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一、對“法人化改制”路徑的反思

由于我國現階段大部分農村地區將集體的土地已經發包給家庭承包經營，集體對外并無其他的經濟活動與集體自身的財產。法人制度是民法上立法技術的產物，法人說到底只是一種財產關系，本來就非法人的農民集體被法律生硬地宣布為法人，違反了市場經濟的內生規律，但是在農村的具體現實情況下，法人化改制的路徑對于農村大多數地區而言似乎也沒有實質意義上的進步或者提高。集體這個非法人團體的總體狀態與法人團體這種狀態也就一步之遙。如果對法人的本質以及法人能否享有所有權進行考察，就會發現現有的學說和理論分歧很大。學者們所論的法人，基本上反映的是羅馬式法人的樣態，團體的財產與成員高度分離，在外部關系上，團體人格排斥成員人格，這一制度強調的“是團體的就不是成員的”。這種團體與成員距離的產生來自于法律自身。法人一旦成立，其成員就不再是法律關系的規制重點。法人化改制的路徑還面臨著現實的障礙，比如所謂的將土地股份化，因為農村的土地在很大程度上同時是農民社會保障權的客體，這種財產屬性，與作為股東出資的財產有明顯差別，股東出資的財產首先必須是可以用貨幣計算的財產，同時這種財產或者財產權利還必須是能轉讓的。因為這種財產或權利一旦出資給公司（股份合作社），它就成為公司（股份合作社）對外承擔責任的責任財產。質言之，最終處置權可能不在農民手中，土地也可能易主。農村的土地并不具備這種屬性。對于除了集體土地以外再沒有其余集體財產的地方，農民個體面臨著并無其他的財產可以出資的尷尬局面。

如果說農村改革的成就之一就是在法律上賦予并確認了農民可以取得承包經營權，并進一步將之長期化為物權性質的支配權，現在掉過頭去削弱，抽空家庭承包經營權，阻力會很大。在成員集體共有的格局下，集體所有權的利益歸屬指向的是本集體的成員而非集體；這樣集體與成員的關系是配角與主角的關系，即集體是為了維護成員的利益而存在的，也不會發生所謂的集體侵害其成員利益的情況。因為集體所有權是一種總有，而非一種獨立的所有權樣態，所以所有權的主體仍是集體中的成員。另外，在集體共有的非法人團體這種所有權樣態下，由于成員與集體結合較為緊密，就不會發生所謂的無結合問題。集體作為其成員權利義務的集結機構，集體作為團體的功能得以彰顯，集體也并非無所作為，集體可以對集體的土地或者集體的財產行使管理權能。在當代農村，因為包產到戶和分田單干為特點的家庭承包經營體制，農民個體擁有了對農村土地的使用權，加之對當年因體制而導致的對生產力的破壞，1980年代初因農民已經對集體經濟和統一經營失去信心，所以包產到戶推行得非常徹底。表面上看，農民個體受到團體的保障減弱了，但家庭也是團體，并且隨著勞動生產率的提高，家庭的保障功能進一步提高。這就避免了因為社會轉型和變革摧毀了舊有的計劃保障體制而導致無結合問題，農民與農地的直接緊密結合避免了農民失去土地后的種田沒地、社保沒份、就業無門等無結合社會問題的產生。

二、關于農地經營體制去家庭化的反思

法人化改制的具體路徑還有一點就是在農地經營體制上去家庭化。有人認為既然家庭承包經營體制無法使農民富裕和現代化，它對進一步解放生產力已經無能為力，只能尋求其他途徑來突破家庭承包經營所造成的農村經濟停滯的困境，這就引申出農業經營管理體制能否采用公司制的經營管理模式，或者類似股份合作社法人的經營管理模式的問題。首先是農業可否適宜采用企業化的組織形式的問題。農業尤其是占農業很大比重的種植業，從投入成本和產出經濟效益來看，成本如種子、化肥、農藥、柴油、人力成本，從產出中將這些成本扣除后的農業所獲利潤幾乎所剩無幾，種糧虧本，這是糧農總結出來的經驗。

農業本質是弱質產業和需要政府扶持和資助的產業。即使不采用家庭經營的模式而采用大機械的規模化經營，但一旦雇傭工人就會虧本。所以農業如果想賺錢，只能走高效農業的路子，但高效農業暗藏著風險①。在農業經營上，如果打破傳統的家庭經營體制而采用公司制，農業往往不可能持續發展。農業生產的生產周期長和季節性強，在這個生產過程中投入的勞動很難量化，計件工資和計時工資都失去了用武之地，按勞分配的原則在具體操作上很難落到實處，如果參與生產的人的權利與義務和責任的邊界是不清楚的，則吃大鍋飯的平均主義分配機制就難以避免，就會嚴重挫傷那些認認真真干活的人的勞動生產的積極性。反過來，在大鍋飯的分配體制下出工不出力就成為最好的行為選擇。包產到戶后的農民如果無人在一旁監督管理是可能偷懶，但另一個按勞分配的自然法則在支配和督促他，多勞多得，少勞少得，不勞不得。激勵與風險是如此明確，故每個人的勞動積極性是很高的。家庭制經營管理模式等于是一個人負責全部的農業生產流程，從整飭土地到播種，再到田間管理，以至最后的農作物的收割，因此生產者的責任和權利義務是高度統一的，享有權利的人同時也是風險的最終承擔者，推諉扯皮被消除了，這也是家庭經營管理體制的生命力所在。假如農業生產過程被拆分成幾個環節，搞分工負責，就會產生管理成本和責任不明確。

在法人財產制下，因為財產又被再次統一集中，生產要素又被統一起來，集體的土地又被集中起來成了法人所有的土地。這就有兩個問題：其一，假如法人制度下農業生產的經營管理模式放棄家庭經管理模式，放棄家庭承包責任制，會不會發生效率低下的問題，管理上會不會出問題；其二，如果采用大機械規模化的經營方式，那些不用種地的農民的工作問題怎么解決，緊隨工作問題就是他們的生活保障問題。一畝地每年補償600元到1000元，在農村地區絕大多數農民還沒有最低生活保障的情況下，這就會誘發許多社會問題。因為采用家庭承包經營管理的方式，比較適合農村經濟的自給自足自然經濟的特點，農戶還會利用田間地頭村邊小塊土地種植點蔬菜，結合自身特點搞點多樣化種植和家庭養殖，用來解決家庭之所需和到農村集市上賣掉換錢。現在公司（股份合作社法人）只用很少的資本就拿走了農戶手中的耕地，那些農民失去了從事農業的工作機會后會流向哪里，這真的值得我們好好想一想。另外，這是否會加大社會財富分配不均以及農村社會的貧富分化呢？對于搞規模經營的龍頭企業或者農業公司、種植大戶而言，雖然在農村是強勢群體，但面對的是一群無所事事的無地少地農民，其自身財產的管理和農產品的管理令人擔憂，社會糾紛將會滋生和蔓延。我國農村地區人多地少的矛盾突出，而海量的農民又很難短時間轉移到城市成為有社會保障的市民，現階段搞小規模的家庭農場經營管理模式，既是迫不得已，也符合農村人多地少和勞動力富裕的實際情況。家庭經營管理模式下的小農場的生產率并不比大農場的生產率低。有學者研究表明，土地生產規模的大小與單位面積產量并不存在著正比例關系①。一方面集中土地搞所謂的農業現代化，同時又讓失地農民進城加速所謂的城市化；問題是失地農民進城后能找到維持生存所必須的工作嗎？更嚴重的是，一旦進不去城，而回家的路卻被切斷，就難免會出現像印度那樣的城市化過程中的貧民窟現象。李昌平指出，中國不可以無條件地搞規模經營。這個條件就是需要農民大規模地轉移到城市去工作（李昌平，2009）。現在看，農民工進城和被城市所吸收安置，是一個長期的過程，短時間我們看不到農村人口在總人口比例中的大幅度降低。另一方面，我們也應看到中國農業在家庭小農場小規模經營下取得的成績。我國以占世界9％的耕地，供養著占世界19％的人口，每年糧食產量占全球糧食產量的22％。當然，由于分散經營也會帶來耕地零碎化問題，在農村調整土地時，應盡可能將農戶承包的土地集中在一個地塊上。

三、強化農民集體成員權的邏輯思路

總之，農地法律制度的立法重點似乎不應是不顧農村絕大多數地區的實際情況，搞集體化、法人化、土地股份化（股田制），應當是如何規定成員在集體所有權中的權利義務和權利行使規則。將農民集體所有定位于非法人的成員集體共同所有的法律框架下，進一步強化成員本身也是所有權的主體，強調農村集體的土地屬于成員共同所有，就為成員個體捍衛自己土地權利時提供了一個法律依據；不然，農民個體不是適格的利害關系人。對侵害農村土地權利的人，土地的占有人，他物權人，自物權人均可主張物權救濟和占有救濟。法律應當確認成員有對外代表權、財產管理權，使農民個體有權參與農地征收的整個過程，從而有助于充分表達自己的利益訴求，預防發生在自己不知情的情況下權益被侵害的情形。必須在制度層面給農民提供更多的資源和權利行使的途徑。明確農民集體的成員的從事民事活動的主體地位，使得其有權參與土地征收過程和分配征收補償款，防止被集體或者村委會的擠占、挪用、截留，應加強對失地農民權益的保護。

關于成員如何行使權利，成員雖是集體所有權的主體，但由于成員是復數，行使權利時如何有效地集中每一個體的意志成為集體的意志，這里有一個成員權利具體行使過程中的的代表機構的問題。由于法律上規定代表機構有村農民集體經濟組織、村委會、村民小組，現實生活中的大多數農民集體都是由村委會或者村民小組來代表本集體行使所有權。代表機構本身并非村農民集體意志的產生機構，亦非決策機構，村民大會才是農民集體的意思形成機構和決策機構。那如何集中本團體成員的個人意志為集體的意志呢？應當遵循多數決策規則而形成集體的意志。代表機構必須在村民大會的授權范圍內進行活動，超越授權范圍的事項應當被認定為不具有法律效力或者需要村民大會的事后追認。重大事項應當采用一事一授權的方式，完善村民大會的議事制度和開會制度。經濟比較發達的地方、村集體對外的經濟活動比較多的地方、人口比較多的地方，可以考慮設立村民代表大會。目前存在的問題多發生在權利的具體行使的問題上，有的地方存在著村委會的少數村干部在大多數村民不知情的情況下處分了集體所有的土地。村委會行使的只能是代表權，所以要強化村民大會的地位和權利，以及加強村民大會對村委會的監督。尤其是村委會對村集體財產的管理和處理，監督應當是全方位的，包括事前監督、事中監督和事后監督。再者，由于我國很大比例的集體所有的土地都歸村內農民集體即村民小組所有，但法律無明確規定村民小組的代表機構即村民小組的負責人如何產生，目前只是參照《村民委員會自治法》來運作，建議立法對此加以明確。根據集體所有權的性質以及權利行使的具體情況，集體的成員對集體所有權具有公益權和自益權。物權法規定，成員權中公益權主要是成員的自我管理權與監督權；成員的共同決定權，成員的救濟權（撤銷權）。自益權就是成員個體有權以實現自己利益的目的使用集體所有的財產的權利，主要是土地承包經營權和宅基地使用權，也包括參加集體的收益和領取集體福利的權利。關于農村土地增值收益如何分配的問題，筆者認為，土地增值收益國有模式已經事實上宣告破產，應根據中共十八屆三中全會的決定所確定的建立城鄉統一的建設用地市場和同地同權的原則作出制度創新，應承認農民擁有對農村土地增值的歸屬權。這里還要強調一下成員的社會保障權的問題，農村土地采用集體所有制，其所擔負的一個重要職能就是社會保障功能，既要為其成員提供生活保障，也要為其成員提供勞動保障。集體所有的土地既是成員財產權的客體，也是其社會保障權的客體。基于集體成員身份的取得，集體有法定義務為其提供生活保障。現在出于穩定土地承包權的需要，就使得農村部分新增人口沒有機會獲得承包地。但在農村不少地方，由于借助于民事習慣法來定期調整承包地，這一做法的好處就是維護了公平和保障農村新增人口的社會保障的權利；但另一方面，這一做法破壞了土地承包經營權的穩定和土地承包戶的利益。從農村社會的實際調查的結果看，對“增人不增地，減人不減地”的政策，公眾的認可度很低（陳小君，2009）。那么，如何維持承包經營權的長期穩定而同時又要確保農村集體新增人口的社會保障權，這個問題目前似乎還沒有更好的辦法。

作者：張英豪單位：山東建筑大學講師