確立這項制度有著十分重要的法律意義。2001年4月28日通過的《婚姻法》修正（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規(guī)定。該規(guī)定提出：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的：（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?！蓖?2月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用婚姻法若干的（一）》（以下簡稱司法解釋）中就如何適用損害賠償制度作了明確規(guī)定，是在充分考慮我上婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護婚姻當事人的合法物質(zhì)、精神權(quán)益，具有重要的立法意義。

二、建立離婚損害賠償制度的現(xiàn)實意義

我國新的《婚姻法》修正中新增了離婚損害賠償制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的（一）》（以下簡稱司法解釋），離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應對無過錯方予以賠償?shù)姆芍贫取ｋx婚損害賠償制度之所以引起人們關(guān)注，是因為該制度體現(xiàn)了懲罰有過錯方、保護無過錯方的功效，有著十分重要的意義。

1、婚姻關(guān)系是一種特殊合同關(guān)系，離婚損害賠償制度體現(xiàn)了違反合同要受到懲罰的實質(zhì)

合同，又名契約或協(xié)議。我國對合同的傳統(tǒng)定義，是從法理關(guān)系的角度進行闡述，如表示為設(shè)立、變更、終止某種關(guān)系的表述，并最終定位為“一種協(xié)議”。婚姻實質(zhì)上是男女雙方的一種民事約定，可以看作是一種特殊的合同形式，它是為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務為內(nèi)容的合同。這項特殊的合同由國家行政機關(guān)管理、嚴格依照婚姻法締結(jié)、體現(xiàn)了夫妻雙方的自愿，它保證夫妻雙方享有各自所應該享有的婚姻權(quán)利，同時要求各自履行應盡的婚姻義務。婚姻合同所包涵的婚姻權(quán)利與婚姻義務也主要由婚姻法所賦予的，它是婚姻的核心之所在。

合同強調(diào)權(quán)利與義務對等，我們因此可以認為，一方面婚姻意味著權(quán)利；另一方面婚姻權(quán)利是靠婚姻義務的履行來實現(xiàn)的，所以婚姻也意味著義務，或者說意味著責任。從這個方面說，配偶雙方在享受婚姻這個特殊的合同形式所帶來的權(quán)利時，必須履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方不履行義務時，如重婚、虐待、遺棄、同居等，必然會導致對方的財產(chǎn)或精神損害，而這種損害即使當事人雙方離婚也無法得到平息和補救，但若是不對過錯方進行適度的懲罰、對無過錯方進行適度的補償，就會助長過錯方侵害的氣焰，對無過錯方造成更大的不公平。所以只有通過賠償?shù)姆绞讲拍苁篃o過錯方得到財產(chǎn)補償和精神慰藉。這也從另一方面充分說明了婚姻的本質(zhì)就是一種特殊的合同形式?；蛘哒f，離婚損害賠償責任其實是在履行一種合同違約責任，是合同一方不能完全履行婚姻義務而致使對方婚姻權(quán)利受損失應當承擔的法律后果。

2、離婚損害賠償制度體現(xiàn)了法律支持婚姻中的過錯方必須履行法定賠償義務的精神

婚姻中的男女雙方不論是因為何種目的而走到一起，一旦確立了婚姻關(guān)系，就是確立了為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務為內(nèi)容的一種特殊的民事合同行為，這種行為是嚴格依照婚姻法規(guī)定相關(guān)規(guī)定進行的，并經(jīng)國家行政機關(guān)明確予以確認。例如：現(xiàn)行的《婚姻法》第3條規(guī)定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務；第4條規(guī)定了配偶雙方必須履行相互忠誠，相互扶助等義務。當一方不履行上述義務時，如虐待、遺棄、重婚、實施家庭暴力等，必然會導致無過錯方人身或精神損害，而這種損害已經(jīng)不能通過離婚得到補救，或者說即使是離婚也會在無過錯一方的身心留下難以抹去的傷痛。所以，只有通過經(jīng)濟賠償?shù)姆绞?，才能使無過錯方得到財產(chǎn)補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，體現(xiàn)了法律中支持無過錯方得到補償、過錯方要受到懲罰的精神。

3、離婚損害賠償制度有效彌補了道德手段的不足，是對現(xiàn)有法律的有益補充

千百年來，這樣一個儒家思想根深蒂固的國家，將道德教化和王法典刑作為治理國家的兩種利器，它們互為表里，互相補充。因此，對婚姻中出現(xiàn)的問題，要么運用道德手段說服，要么運用刑法制裁。即使在社會中，在城市中由于接收外來事物較多，相對較多的人比較能夠接受拿起法律的武器維護自身權(quán)益的行為，但不能否認的是仍有一部分人在無過錯而又受到傷害時選擇忍氣吞聲；在廣大，這個現(xiàn)象更加嚴重，絕大部分農(nóng)民認為家庭的糾紛只能依靠德高望重的長者出面訓斥教育、家庭成員自身的道德約束、公眾輿論對過錯方進行譴責來控制，認為是家務事，家丑不可外揚，不宜驚動官府；部分農(nóng)村基層干部也以“清官難斷家務事”為由，樂得不插手這種處理起來往往較為棘手事情，這反映出道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力。

從現(xiàn)實來看，道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力，因為它不能從根本上解決問題，甚至有時候可以說是收效甚微。有些損害婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)象，如：家庭暴力、家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，包二奶、或、一方不顧另一方基本生活需求揮霍家庭共有財產(chǎn)、一方隱瞞另一方吸毒等呈愈來愈多的趨勢。單靠刑事制裁也不行。首先是現(xiàn)行刑法只設(shè)有虐待罪、遺棄罪，而沒有規(guī)定家庭暴力罪；其次多數(shù)家庭暴力由于損害輕微，達不到傷害罪的量刑標準，甚至有時當司法介入時，無過錯的受害方抱著“反正還要一起過日子”的心理，反而多方為過錯方開脫；三是刑法對重婚罪的構(gòu)成要件有嚴格的界定，且為了維護社會穩(wěn)定大局，不宜放寬重婚罪構(gòu)成條件，任意擴大重婚罪的適用范圍，使得較輕微的侵害行為受到較嚴厲的制裁，從而使法律有失公允。但現(xiàn)實生活中，許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構(gòu)成要件。那么，對尚未達到傷害罪的量刑標準，沒有構(gòu)成刑事責任的家庭暴力、虐待、婚外戀、包二奶等行為，從法律上強制過錯方的對自己的侵害對象無過錯方予以經(jīng)濟賠償，能彌補現(xiàn)行刑法失之過重及其道德功能失之過輕之不足，達到了過錯方受到制裁，無過錯方得到撫慰的目的。

4、離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據(jù)。

婚姻審判實踐中，在確立離婚損害賠償制度之前，遇到的無過錯方的損害，由于沒有明確的可操作的法律依據(jù)，通常無過錯方得到了同情、過錯方受到了譴責，而無法得到實質(zhì)的經(jīng)濟賠償。而受侵害的無過錯方的損害不但有精神上的，還有物質(zhì)上的。例如：過錯方虐待、遺棄無過錯方，對其實施打罵等家庭暴力，會造成無過錯方的物質(zhì)和精神上的損失；過錯方重婚、與他人同居、包二奶、、等不忠誠行為也會使無過錯方受到精神打擊，心靈留下難以愈合的傷痛。這些侵害因為于法無據(jù)而無法得到經(jīng)濟賠償。另外，修改前的婚姻法僅規(guī)定在分割夫妻共同財產(chǎn)時應照顧無過錯方。因此一些當事人就會想要鉆法律的空子，故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，實現(xiàn)多得財產(chǎn)的目的，這也會使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。特別惡劣的是，有的過錯方在離婚訴訟之前或過程中擅自變賣、轉(zhuǎn)移和隱匿本應是夫妻共有的財產(chǎn)，有時使用銷毀證據(jù)的手段導致無過錯方受到財產(chǎn)和人身的雙重損害。在沒有法律依據(jù)的情況下，這都給審判實踐帶來了不少困惑與麻煩。許多離婚案件雖然以婚姻關(guān)系終止結(jié)束，仍然會留下的一系列無法通過審判手段消除的問題。離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據(jù)，使得這些問題得到迎刃而解。

5、離婚損害賠償制度給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障

“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。這說明了幸福的婚姻是雙方盡力履行各自義務，以使對方享受到對等的權(quán)利，從而使雙方都能夠感到滿意。這就是說，不論結(jié)婚雙方地位、財富、知識差別多大，一旦締結(jié)了婚姻這個特殊形式的“契約”，雙方就要忠實地履行各自的義務，從而使婚姻關(guān)系得到鞏固。但是，如果這個“契約”不能夠使雙方得到想要的東西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩蓋下的欺凌，無過錯方就能夠行使解除這個婚姻的并取得賠償以彌補自己受到的傷害的權(quán)利。因為婚姻中權(quán)利和義務是對等的，不僅強調(diào)權(quán)利，更強調(diào)義務；又因為婚姻是一種合約形式，在對方嚴重違約的情形下，守約方有解除合約的自由。

但是在現(xiàn)實生活中，新的《婚姻法》生效之前，相當多遭遇婚姻不幸的人不愿離婚，即使已經(jīng)身心俱疲，依然要繼續(xù)忍受，為什么他們不選擇離婚呢？一個重要的原因就是他們覺得離婚后生活將更加沒有保障，甚至將會陷于困頓。由此，離開不幸婚姻受到了無形的手的干預，婚姻自由原則不能得到有效的保證，也違反了婚姻法的原則和精神。確立了離婚損害賠償制度以后，就可以使無過錯方根據(jù)受侵害的程度得到相應的經(jīng)濟賠償，這樣就消除了當事人為解除婚姻這個特殊形式“契約”帶來的許多顧慮，從而給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障，使他們沖出無形的牢籠，去尋找想要的幸福。

三、離婚損害賠償制度的適用范圍

婚姻法第四十六條明確規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”離婚在形式上范圍上包括訴訟離婚和協(xié)議離婚兩種方式。新的《婚姻法》對離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，適用于主要是針對導致離婚、發(fā)生于婚姻中的侵害行為而言，在實質(zhì)上它涵蓋了所有因侵害而導致離婚的范圍，不會因為離婚的方式不同而不同。所以，離婚損害賠償制度既可適用于協(xié)議離婚，也可適用于訴訟離婚，其效力不因形式而改變。

訴訟離婚是經(jīng)過司法程序裁決的，其侵害的性質(zhì)、侵害的程度、造成的后果、適用的法律、賠償?shù)亩嗌俣家煞ㄍプ龀霾脹Q，其執(zhí)行也是具有強制性的，沒有討價還價的余地，體現(xiàn)了國家干預的基本理念。協(xié)議離婚主要強調(diào)雙方協(xié)商達成共識，只要雙方認為能夠接受這個結(jié)果就行了，損害賠償?shù)姆绞?、賠償?shù)臄?shù)額均可由雙方商定，達成一致，體現(xiàn)了意思自治的原則。訴訟離婚主要是借助司法手段，所以，如果雙方不能通過調(diào)解達成一致意見，則法院要依據(jù)事實和法律做出裁判。

離婚損害賠償盡管是一個離婚的法律后果，它與離婚有著不可分割的關(guān)系，但我國《婚姻法》在“救助措施與法律責任”的內(nèi)容中設(shè)置的這項制度，說明離婚損害賠償制度又具有一定的獨立性，這就是說不一定所有的離婚案件都會遇到損害賠償?shù)那樾?，如果當事人在離婚時并未提起離婚損害賠償?shù)脑V求，侵害方則可以對無過錯方不予賠償。這一點在司法解釋第39條第3款有明確的意思體現(xiàn)。

所以，離婚賠償制度不僅包含訴訟離婚，也包含協(xié)議離婚；不僅在離婚時無過錯方提出賠償訴求是可以實施，也可以在離婚時無過錯方未提出賠償訴求而不實施。

四、離婚損害賠償制度的賠償方式

我國規(guī)定的對傷害的賠償情形包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩種，在司法實踐中，同樣依據(jù)司法解釋第28條規(guī)定的離婚賠償方式包括兩種：一是物質(zhì)損害賠償，二是精神損害賠償。在婚姻存續(xù)過程中，可以認為物質(zhì)損害賠償主要是指未經(jīng)合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行為使另一方遭受的物質(zhì)損失。我國婚姻法中規(guī)定了夫妻雙方的財產(chǎn)屬于夫妻雙方共有，也明確規(guī)定了夫妻可對婚姻存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸屬依據(jù)夫妻財產(chǎn)約定制度訂立協(xié)議：1980年制定的《婚姻法》為適應、、家庭關(guān)系的需要，在第十三條的第1款規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)系夫妻雙方共有，但雙方另有約定的除外”，使約定財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制的必要補充，在新得以正式確立（從上看，我國的首次夫妻約定財產(chǎn)制立法則是始自1930年的《中華民國民法親屬編》）。而后，最高人民法院1993年的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割的若干處理意見》第一條規(guī)定“夫妻雙方對財產(chǎn)歸誰所有以書面約定的，或以口頭形式約定雙方無爭議的，離婚時按約定處理，但規(guī)避法律的約定無效。”使我國的夫妻財產(chǎn)約定制有了較為明確的表述和較高的法律地位。

在2001年通過的婚姻法修正案中，新增的第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式，沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對所負的債務，第三人知道該構(gòu)定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！弊鳛橐呀?jīng)生效的法律規(guī)范，我們可以從這一條文中參悟我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)約定制度的具體適用。由于這樣的原因，在有該財產(chǎn)協(xié)議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產(chǎn)贈給與其重婚、同居的第三方的行為應該是有效的，無過錯方當然無權(quán)對該部分贈與財產(chǎn)主張權(quán)利。但是，如果該贈與行為到《婚姻法》第20條所規(guī)定的“夫妻間互相撫養(yǎng)義務”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行撫養(yǎng)義務而給無過錯方帶來的物質(zhì)損失。

過去因為沒有精神賠償這方面的直接法律規(guī)定，遭遇精神損害的無過錯方?jīng)]有要求過錯方對自己賠償?shù)姆梢罁?jù)，賠償就無從談起。直到最高人民法院于2001年3月頒布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》，人民法院在審判實踐中陸續(xù)出現(xiàn)了精神損害賠償?shù)呐欣?。根?jù)這一解釋的有關(guān)規(guī)定，無過錯方因其人格尊嚴受到了損害，可以根據(jù)侵權(quán)人過錯程度、分割手段、場合等具體情節(jié)，侵權(quán)后果、侵權(quán)人的獲利情況、侵權(quán)人經(jīng)濟能力和受訴法院所在地的平均生活水平等多重因素，來確定對重婚、包二奶、同居等情形主張精神損害賠償數(shù)額。

五、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

按照我國《婚姻法》第四十六條的規(guī)定以及離婚損害賠償?shù)奶匦?，離婚損害賠償屬于侵權(quán)責任范疇，其構(gòu)成要件也應當符合侵權(quán)責任的特點，其構(gòu)成要件主要有以下五點：

1、夫妻一方對離婚有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方不僅在主觀上具有故意或過失，在行為上也有過錯的事實；而且該過錯必須是導致離婚的過錯，因為如果不離婚，就無法依據(jù)離婚損害賠償制主張賠償。如果對于導致離婚雙方均無過錯，則雙方互不承擔賠償責任。

2、受害人無過錯。這是《婚姻法》明確規(guī)定的離婚損害賠償?shù)氖芎θ艘?，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。如果受害人對導致離婚也有過錯，甚至是雙方婚姻走向終結(jié)的始作俑者，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。

3、一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法規(guī)定，已經(jīng)是違法行為了。如《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻應當互相忠實、互相尊重的義務；第20條規(guī)定了夫妻有相互撫養(yǎng)的義務等，如果一方有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形，則明顯違反了《婚姻法》規(guī)定的義務，已經(jīng)具備了違法的性質(zhì)。

4、請求權(quán)人有損害事實。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當事人必須具有包括財產(chǎn)損失與精神損害的事實，否則就是于法無據(jù)了。《婚姻法》第46條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。離婚是這一結(jié)果的表現(xiàn)，如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使侵害方的違法行為已經(jīng)造成了另一方實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。

5、過錯行為與損害事實具有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關(guān)系。所謂直接因果關(guān)系，是指這些損害行為是導致離婚的根本原因。如果過錯方對另一方的損害不至于導致離婚，則不屬于本文探討的范疇；如果過錯一方的過錯與婚姻破裂無關(guān)，也不能構(gòu)成此要件。

在審判實踐中，必須同時以上五個構(gòu)成要件才能依法判決離婚損害賠償。

六、離婚損害賠償制度的賠償情形

我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)那樾斡幸韵?種：

1、重婚。何謂重婚？我國1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第258款第258條已做出了如下規(guī)定：“有配偶而再結(jié)婚或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，以重婚罪論處?！贝颂幍慕Y(jié)婚既包括登記結(jié)婚也包括公開以夫妻關(guān)系長期共同生活的事實婚姻。雖然現(xiàn)行《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但司法解釋第5條對此仍作了具體認定。即：在1994年2月1日前，有配偶而與他人發(fā)生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發(fā)生事實婚姻的，也應構(gòu)成重婚。因此第46條所指的重婚是指有配偶而再結(jié)婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結(jié)婚。因為在明知他人有配偶而與之結(jié)婚的重婚的情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的一說本身就是無效的，無效婚姻不為國家法律認可，當然不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生；或明知對方有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據(jù)“有配偶而再結(jié)婚”的重婚情節(jié)要求明知方根據(jù)第46條的規(guī)定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應僅限于有配偶而再結(jié)婚這一情況。由于重婚將一方有法定配偶的事實成為虛設(shè)，使原來法定的婚姻關(guān)系名存實亡，這本身就是對法律規(guī)定的踐踏。同時，它又使無過錯一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚導致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償。

2、有配偶者與他人同居。司法解釋第2條中將同居定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”，從上述規(guī)定來看，認定同居的充分條件是“持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”。故現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、“艷遇”、“”、等都不應屬于司法解釋所指的“同居”范疇。而且從現(xiàn)實來看，“情人關(guān)系”、“艷遇”、“”、等對婚姻關(guān)系的損害也往往是致命的，它導致另一方陷入極大的精神苦惱，破壞了婚姻的穩(wěn)固性。

3、實施家庭暴力。司法解釋對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。近年來，家庭暴力事件升級以至于產(chǎn)生嚴重后果的報道經(jīng)常見諸于報端，是影響婚姻穩(wěn)定的一大突出問題?；橐龇◤耐晟屏⒎ㄒ詰椭渭彝ケ┝χ?，多層次、多角度對家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在許多導致離婚的原因中仍然是重要原因之一。

4、虐待、遺棄家庭成員。凡是夫妻一方有虐待或遺棄家庭成員行為。為什么法律不僅僅規(guī)定為“夫妻一方虐待、遺棄另一方”呢？因為家庭關(guān)系是復雜的，夫妻各自都有自己的血緣親屬，虐待、遺棄家庭成員違背了另一方的意志，也嚴重傷害了另一方的感情。因而這種行為導致離婚的，則無過錯的另一方有權(quán)請求離婚損害賠償。

七、離婚損害賠償請求權(quán)的行使

法律對行使離婚損害賠償請求權(quán)《婚姻法解釋(一)》第二十九條、第三十條有嚴格的規(guī)定：

1、只能在離婚時行使。人民法院不予支持以下兩種賠償請求：一是當事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不離婚而單獨依《婚姻法》第四十六條提起損害賠償?shù)脑V訟請求的；二是經(jīng)人民法院判決不準離婚的案件，當事人基于《婚姻法》第四十六條提起損害賠償請求的。

2、人民法院受理離婚案件時應將離婚損害賠償權(quán)利義務告知離婚當事人。人民法院受理離婚案件時，應當將《婚姻法》第四十六條規(guī)定中當事人的有關(guān)權(quán)利義務，書面告知當事人。離婚當事人可以根據(jù)自己的意志做出選擇行使賠償請求權(quán)，或者選擇放棄行使賠償請求權(quán)，人民法院不會在當事人未提出訴求的情況下判決某一方對另一方進行賠償。

八、離婚損害賠償制度仍待完善

離婚損害賠償制度實施以來，對進一步保護公民特別是婦女的權(quán)益起了積極作用，但還有以下一些地方等待完善。

1、關(guān)于賠償?shù)臋?quán)利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴求權(quán)。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權(quán)。事實上，在婚姻關(guān)系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節(jié)的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導致離婚。對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關(guān)系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導致離婚這一結(jié)果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過錯。那么現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、“艷遇”、“”、等行為不是婚姻法第四十六條規(guī)定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償?shù)闹黧w？

2、賠償?shù)牧x務主體。在離婚損害賠償中，有“過錯”的一方婚姻關(guān)系當事人為承擔賠償義務主體，實踐中沒有爭議，但第三人是否可以成為賠償義務主體？配偶以外的第三人不是婚姻的主體，但是在導致婚姻破裂的原因中又占據(jù)了重要的位置，能不能成為離婚損害賠償?shù)牧x務主體？

3、關(guān)于請求賠償?shù)耐緩胶蜁r效

請求賠償?shù)耐緩?，婚姻法第四十六條沒有明確的規(guī)定，“解釋”也未做出解釋。關(guān)于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規(guī)定，這在司法實踐中會給判案的把握帶來難度。

：

1、《十三屆四中全會匯編》

2、《中華人民共和國婚姻法》

3、《中華人民共和國合同法》

4、《法國民法典》

5、地區(qū)《民法典》

第2篇

[關(guān)鍵詞]：轉(zhuǎn)租，同意轉(zhuǎn)租，自行轉(zhuǎn)租，優(yōu)先購買權(quán)

一轉(zhuǎn)租制度的立法模式

轉(zhuǎn)租是承租人不退出租賃關(guān)系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關(guān)系。也可以認為，它是承租人不退出租賃關(guān)系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓雖然相似，但性質(zhì)是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關(guān)乎出租人的直接利益，因此，近現(xiàn)代各國民法在規(guī)定轉(zhuǎn)租制度時，形成了放任主義、限制主義和區(qū)別主義三種基本立法模式。

法國、奧地利等國民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認為轉(zhuǎn)租乃承租人的權(quán)利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉(zhuǎn)租?！斗▏穹ǖ洹返?717條第1款規(guī)定：承租人有轉(zhuǎn)租的權(quán)利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學說和司法實踐認為，即使當事人之間有禁止轉(zhuǎn)租的特約，但出租人的拒絕權(quán)的行使得有正當理由，否則，即構(gòu)成權(quán)利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉(zhuǎn)租權(quán)。

德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規(guī)定非經(jīng)出租人同意，承租人不得轉(zhuǎn)租?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1項規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人允許，不得將租賃物轉(zhuǎn)讓于第三人使用，特別是不得將該物轉(zhuǎn)租于他人?！薄度毡久穹ǖ洹返?12條第1項的規(guī)定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓，或?qū)⒆赓U物轉(zhuǎn)租?！?/p>

意大利、俄羅斯及我國臺灣地區(qū)民法采取區(qū)別主義的立法模式，即區(qū)別不同情況或放任轉(zhuǎn)租或限制轉(zhuǎn)租?！兑獯罄穹ǖ洹返?549條規(guī)定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉(zhuǎn)租權(quán)，但未經(jīng)出租人的同意不得轉(zhuǎn)賣契約；涉及動產(chǎn)物時，轉(zhuǎn)租應當由出租人授權(quán)或者與慣例相符?！钡?624條還規(guī)定，產(chǎn)生孽息的物品租賃“未經(jīng)出租人同意，承租人不得將租賃物轉(zhuǎn)租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規(guī)定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規(guī)定外，在征得出租人同意后承租人有權(quán)將租賃物轉(zhuǎn)租。第631條第2項則“禁止將依據(jù)動產(chǎn)租賃合同交付給承租人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)租”。而對于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規(guī)定：如果租賃合同無另外約定，承租人有權(quán)不經(jīng)出租人同意將交通工具轉(zhuǎn)租。我國臺灣地區(qū)民法對房屋轉(zhuǎn)租采取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉(zhuǎn)租采取限制主義。其民法第443條第1項規(guī)定：“承諾人非經(jīng)出租人之承諾，不得將租賃物轉(zhuǎn)租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉(zhuǎn)租于他人。”之所以對房屋轉(zhuǎn)租采取放任主義態(tài)度，是因為“依吾國習慣，房屋向得為轉(zhuǎn)租”。[4]

我國民法對于轉(zhuǎn)租向來采取限制主義態(tài)度。原《經(jīng)濟合同法》第23條第3款規(guī)定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉(zhuǎn)讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意?！薄稄V東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》第25條規(guī)定：“經(jīng)出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉(zhuǎn)租給第三人?！薄逗贤ā返膶＜医ㄗh稿采取的是我國臺灣地區(qū)民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人同意，不得將租賃物轉(zhuǎn)租于他人。但不動產(chǎn)租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉(zhuǎn)租?！盵5]學說上亦有贊同我國臺灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國征求意見時，對于轉(zhuǎn)租的規(guī)定就是《合同法》第224條的規(guī)定，即：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！笨梢?，我國現(xiàn)行法對于轉(zhuǎn)租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規(guī)定，轉(zhuǎn)租有同意轉(zhuǎn)租與自行轉(zhuǎn)租之分。同意轉(zhuǎn)租即經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租，為合法轉(zhuǎn)租，自行轉(zhuǎn)租即承租人未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租。

二同意轉(zhuǎn)租的成立及其效力

在同意轉(zhuǎn)租的場合，轉(zhuǎn)租的成立須有二個要件：一是轉(zhuǎn)租人與次承租人之間有轉(zhuǎn)租合同；二是轉(zhuǎn)租人需經(jīng)出租人同意。在實踐中，易發(fā)生爭議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應在轉(zhuǎn)租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉(zhuǎn)租的期限。日本判例及學說認為，無論是轉(zhuǎn)租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權(quán)式的概括同意或者針對特定第三人的個別同意，均無不可。事后的同意，本質(zhì)上為追認。追認采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構(gòu)成追認的表示方式，值得研究。由于追認是出租人的權(quán)利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應當視為追認的意思表示。但是，作為與沉默相對應的另一類默示-作為的默示，（注：在我國民法學上，一些學者認為默示即沉默。但從最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規(guī)定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應認其為出租人的追認方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請求。至于轉(zhuǎn)租的期限，從民法理論及國外立法例分析，轉(zhuǎn)租合同的期限應不得長于租賃合同的期限。[1]當出租人以明示方式同意轉(zhuǎn)租并明確轉(zhuǎn)租期限長于原租賃期限時，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當認其有效。只是，在原租賃合同終止時，轉(zhuǎn)租合同轉(zhuǎn)化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。

存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉(zhuǎn)租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關(guān)系。對此，《德國民法典》采取了肯定的態(tài)度，認為在不存在與第三人本身有關(guān)的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預告解約通知期限的情況下通知終止租賃關(guān)系。（注：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉(zhuǎn)租同意與否當然是出租人的權(quán)利，但承租人因某種原因不愿直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權(quán)，體現(xiàn)了合同正義，值得肯定。

在同意轉(zhuǎn)租的情形下，轉(zhuǎn)租關(guān)系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：

（1）轉(zhuǎn)租對承租人與次承租人之間的效力

轉(zhuǎn)租的成立使承租人與次承租人之間發(fā)生租賃關(guān)系。此種租賃關(guān)系與普通租賃關(guān)系并無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關(guān)系與承租人同次承租人之間的租賃關(guān)系同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質(zhì)屬于次承租人代替承租人的返還。當次承租人取得租賃物的所有權(quán)而與出租人混同時，一些學者認為轉(zhuǎn)租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認為，當轉(zhuǎn)租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時，上述觀點是正確的，而當轉(zhuǎn)租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時間時，應當使租賃合同與轉(zhuǎn)租合同同時消滅，即不使承租人的租賃權(quán)再存續(xù)下去。

（2）轉(zhuǎn)租對出租人與承租人之間的效力

出租人與承租人之間的租賃關(guān)系不因轉(zhuǎn)租而有影響，但學說及國外立法例肯定：因可歸責于次承租人的損害，由承租人向出租人負賠償責任。[3]《德國民法典》第549條第3項規(guī)定：“承租人將使用權(quán)讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對于在使用權(quán)因可歸責于第三人的事由而產(chǎn)生的損害，仍負其責任。”相類似的規(guī)定還可見于該法第589條第2項?！度鹗總鶆贞P(guān)系法》第264條第2項及我國臺灣地區(qū)民法第444條第2項的規(guī)定與此類似，只要次承租人應負責任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負賠償責任。我國《合同法》第224條的規(guī)定亦與此相同。

（3）轉(zhuǎn)租對出租人與次承租人之間的效力

從本來的意義說，轉(zhuǎn)租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發(fā)生直接的法律關(guān)系。但各國立法為保障出租人的利益，遂強使出租人與次承租人發(fā)生一定的直接的法律關(guān)系。這些直接的法律關(guān)系，因立法的規(guī)定而有差異。

根據(jù)《德國民法典》第549a條的規(guī)定：如果承租人根據(jù)租賃合同的內(nèi)容，應將租賃物經(jīng)營性地轉(zhuǎn)租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系中去；偏于對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規(guī)定：“承租人將租賃物轉(zhuǎn)讓于第三人使用的，在租賃關(guān)系終止后，出租人也可以向第三人要求返還?！睂W說上認為，承租人與次承租人的返還義務為連帶債務，[3]但如果經(jīng)出租人同意，次承租人在超過原租賃合同期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關(guān)系。[3]此說有理。

根據(jù)《瑞士債務法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規(guī)定，出租人可直接使次承租人負有不以許可之外的方法對租賃物進行使用的義務，若次承租人繼續(xù)違反此項義務時，出租人可直接終止轉(zhuǎn)租契約并請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對于次承租人所攜入之物，在承租人權(quán)利所及范圍內(nèi)享有留置權(quán)；除基于所有權(quán)外，對于次承租人并無直接請求返還租賃物的權(quán)利。學說上認為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務，因此，對于依許可方法使用租賃物的義務，出租人和承租人為連帶債權(quán)人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務人。[3]此論堪值贊同。

《意大利民法典》第1595條規(guī)定了出租人與次承租人之間接的關(guān)系：“沒有侵害承租人權(quán)利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務人的，將被強制履行轉(zhuǎn)租合同所產(chǎn)生的所有義務；除依據(jù)地方慣例之外，次承租人不得對預付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉(zhuǎn)租人的權(quán)利的情況下，租賃合同的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力?！?/p>

《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規(guī)定：“承租人違法將租賃物轉(zhuǎn)租時，轉(zhuǎn)租承擔人直接對出租人負擔義務。于此場合，不得以預付租金對抗出租人。”因此，次承租人對于出租人并無租賃合同上的權(quán)利。另外，日本判例認為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務而致出租人終止租賃合同時，次承租人不得對出租人主張租賃權(quán)，但因承租人拋棄租賃權(quán)或經(jīng)出租人與承擔人合意而終止租賃合同時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]

關(guān)于轉(zhuǎn)租對出租人與次承租人之間的效力，我國《合同法》未予規(guī)定。為更好地保護出租人的利益，我國合同法實踐應當借鑒上述各國的規(guī)定及學說觀點。三自行轉(zhuǎn)租的法律后果

在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉(zhuǎn)租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當與同意轉(zhuǎn)租相同。而承租人違反特約或轉(zhuǎn)租對租賃物所有人有害，則轉(zhuǎn)租與限制主義、區(qū)別主義立法模式中的非同意轉(zhuǎn)租法律后果相當。因此，本文所謂的自行轉(zhuǎn)租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。

我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關(guān)于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區(qū)民法均無明文規(guī)定，我國《合同法》也僅規(guī)定“出租人可以解除合同”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認為自行轉(zhuǎn)租關(guān)系僅為承租人與次承租人之間的關(guān)系，雙方合意的達成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經(jīng)出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據(jù)我國《合同法》第224條第2款的規(guī)定，發(fā)生自行轉(zhuǎn)租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉(zhuǎn)租關(guān)系仍然存續(xù)，不致受到影響；而當出租人解除合同時，轉(zhuǎn)租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關(guān)系，次承租人自然無權(quán)要求出租人承擔違約責任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉(zhuǎn)租合同的，應無權(quán)要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉(zhuǎn)租為同意轉(zhuǎn)租的，承租人才應對次承租人負違約責任。并且，自次承租人一旦知道轉(zhuǎn)租為非同意的轉(zhuǎn)租時起，即應賦予承租人的轉(zhuǎn)租合同解除權(quán)。

另一個問題是承租人與出租人之間的法律關(guān)系問題。承租人自行轉(zhuǎn)租，本質(zhì)上為違約行為，此時，采限制主義和區(qū)別主義立法模式的國家或地區(qū)均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區(qū)民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉(zhuǎn)租的行為存在，出租人即有權(quán)解除合同。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉(zhuǎn)租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉(zhuǎn)租關(guān)系終止后才發(fā)現(xiàn)承租人自行轉(zhuǎn)租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學者主張否定說。[3]筆者認為，合同以誠實信用為理念，自行轉(zhuǎn)租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。

再者，承租人自行轉(zhuǎn)租，是否構(gòu)成侵權(quán)行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權(quán)人時，承租人的轉(zhuǎn)租構(gòu)成對出租人所有權(quán)的侵權(quán)行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權(quán)人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權(quán)能移轉(zhuǎn)給承租人，而其自己僅保留處分權(quán)能并收取租金以為其他權(quán)能移轉(zhuǎn)之代價，當承租人自行轉(zhuǎn)租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權(quán)難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不宜支持。

另外，承租人自行轉(zhuǎn)租時，其收取的租金是否為不當?shù)美?，德國學說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認為否定說較為科學。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉(zhuǎn)租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害。可見，承租人取得的租金并非毫無法律依據(jù)，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當?shù)美臉?gòu)成相去甚遠。

第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權(quán)。由于轉(zhuǎn)租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權(quán)不能對抗出租人。但日本判例和德國學說認為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權(quán)為依據(jù)向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對此持相反觀點。[3]筆者認為史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑合同時，次承租人的租賃權(quán)基于承租人的租賃權(quán)而發(fā)生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權(quán)人的讓渡，（注：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權(quán)已通過收取租金得到了實現(xiàn)。）依合同的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。

四房屋轉(zhuǎn)租中的優(yōu)先購買權(quán)問題

在房屋租賃關(guān)系中，《德國民法典》及我國《合同法》均規(guī)定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。（注：參見《德國民法典》第570b條第1項，我國《合同法》第230條。關(guān)于我國審判實踐中如何確定“同等條件”的內(nèi)涵，詳見王利明：《物權(quán)法論》，第788頁。）在房屋轉(zhuǎn)租關(guān)系中，次承租人是否亦享有優(yōu)先購買權(quán)呢？各國民法與我國《合同法》均無明文規(guī)定，值得研討。

分析次承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)，重要的是弄清優(yōu)先購買權(quán)制度的功能。從本質(zhì)上說，優(yōu)先購買權(quán)是對出賣人的所有權(quán)所施加的負擔。但其設(shè)立目的，在于保護買受人獲得某物的特殊利益，而保護買受人的這一利益，不僅有利于權(quán)利人個人而且對經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定發(fā)展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關(guān)系中，所有權(quán)的占有、使用、收益權(quán)能是與所有權(quán)相分離的，在現(xiàn)實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地無房者，要么是租房用來從事營業(yè)，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優(yōu)先購買權(quán)，就可以使房屋的所有權(quán)與使用權(quán)統(tǒng)一于一個主體，穩(wěn)定物的使用關(guān)系。換言之，優(yōu)先購買權(quán)制度的功能主要在于保護標的物實際占有使用人的利益。

由此可以認為，在同意轉(zhuǎn)租的情形下，次承租人應享有租賃房屋的優(yōu)先購買權(quán)，并且還要優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)；在自行轉(zhuǎn)租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優(yōu)先購買權(quán)便無從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優(yōu)先購買權(quán)。所以，出賣人于適法的期限內(nèi)為通知義務時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。

現(xiàn)在的問題是，假若出租人于適法的期限內(nèi)僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權(quán)后，如何對次承租人予以救濟。

有一種觀點認為，如果嚴格適用“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人仍是繼續(xù)依租賃合同對房屋加以利用，即使其優(yōu)先購買權(quán)未得到尊重，但對其未有任何損害[8].這種觀點顯然是不妥當?shù)?。[8]誠然，依“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人仍繼續(xù)享有租賃權(quán)，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人欲實現(xiàn)自己的租賃權(quán)，得費很大的精力和財力去尋求公力救濟，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當大的訴訟成本，因此，不能認為其未受損害。更為重要的是，優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立不僅在于穩(wěn)定占有、使用關(guān)系，更在于保障權(quán)利人優(yōu)先得到房屋的所有權(quán)，它和“買賣不得擊破租賃”規(guī)則的設(shè)立目的并不完全相同。

既然次承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，在出租人未履行適法的通知義務而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優(yōu)先購買，自然可以請求法院確認該買賣合同無效。法院一旦確認，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權(quán)登記手續(xù)，由于登記的基礎(chǔ)和條件不復存在，因此應予撤銷。（注：次承租人不主張優(yōu)先購買權(quán)的，基于“不告不理”原則，法院不應當主動否定該買賣合同的效力。）

在次承租人優(yōu)先購買權(quán)受到損害的情況下，如何對其進行賠償，也是值得研究的。關(guān)鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優(yōu)先購買權(quán)是一種物權(quán)期待權(quán)，[8]對它的侵害乃是對權(quán)利人期待利益的損害。次承租人準備購買而支出的費用以及為主張優(yōu)先購買權(quán)而尋求公力救濟所支付的合理費用，當屬可計算的利益損害，應由出租人賠償。

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[8]王利明。物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學出版社，1997。a摘要：本文從危險責任論和環(huán)境侵權(quán)行為出發(fā)討論環(huán)境損害賠償問題，在環(huán)境利益原則下研究了環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t、環(huán)境損害賠償?shù)闹黧w、環(huán)境損害的范圍、環(huán)境損害賠償?shù)姆秶?、環(huán)境損害賠償?shù)姆椒āh(huán)境損害賠償請求權(quán)時效等基本制度，并對環(huán)境損害賠償法的體系建構(gòu)有初步的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：環(huán)境損害賠償、環(huán)境利益原則、體系

環(huán)境保護與永續(xù)發(fā)展已是全民共識。而環(huán)境權(quán)的確認、保護與實現(xiàn)是其中的重要環(huán)節(jié)。反觀我國的環(huán)境法制現(xiàn)狀，諸多的立法缺位使環(huán)境權(quán)益的實現(xiàn)狀況不盡如人意。沒有救濟權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)是不完整的，至于環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，一方面是環(huán)境損害的嚴重化，另一方面卻是環(huán)境侵權(quán)救濟制度的落后（不僅落后于社會生活；同時也落后于其他國家，如瑞典有專門的《環(huán)境損害賠償法》，德國也頒布了《環(huán)境責任法》等，嚴重礙于環(huán)境保護的國際接軌）。由于各國不同的法制背景和環(huán)境問題的強烈地域性特征，環(huán)境損害賠償制度的設(shè)計大不相同，我國的環(huán)境損害賠償法的學理研究和立法，應當以“國內(nèi)法”為最終目標，以提供解決環(huán)境損害賠償事項的合理答案為目的。本文對于環(huán)境損害賠償法制的反思和制度設(shè)計，追求體系化的目標，重于實體方面的探討而很少涉及程序內(nèi)容。

一、研究范圍之界定

一般而言，環(huán)境責任是一種綜合責任，在民事、刑事、行政領(lǐng)域各有其表現(xiàn)?！耙猿袚袷仑熑蔚姆椒闃藴?，民事責任可以分為排除侵害與損害賠償。”（1）我國《環(huán)境保護法》第41條第1款規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。”但是排除侵害由于操作性難以掌握，只能發(fā)生于有法律明確規(guī)定的場合中（例如《固體廢物污染環(huán)境防治法》第65條之規(guī)定），而損害賠償則可以適合不同的損害情形，因此，損害賠償是民事責任的主要承擔方式。環(huán)境損害賠償作為環(huán)境侵害的主要救濟方式，是為了填補平權(quán)主體間因環(huán)境侵害而造成環(huán)境權(quán)益所受的損害，因此環(huán)境損害賠償法主要著眼于環(huán)境侵權(quán)責任的實現(xiàn)，尋求環(huán)境侵權(quán)中加害人和受害人之間利益的平衡。環(huán)境損害賠償法作為一種法律制度，是法律確認的關(guān)于環(huán)境損害賠償成立基礎(chǔ)、賠償原則、賠償范圍、賠償方法等構(gòu)成的各項制度的綜合。

二、環(huán)境損害賠償?shù)幕A(chǔ)

有權(quán)利即有救濟，有環(huán)境侵權(quán)造成損害方有環(huán)境損害賠償?shù)陌l(fā)生。由于環(huán)境侵權(quán)加害行為的特殊性，危險責任論已經(jīng)成為環(huán)境侵權(quán)民事責任的核心歸責原則，指導著環(huán)境損害賠償?shù)倪M行。因此，環(huán)境損害賠償法以危險責任論為理論基礎(chǔ)，以環(huán)境侵權(quán)行為為事實基礎(chǔ)。

（一）理論基礎(chǔ)：危險責任論

Saleilles和Tosserand等主張：人類生存于社會中，凡對他人創(chuàng)造危險，必須對于其后果負責。危險責任說本于公平原則，不問行為的主觀心理態(tài)度，而以行為人之行為客觀是否創(chuàng)造危險為責任構(gòu)成基礎(chǔ)，其基本思想在于不幸損害的合理分配?！拔ｋU責任說所以獲得共鳴，因自動力發(fā)明后，機器逐漸代替人力，企業(yè)家利用機器營運，工人組織團體抗衡，因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾，提供保險制度開發(fā)之契機，危險責任論在機器、團體與保險三者互動之中，自1892年方而脫穎而出?！保?）危險責任論是在產(chǎn)業(yè)革命背景下大機器工業(yè)時代的理論產(chǎn)物，而此時也是環(huán)境問題逐漸顯現(xiàn)，工業(yè)企業(yè)的強勢地位日漸加強，環(huán)境污染社會關(guān)系中的不均衡地位也引起人們的警惕。

環(huán)境侵權(quán)的特殊性在于環(huán)境侵權(quán)損害的造成須以環(huán)境為媒介，即是環(huán)境加害行為對于自然環(huán)境作用，而后由于環(huán)境的生態(tài)作用而導致人身財產(chǎn)的權(quán)益損害，而且損害往往是由于污染的長期積累而造成的；另一方面，環(huán)境侵權(quán)多與現(xiàn)代工業(yè)化生產(chǎn)中高科技應用相關(guān)，由此造成的環(huán)境損害蘊涵著復雜的科學技術(shù)和專業(yè)化的知識問題，加上工業(yè)化生產(chǎn)中自動化以及組?；O(shè)計從而導致加害行為構(gòu)成具有復雜性，可見在環(huán)境侵權(quán)中，環(huán)境侵害的加害行為具有間接性、高度科技性及構(gòu)成的復雜性。由此存在嚴重的信息不對稱，工藝流程的保密性往往造成被害人獲取證據(jù)不能，若依傳統(tǒng)的過失責任理論，要證明環(huán)境侵權(quán)加害人有主觀的故意過失難上加難，而加害人則可能證明其已盡一切的注意義務損害仍會發(fā)生。環(huán)境侵權(quán)中加害人與受害人之間的不均衡地位帶來傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的困境遭遇，建立在可非難行為原則基礎(chǔ)上的過失責任論已不能滿足調(diào)整環(huán)境侵權(quán)關(guān)系的需要，而危險責任論的出現(xiàn)則解除了傳統(tǒng)過失責任論的尷尬境地，它但求“創(chuàng)造危險”的存在，不問加害人的主觀狀態(tài)，適合了保護環(huán)境利益的需要。

在危險責任論下，環(huán)境侵權(quán)行為只要造成環(huán)境利益的危險狀態(tài)，即須加害人承擔賠償責任，科以加害人多的注意義務與舉證責任，校正了加害人與受害人之間的不平等地位，利于環(huán)境侵權(quán)民事賠償?shù)膶崿F(xiàn)，同時也給加害人形成壓力，有利于實現(xiàn)預防效果。

誠如曾世雄先生所言：“民事責任之基礎(chǔ)并非單一，而系復數(shù)。”在環(huán)境民事責任社會化（3）語境中論及環(huán)境損害賠償成立之基礎(chǔ)，不能忽視強制責任保險機制與環(huán)境整治基金的運用，作用在與對處污染源不明確情勢及賠償范圍確定困難、賠償責任過大等問題，其實質(zhì)是將環(huán)境損害加害人的責任限于“危險”所及的一定范圍之內(nèi)，避免責任過巨而使環(huán)境侵害加害人不堪承受，有礙于社會經(jīng)濟發(fā)展，另一方面也可以使環(huán)境損害受害人得到迅速合理的賠償。

綜述之，環(huán)境損害賠償以危險責任論為基礎(chǔ)，借助于其與環(huán)境整治基金及強制責任保險制度的互動而實現(xiàn)，同時兼顧了環(huán)境侵權(quán)加害人與受害人的利益，達成雙贏之局面。

（二）事實基礎(chǔ)-環(huán)境侵權(quán)行為

環(huán)境侵權(quán)，有學者稱之為“環(huán)境侵害”?！爸赣捎谌祟惢顒铀斐傻沫h(huán)境污染和破壞，以至于危害居民的環(huán)境權(quán)益及人類生存和發(fā)展的侵權(quán)行為”（4）雖然傳統(tǒng)民法理論關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件向來有“三要件說”“五要件說”“七要件說”之區(qū)分，但是國內(nèi)通說以為民事侵權(quán)行為的構(gòu)成需具備四個要件：行為人主觀上有過錯，行為的違法性，損害事實存在，違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。但在環(huán)境侵權(quán)場合，“損害通常無法完全歸咎于人類之錯誤行為，而可能系基于潛在危險之機器設(shè)備操作不當所致，其所涉及的是潛在危險之實現(xiàn)”（5）因此承擔環(huán)境侵權(quán)民事責任不要求侵權(quán)行為主觀上有過錯；另一方面，環(huán)境損害并非全由違法行為而引起，通常導致環(huán)境損害的活動與設(shè)施如工業(yè)生產(chǎn)、汽車尾氣的排放等往往與生活密切相關(guān)，不屬違法，但這些設(shè)施及活動的行為人為獲取個人利益而損害了特定或不特定人的環(huán)境法益，將責任轉(zhuǎn)嫁給社會。如果不要求其賠償，必然有悖于公平、正義原則。因此環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成不要求行為的違法性，合法的行為只要造成環(huán)境危害后果也要承擔環(huán)境民事責任，此即“合法侵權(quán)行為”（6），體現(xiàn)了環(huán)境民事責任違法性的社會化。關(guān)于環(huán)境民事責任，我國《民法通則》第124條規(guī)定：“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”而由《環(huán)境保護法》第41條的規(guī)定，“造成環(huán)境污染危害，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失”，前者有違法性的要求而后者沒有，但是《環(huán)境保護法》第41條的規(guī)定相比與《民法通則》可視為特別法規(guī)定，優(yōu)先適用。對于此等碰撞式的法律漏洞，需要相關(guān)的法律修訂。

由此可歸結(jié)環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：

1、須有危害環(huán)境的行為存在

環(huán)境是以人類為中心的環(huán)境要素的總和，任何行為只要造成環(huán)境要素的損害，使環(huán)境結(jié)構(gòu)和狀態(tài)發(fā)生不利于人類生存發(fā)展的變化以及環(huán)境功能的耗退，最終危害居民的環(huán)境權(quán)益，即為危害環(huán)境的行為，包括作為和不作為。

2、須有環(huán)境損害事實的存在

將在后文環(huán)境損害中專門論述

3、危害環(huán)境的行為與環(huán)境損害事實之間存在因果關(guān)系

該因果關(guān)系是指危害環(huán)境的行為與環(huán)境損害事實間的邏輯聯(lián)系。因果關(guān)系屬于辯證法范疇，具有哲學意味，所蘊涵意義自然廣博，因此雖然任何國家法學領(lǐng)域中均不能回避因果關(guān)系問題，卻很少見到有成文法典對因果關(guān)系作出具體規(guī)范。理論的研究從直接因果關(guān)系說到相當因果關(guān)系說乃至預見說等都無法自足。至于環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，由于環(huán)境問題多因高科學技術(shù)而引起，有時候要經(jīng)過較長的潛伏期方顯示損害，造成證明的困難；另外，環(huán)境損害的致害原因極具復雜性：有的損害是有多個的污染源排放物質(zhì)而引起，在某些情況下，污染源排放的多種物質(zhì)單個并不損于環(huán)境質(zhì)量，而是經(jīng)過聚合分解等物理化學變化，產(chǎn)生了致害物質(zhì)而造成環(huán)境損害，在大氣污染中甚至還會出現(xiàn)擴散作用下的遠距離環(huán)境損害問題，由于主體之間的差異性，哪怕是同一致害行為也會產(chǎn)生不同的損害結(jié)果。這種復雜性也使證明因果關(guān)系的存在困難重重。因此環(huán)境侵權(quán)的因果關(guān)系采取“原因推定理論”（ursachenvermutungstheorie），即“當一個設(shè)施根據(jù)個別事件的情況適于成為所形成損害之原因者，則此設(shè)施被推定為造成損害之原因”，也就是說造成環(huán)境損害的設(shè)施的經(jīng)營者要免除責任就應當舉證其行為與環(huán)境損害事實之間沒有因果關(guān)系。我國《民事訴訟法意見》第74條規(guī)定：“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提出證據(jù)。但在下列的侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負責舉證……（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。……”關(guān)于因果關(guān)系的原因推定原則，可以減輕環(huán)境損害受害者的舉證責任，給污染設(shè)施的經(jīng)營者造成壓力，以盡力減少或避免環(huán)境損害的發(fā)生，形成預防效果。關(guān)于因果關(guān)系的判斷，可以利用學術(shù)機構(gòu)的鑒定，采用表現(xiàn)證據(jù)（7），運用事實推定、疫學等相關(guān)科學方法。

三、環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t

民事賠償以損益的填補為終極追求，但是在環(huán)境損害賠償領(lǐng)域，由于環(huán)境侵害的復式結(jié)構(gòu)，它除了有加害人、受害人基本當事人以外，更是以環(huán)境為媒介，沒有環(huán)境的破壞便沒有受害人環(huán)境權(quán)益的損害，因此，環(huán)境侵權(quán)造成的損害也是多層次的：既有受害人的財產(chǎn)、人身的利益損失，也有因?qū)Νh(huán)境的損害而致的不同時空人們的利益損失，這就需要救濟層面的制度設(shè)計進行多方面利益的考量，以環(huán)境利益為中心構(gòu)筑環(huán)境損害賠償法的體系。同時，環(huán)境損害賠償制度的構(gòu)建還要以保護環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展為社會目的，以抑制環(huán)境侵權(quán)行為、補償環(huán)境侵權(quán)受害者損失為一般目的，又要以環(huán)境侵權(quán)人的經(jīng)濟狀況為實現(xiàn)條件，由此確立如下原則。

1、環(huán)境利益原則

法國法上有句格言：“無利益即無訴權(quán)”（Sansintteretpasdiaction）。筆者以為，利益除了其經(jīng)濟內(nèi)容以外，更體現(xiàn)了一種社會關(guān)系。在環(huán)境侵權(quán)中，環(huán)境利益在本質(zhì)上體現(xiàn)了環(huán)境侵權(quán)中加害人、受害人以及作為媒介的環(huán)境三者之間的關(guān)系。研究環(huán)境損害賠償應該著眼于從這多重的關(guān)系中找出利益的損失予以填補。由于環(huán)境利益關(guān)系的復雜性，導致環(huán)境損害也是多層次的：既有環(huán)境損害，也有以環(huán)境損害為媒介而導致的人身、財產(chǎn)損害；既有現(xiàn)有利益的損失，也有可預期利益的損失；甚至于既有當代人環(huán)境利益的損害。也有對后代人環(huán)境利益的損害。以環(huán)境利益原則作為環(huán)境損害賠償法的核心原則，明晰了環(huán)境侵權(quán)關(guān)系以及損害的范圍，有利于環(huán)境損害的填補。同時，環(huán)境作為一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)復雜的社會關(guān)系從而具有廣泛性，囊括了多個利益主體，即只要造成環(huán)境利益的損害，利益相關(guān)者就可以環(huán)境損害賠償，這樣既便利環(huán)境侵權(quán)受害人獲得賠償，也解決了跨時空領(lǐng)域的環(huán)境侵害，既維護當代人環(huán)境利益，也追求代際公平，更重要的是，環(huán)境利益原則確立的環(huán)境利用主體和損害范圍的廣泛性，施以污染者更大的壓力，符合預防為主的原則，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的價值目標。

2、全面賠償原則

全面賠償即有環(huán)境損害即須賠償，既要賠償環(huán)境侵權(quán)造成受害人的直接損失，也要補償間接損失和精神損失，更要兼顧雖造成環(huán)境損害而未明確造成對人們的損害場合下的環(huán)境利益的補償。

3、限定補償原則

由于環(huán)境侵害具有廣泛性、深刻性、多元性、持續(xù)性，其賠償數(shù)額往往難以確定，在能確定的情況下，其數(shù)額也必將巨大，勢必會使加害人不堪重負。從而影響工業(yè)企業(yè)為了社會公共利益進行的經(jīng)濟活動。因此。有必要對加害人的賠償數(shù)額予以限制，實現(xiàn)對環(huán)境侵權(quán)加害人和受害人的平等保護，至于限定范圍之外的損害，可以通過強制責任保險予以彌補。如果說全面賠償原則涉及的是賠償范圍的規(guī)定，限定賠償原則涉及的是具體數(shù)額的確定；如果說全面賠償原則是為了填補受害人的損失，限定賠償原則則是兼顧了環(huán)境侵害人的利益。

4、懲罰性賠償原則

雖然環(huán)境侵權(quán)歸責以無過失責任原則為基本理念，而不問加害人是否有過失，但在具體的賠償過程中不加區(qū)別有無過失的情形，顯然不符合法律的基本價值取向，因此有必要對有過失的環(huán)境侵害行為施以更重的責任，予以懲罰性賠償；這將課以危險事業(yè)經(jīng)營者更多的謹慎注意義務，對其造成壓力，體現(xiàn)環(huán)境法的預防原則。

5、考慮當事人經(jīng)濟狀況原則

環(huán)境損害賠償責任確定和具體執(zhí)行時要兼顧環(huán)境侵權(quán)當事人的經(jīng)濟狀況，尤其是賠償數(shù)額方面要合理，在訴訟的執(zhí)行措施中也有執(zhí)行終結(jié)等制度進行利益調(diào)和。（8）

四、環(huán)境損害賠償主體

民法理論認為，侵權(quán)行為賠償權(quán)利人為行為的直接被害人，而在環(huán)境侵害中，不發(fā)生侵害行為與受害人的直接指向關(guān)系。從環(huán)境利益原則出發(fā)，前述指向關(guān)系可以理解為一種利益關(guān)系，且具高度蓋然性即可成立，因此，環(huán)境侵害賠償權(quán)利人的范圍有擴大的趨勢，如《1970年密執(zhí)安環(huán)境保護法》第2節(jié)第1條規(guī)定：“為了保護空氣、水體和其他自然資源以及公共信托客體，使其免受污染，任何個人、合伙、公司、社團組織或其他法律實體均得在據(jù)稱的違法行為發(fā)生地或可能發(fā)生地具有管轄權(quán)的巡回上訴法院對州的分之機關(guān)，任何個人、合伙、公司、社團、組織或其他法律實體提起謀求宣告或衡平救濟的訴訟”，甚至也有代替后代人請求抑制環(huán)境侵權(quán)的判例出現(xiàn)，

環(huán)境損害賠償?shù)牧x務人為環(huán)境侵權(quán)加害人。環(huán)境侵權(quán)的實質(zhì)為因一定設(shè)施或行為而造成環(huán)境影響所致的他人生命、身體、健康或財產(chǎn)的損害，因此，該設(shè)施的經(jīng)營者應當成為環(huán)境損害賠償?shù)呢熑稳恕?、設(shè)施的概念和范圍

一般而言，設(shè)施具有廣泛的意義，但是在環(huán)境法領(lǐng)域，設(shè)施是指地點固定之設(shè)置，包括機械、器具、運輸工具和其他地點可以變動的技術(shù)上之設(shè)施，以及具有在一個空間或運輸技術(shù)上的共同關(guān)聯(lián)性且對環(huán)境影響之形成具有重要性之附屬設(shè)施。需要注意的是，它不僅包括正在營運的設(shè)施，還包括尚未完成或已經(jīng)停止運轉(zhuǎn)的設(shè)施，如果這些設(shè)施的運作造成了環(huán)境影響，其經(jīng)營者仍需承擔賠償責任。

關(guān)于設(shè)施的具體類型和范圍，可以由法律參照社會生活作出限定。借鑒臺灣地區(qū)的立法及理論研究，設(shè)施可以分為：（1）熱力、礦業(yè)、能源類；（2）石頭及土壤、玻璃、陶瓷類、建材類；（3）煤、鐵及其他物質(zhì)類；（4）化學產(chǎn)品、藥物、石油提煉及再加工類；（5）木材、纖維類；（6）食品、飼料、農(nóng)產(chǎn)品類；（7）廢棄物及殘余物質(zhì)類；（8）物質(zhì)裝卸類；（9）其他類。（9）

2、設(shè)施經(jīng)營者

設(shè)施經(jīng)營者是指直接管理運作該設(shè)施從中受有利益的人，因為其直接管理便負有注意義務，其又因從設(shè)施營運中獲取利益，當然就是設(shè)施造成環(huán)境影響而致?lián)p害的環(huán)境賠償?shù)呢熑稳?。設(shè)施經(jīng)營者不同于設(shè)施所有者，因為可以發(fā)生所有與占有分離的情形。在損害環(huán)境設(shè)施確定而經(jīng)營者與所有者無法區(qū)分的時候，應由該設(shè)施的經(jīng)營者和所有者承擔連帶賠償責任。

3、共同致害的賠償義務人

民法理論的共同侵權(quán)要求多個加害人有共同的故意或過失，有相當?shù)囊馑悸?lián)絡，而環(huán)境侵權(quán)不以故意、過失為要件，在環(huán)境利益原則下，某環(huán)境行為或設(shè)施只要對環(huán)境造成損害，就應當承擔損害賠償責任。如果某環(huán)境損害是因多個環(huán)境加害行為而引起，則這些行為人和設(shè)施的經(jīng)營者應當承擔連帶責任。比如一條河流的污染，下游的養(yǎng)魚人受到損害，是由上游的多家工業(yè)企業(yè)的排污造成，則這些排污者應當承擔連帶責任。對此，《德國水法》第22條規(guī)定：“所有排放有害物質(zhì)的設(shè)備所有人，被視為連帶責任”

另外，在限額責任以外的環(huán)境強制保險中，損害賠償?shù)谋ｋU金是有所有的環(huán)境投保人共同負擔的，因此，這些人可以視為環(huán)境損害賠償?shù)臐撛谫r償義務人。

五、環(huán)境損害范圍之確定

“損害乃財產(chǎn)或法益所受之不利益”（10），環(huán)境損害即是環(huán)境影響（Umwelteinwirkung）所造成的損害。鑒于環(huán)境侵權(quán)的復雜性，如前所述，在環(huán)境利益原則下，環(huán)境損害也是多層次的：即有環(huán)境損害，也有人身、財產(chǎn)損害。有人認為：“環(huán)境損害既包括由于排放污染物造成的大氣污染、水污染、土地污染、海洋污染而導致的危害，也包括發(fā)射噪聲，產(chǎn)生振動、放射性、電磁輻射、熱能，阻擋日光等對財產(chǎn)和人身健康造成的損害。還包括由于建設(shè)和開發(fā)活動對生態(tài)造成的破壞”（11），筆者以為，環(huán)境影響的造成不以以上列舉之環(huán)境要素為限，環(huán)境損害的范圍也是具有開放性的，立法應當考慮社會生活、經(jīng)濟科技的發(fā)展以及環(huán)境狀況而將其具體化。

六、環(huán)境損害賠償范圍的確定

1、一般認為，損害賠償范圍應當包括（1）直接損失，指既得利益的喪失，現(xiàn)有財產(chǎn)的減損；（2）間接損失，指可得利益的喪失；（3）證據(jù)費用、律師費用等合理費用，主要有律師費用，調(diào)查取證或制止侵權(quán)等所支付的差旅費和報酬，為查閱收集證據(jù)材料支付的費用，鑒定費用、咨詢費用等；（4）精神損失。環(huán)境損害賠償?shù)姆秶矐坝谏鲜鏊捻?，不僅包括因環(huán)境影響而致使的直接經(jīng)濟損失，預期可得利益的損失，相關(guān)的合理費用，也包括精神損害賠償。賠償?shù)念愋陀胸敭a(chǎn)賠償和非財產(chǎn)賠償，上述前三項即屬于財產(chǎn)賠償，以彌補因環(huán)境侵權(quán)造成的財產(chǎn)人身損害；而非財產(chǎn)賠償主要指精神損害賠償，發(fā)生與環(huán)境侵害對人生理和心理造成不良影響，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如環(huán)境噪聲使人失眠，記憶力減退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規(guī)定，精神損害賠償發(fā)生于人格權(quán)利人格利益受到侵害的情況下，對于沒有造成人格利益損害時，法律明文規(guī)定的幾種精神痛苦才發(fā)生精神賠償，主要是因為精神痛苦的衡量是一種主觀的標準，難以把握。但是環(huán)境侵權(quán)中，加害行為通常針對的不是特定的主體，而且環(huán)境影響是顯而易見的，而且其造成的精神損害范圍廣，程度深，精神賠償不以人身、健康受損害為前提。

2、限額責任的規(guī)定

如前所述，環(huán)境損害賠償制度是與責任保險制度銜接而互動的，這一銜接點便是最高限額責任，即是環(huán)境損害賠償責任的上限。在最高限額之外，是環(huán)境損害責任保險的投保范圍。德國環(huán)境責任法第15條規(guī)定：“賠償義務人對死亡、身體和健康負擔賠償之最高金額為一億六千萬馬克，對物之損害賠償之最高金額亦為一億六千萬馬克，只要此一損害由同一環(huán)境影響所造成。當由于相同環(huán)境影響造成多數(shù)必須給付的損害，其賠償數(shù)額超過在第一段所稱的各項最高金額，對各單一損害賠償依其總額對本條所規(guī)定最高額之比例減少之?！?/p>

3、損害賠償數(shù)額的確定

《民法通則》119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費，因誤工減少的收入，殘疾者生活補助費等費用，造成死亡的并應當支付喪葬費，死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費等費用”對因環(huán)境侵權(quán)行為造成財產(chǎn)的損害，不管環(huán)境侵權(quán)行為人的主觀過錯程度如何，應當全部予以賠償。對于因環(huán)境侵權(quán)造成的人身損害引起的財產(chǎn)損失，應根據(jù)人身受損害的程度確定賠償?shù)姆秶?，對于?jīng)過治療可以恢復的健康的一般損害，應當賠償醫(yī)療費、住院費、住院期間的伙食補助費、必要的營養(yǎng)費、護理費，治療期間的交通費和誤工工資等。對于因環(huán)境侵權(quán)行為造成人參殘廢的，還應當根據(jù)其勞動能力的喪失程度和收入減少的情況，賠償“因誤工減少的收入”和殘廢者生活補助費。對因環(huán)境侵權(quán)造成死亡的，侵權(quán)人除了應賠償死者在死亡前因醫(yī)病或搶救其生命所花的醫(yī)療費外，還應支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)的人的必要生活費。

4、精神損害賠償金

追究精神賠償?shù)哪康脑谟诰葷怏w痛苦和心理痛苦，撫慰創(chuàng)傷，化解悲痛?！皳嵛拷鹗墙柚泿诺男睦砉δ?，達成人道主義目的”（12）。精神損害賠償金形式上主要有，殘疾賠償金、死亡賠償金、其他精神撫慰金。起數(shù)額的確定不易掌握，應當視當事人具體情況，照顧當?shù)厣鐣?jīng)濟生活條件，符合比例原則。

七、環(huán)境損害賠償?shù)姆椒?/p>

我國《民法通則》第134條規(guī)定了承擔民事責任的方式主要有十種。但以民法視角，侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜驮瓲罨蚪疱X賠償，“以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，明白無爭”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以損害賠償為主干，分流而下所衍生之各項課題”《環(huán)境保護法》第42條規(guī)定了排除妨礙、賠償損失兩種責任方式，與環(huán)境侵權(quán)造成損害的多層次對應，環(huán)境民事責任實現(xiàn)的方法也應多樣。但是環(huán)境損害賠償實現(xiàn)以回復原狀，金錢賠償既已足夠。

1、回復原狀

意在對于造成環(huán)境功能結(jié)構(gòu)損害不利益的彌補。關(guān)涉到不特定公眾乃至后代人的環(huán)境利益，對于造成環(huán)境損害者，其應通過各種努力，以恢復環(huán)境的應有功能和結(jié)構(gòu)狀況，以求代際平衡；在環(huán)境影響而致財產(chǎn)侵害所生害情形下，回復原狀的費用為環(huán)境侵權(quán)行為加害人主要負擔，因治理環(huán)境需要高額投入而環(huán)境侵害財產(chǎn)的主體不是單一主體，因此，加害人必須預先支付回復原狀的費用。

2、金錢賠償

金錢賠償通常發(fā)生于回復原狀不能的情況下，在所生的環(huán)境權(quán)益不能回復應有狀況時，如造成財產(chǎn)滅失、健康損害時，受害人可以要求以金錢彌補其損失。

八、環(huán)境損害賠償請求權(quán)時效

由于環(huán)境損害具有隱蔽性，有時還具有一定潛伏期，其危害結(jié)果并不能短期的顯現(xiàn)。時效的功能在于敦促受害人及時行使權(quán)利，維護法律關(guān)系的穩(wěn)定，因我國《環(huán)境保護法》規(guī)定

但是從環(huán)境法角度看，更應將彌補環(huán)境權(quán)益的損害放在首位因此，應該規(guī)定較長的時效期間。我國環(huán)境損害賠償請求權(quán)的短期時效期間為3年。長期時效為20年，與德國《水法》規(guī)定的30年的長期時效相比，似乎顯短。

九、環(huán)境損害賠償法體系建構(gòu)

一個完整的環(huán)境損害賠償制度，必須能同時兼顧環(huán)境損害被害人與加害人兩方之權(quán)益：一方面能使被害人能真正獲得賠償，另一方面使加害人確實對其造成的損害負責，以符合“污染者付費”原則。

如前所述，環(huán)境損害賠償法是與環(huán)境整治基金和環(huán)境損害強制保險相結(jié)合互動的。環(huán)境損害賠償法賦予環(huán)境損害受害人的請求權(quán)，是環(huán)境損害賠償法體系的基礎(chǔ)。同時，為了避免損害數(shù)額過大導致污染制造者無力賠償?shù)那闆r，實行責任保險制度，分散風險，同時保護受害人和污染者。在不明污染源所致污染損害場合，采用環(huán)境整治基金機制，及時彌補損害。三項制度相互配合，彼此配套，補漏洞，形成完整的環(huán)境損害賠償法體系。

參考文獻：

（1）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁。

（2）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁

（3）現(xiàn)代工業(yè)社會中，法制社會化的背景之下，環(huán)境法作為社會本位法而出現(xiàn)，環(huán)境民事責任呈社會化的趨勢，如兼顧社會環(huán)境利益、無過失責任的發(fā)展、違法性、因果關(guān)系、損害賠償以及責任承擔的社會化等。

（4）呂忠梅著《環(huán)境法新視野》，中國政法大學出版社2000年5月第一版，第152頁。

（5）陳慈陽著《環(huán)境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第338-339頁。

（6）邱聰智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91頁。

（7）是一種以單一的間接事實為基礎(chǔ)適用經(jīng)驗法則推定主要事實存在的證明方法，如果原告以一定的蓋然性，對推斷被告過失能夠成立的話，只要其后被告不能證明是例外，便不能其推定。

（8）《中華人民共和國民事訴訟法》第235條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：……（五）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的。（六）人民法院認為應當終結(jié)執(zhí)行的其他情形?！痹摋l文要旨在于執(zhí)行中維護被執(zhí)行人的基本生存權(quán)利，而不至于趕盡殺決，無力為繼。

（9）陳慈陽著《環(huán)境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第334頁。

（10史尚寬著《債法總論》（上冊），中國政法大學出版社，第227頁。

（11）王燦發(fā)著《論環(huán)境糾紛處理與環(huán)境損害賠償專門立法》，《政法論壇》2003年第5期，第23頁。

第3篇

［關(guān)鍵詞］：損害賠償侵權(quán)行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)出發(fā)來探討該制度的有關(guān)問題。

一、離婚損害賠償之請求權(quán)的基礎(chǔ)

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權(quán)行為擬或法律行為？回答這個問題，實質(zhì)上是探求離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。這需要對不同的立法條例進行比較。

就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。但如果僅根據(jù)婚姻法的第46條規(guī)定尚難下此定論，因為該條僅規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔陔x婚，還是基于四種情形下的侵權(quán)行為。根據(jù)民法原理，契約的解除和侵權(quán)行為均可以發(fā)生損害賠償請求權(quán)。何者為請求權(quán)基礎(chǔ)呢？筆者認為，如果僅依據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，只能把婚姻關(guān)系解除作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”通過該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。因為該《解釋》第29條實際上是確立了夫妻關(guān)系存續(xù)期間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是夫妻之間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)限制的解除。

離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規(guī)定，如法國民法典第226條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害?！比毡久穹ǖ涞?51條第2項規(guī)定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金?！比鹗棵穹ǖ涞?51條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償。”縱觀上述各國民法典之規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)均是離婚，而不是特定的幾種侵權(quán)行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實質(zhì)就是侵權(quán)損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄，難以充分發(fā)揮該制度應有的功能。

二、離婚損害賠償責任的構(gòu)成要件

由于我國離婚損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，因此我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，根據(jù)民法關(guān)于侵權(quán)責任的一般原理，應當具備侵權(quán)行為、損害事實、過錯、因果關(guān)系四個構(gòu)成要件。同時，根據(jù)我國新《婚姻法》第46條規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規(guī)定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權(quán)行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，與一般的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件存在一定的不同之處。現(xiàn)對離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件分析如下：

（一）侵權(quán)行為

新《婚姻法》第46條明確規(guī)定導致離婚損害賠償?shù)倪`法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內(nèi)，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔離婚損害賠償。

1．重婚行為

重婚行為是指有配偶又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經(jīng)建立婚姻關(guān)系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關(guān)系的存在形式，一為法律婚，二為事實婚。法律婚是指辦理過結(jié)婚登記手續(xù)而成立的婚姻關(guān)系。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，結(jié)婚必須履行法律規(guī)定的程序，男女雙方應當親自到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記手續(xù)，取得政府機關(guān)頒發(fā)的結(jié)婚證書，夫妻關(guān)系才算合法建立。事實婚，大多數(shù)學者的觀點認為，凡是男女違反結(jié)婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認他們是夫妻的，都應認為是事實婚。有配偶而與他人結(jié)婚的，是名符其實的重婚。而事實婚能否構(gòu)成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行前發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實重婚仍可構(gòu)成重婚。而事實重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實婚的重婚；也包括前婚是事實婚，后婚是法律婚或事實婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴重違法行為，嚴重違反了婚姻義務，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當然要承擔離婚損害賠償責任。

2．非法同居行為

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規(guī)定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構(gòu)成侵權(quán)行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續(xù)、穩(wěn)定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據(jù)具體情況，有的可認定為事實婚姻關(guān)系，有的按非法同居關(guān)系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關(guān)系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現(xiàn)象，兩個“同居”規(guī)定的內(nèi)容完全不同?，F(xiàn)實生活中，非法同居應作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發(fā)生兩性關(guān)系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規(guī)定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規(guī)定夫妻之間有忠實義務，法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣、香港等民法，都規(guī)定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區(qū)民法還規(guī)定通奸是離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛芍弧Ｎ覈隆痘橐龇ā吩诘?條規(guī)定“夫妻應當互相忠實”，然而在第32條規(guī)定的離婚理由及第46條規(guī)定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態(tài)度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償?shù)睦碛桑抗P者認為，通奸行為應當成為離婚的一個法定理由，情節(jié)嚴重的，還應成為離婚損害賠償?shù)囊粋€法定理由。

3．家庭暴力行為

家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關(guān)注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第35條規(guī)定：“禁止暴力手段殘害婦女?！毙隆痘橐龇ā窞榱酥浦谷找鎳乐氐募彝ケ┝κ录?，在第3條再一次明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫?qū)ζ拮铀鶎嵤┑谋┝?，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規(guī)定的家庭暴力，基本上應理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫?qū)ζ拮訉嵤┑谋┝π袨?，但不排除在特殊情況下妻子對丈夫?qū)嵤┑谋┝ΑH上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關(guān)于丈夫?qū)ζ拮影l(fā)生的暴力行為，聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為?！睋?jù)此，丈夫?qū)ζ拮訉嵤┑谋┝π袨橐话惚徽J為包括三個方面：一是對妻子的身體所實施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強迫妻子發(fā)生或有待行為。

對配偶一方實施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔賠償責任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數(shù)較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應認定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應認定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。

4．虐待、遺棄行為

虐待是指配偶一方對另一方，經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強迫過度勞動等方法，從肉體上，精神上和性方面進行摧殘迫害的違法行為。虐待具有行為的持續(xù)性和手段的多樣性特點。作為離婚損害賠償責任的虐待行為，不要求達到“情節(jié)惡劣”的程度。刑法上規(guī)定的虐待罪，其構(gòu)成以情節(jié)惡劣為條件。如何認識和理解“情節(jié)惡劣”，司法實踐中往往從以下幾個方面來考察：一是虐待行為持續(xù)的時間長。二是虐待次數(shù)頻繁。三是虐待動機卑劣。四是虐待手段兇殘。五是虐待特定的對象。六是后果嚴重。②

遺棄是指配偶一方對另一方負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點是：一是被遺棄的配偶一方?jīng)]有獨立生活能力。二是加害方負有撫養(yǎng)義務且有履行這種義務的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應當履行也能夠履行撫養(yǎng)義務而拒絕履行。對于因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；在遺棄中又對被害人施行打罵、虐待的；基于玩弄女性，腐化墮落等卑鄙動機遺棄的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡的；遺棄者經(jīng)屢教而不改的，③則屬于情節(jié)惡劣的遺棄行為，構(gòu)成遺棄罪。構(gòu)成遺棄罪，司法機關(guān)在追究刑事責任后，被害人當然可以提起民事訴訟，請求離婚損害賠償。不過，離婚損害賠償?shù)倪z棄行為并不要求“情節(jié)惡劣”，只要有遺棄行為就可以。

（二）損害事實

損害事實是指配偶一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權(quán)益遭受損害的事實。損害事實有學者從侵害配偶權(quán)的損害事實出發(fā)，認為包括心理層次：一是合法的婚姻關(guān)系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害。三是對方配偶精神痛苦和精神創(chuàng)傷。四是為恢復損害而損失的財產(chǎn)利益。④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實包括物質(zhì)的損害事實和精神的損害事實。新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種侵權(quán)行為，基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的，主要是精神損害。這種損害賠償?shù)奶攸c主要是精神損害賠償，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產(chǎn)利益的損失。另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的，損害事實包括物質(zhì)和精神的損害事實。物質(zhì)損害應當包括人身損害和財產(chǎn)損害，而不只是財產(chǎn)損害。這樣，損害事實包括人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害三類。

《解釋》第28條明確規(guī)定，婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。因此，損害事實既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A(chǔ)是侵權(quán)行為，因此“損害”僅指由于婚姻法第46條所列舉的四種情形導致的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。對于其他行為如吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。同時，這種損害僅指直接損失不包括間接損失，如果一方用自己的全部收入和家庭財產(chǎn)供另一方出國深造或攻讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致的一方預期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。所以說，在損害的范圍上，我國婚姻法規(guī)定得極為狹窄。西方國家則不然，如瑞士民法典的損害包括由于離婚所引起的所有財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)的損害。筆者認為我國的離婚損害賠償應加上此項。

（三）因果關(guān)系

因果關(guān)系是指違法行為與損害事實之間具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系。只有夫妻一方的違法行為直接導致另一方受損害事實的發(fā)生，才符合離婚損害賠償請求權(quán)的要求。

在因果關(guān)系的認定上，有人認為因果關(guān)系是“妨害婚姻家庭關(guān)系違法行為導致夫妻間的離婚。”⑤有人認為是“違法行為和感情破裂之間有因果關(guān)系?！雹抻腥松踔琳J為離婚本身就是一個構(gòu)成要件，是“構(gòu)成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件?！雹吖P者認為，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。在侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中，因果關(guān)系是指違法行為與損害事實具有必然的聯(lián)系，而不會是別的構(gòu)成要件。離婚作為離婚侵害賠償?shù)囊粋€實體構(gòu)成要件，顯然不符合侵害權(quán)行為構(gòu)成要件的要求。因為如果把因果關(guān)系看作是違法行為與離婚之間的因果關(guān)系，就等于離婚是損害事實的全部，那么，妨害離婚關(guān)系的違法行為所造成的物質(zhì)上的損害和精神上的損害就沒有任何意義，離婚損害賠償就因為沒有物質(zhì)和精神上的損害事實而無須賠償，這樣理解因果關(guān)系顯然是錯誤的。實際上，“離婚既是損害事實的內(nèi)容，也是因果關(guān)系鏈條中的必要環(huán)節(jié)”。離婚只是行使離婚損害賠償?shù)囊粋€程序條件，不是一個實體構(gòu)成條件。

（四）主觀過錯

在民法上，侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一是行為人主觀上有過錯，這個過錯包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意。過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。在離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件中，行為人主觀上的過錯，應為故意形式，不包括過失形式。雖然民法中確定行為人民事責任的范圍僅以過錯之有無和損害之大小而確定，不因行為人的故意或過失而不同。但是，在離婚損害賠償中，區(qū)分故意和過失的意義在于，過失侵權(quán)行為不能請求離婚損害賠償，因為從我國新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾蝸砜?，侵害行為人主觀上只能由故意構(gòu)成，即侵權(quán)行為人明知自己的行為會產(chǎn)生不良后果，并希望其結(jié)果的發(fā)生。

違法行為人在主觀上違反婚姻法律，破壞合法的婚姻關(guān)系，侵犯合法配偶的人身權(quán)益和身份利益，其行為在主觀上的故意即為確定。

（五）離婚

離婚是適用離婚損害賠償制度的前提條件，如果不具備該程序要件，例如具有婚姻法第46條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，并無適用離婚損害賠償之余地。同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。當然，由于我國的離婚損害賠償制度實質(zhì)是夫妻之間侵權(quán)訴權(quán)限制的解除，因此可以說，離婚只是構(gòu)成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件，而非實體意義上的要件。

三、離婚損害賠償?shù)钠渌蓡栴}

（一）離婚損害賠償法律關(guān)系的主體

《解釋》第29條第1款明確規(guī)定，承擔婚姻法第46條規(guī)定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。也就是說，無過錯方不能向第三者要求損害賠償。筆者認為，這一規(guī)定是合理的，因為離婚損害賠償和干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責任是兩個法律問題。臺灣地區(qū)的民法典對此也是分別適用不同的規(guī)定。王澤鑒先生將后者稱為“干擾婚姻關(guān)系”，在這種情形下，受害人可否基于干擾婚姻關(guān)系向第三人請求非財產(chǎn)上損害賠償，對此，臺灣地區(qū)民法典雖沒有明確規(guī)定，但臺灣法判例對此一直持肯定態(tài)度，只是對于所侵害的權(quán)益的類型上搖擺不定。