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一、公司法上特殊之訴權(quán)限制

（一）股東持股期間之限制除了持股比例以外，少數(shù)股東如欲代位公司提起訴訟，依現(xiàn)行法之規(guī)定，少數(shù)股東的持股還必須符合“連續(xù)持股一百八十天以上”的持股期間的要件。關(guān)于“持股期間”，這一要件依立法理由來觀察，旨在防止少數(shù)股東濫行起訴或是預(yù)防可能的投機者利用股東代位訴訟來謀取私利。然而，持股期間應(yīng)當多長，才能滿足前述設(shè)置持股期間要求的目的，則容有爭議。縱觀公司法，股東如行使“股東提案權(quán)”“董監(jiān)事提案權(quán)”者，公司法僅規(guī)定股東的持股比例，并無持股期間的限制，同時雖賦予有股東監(jiān)督制衡董事執(zhí)行職務(wù)的“股東制止請求權(quán)”，也僅僅規(guī)定了行使該權(quán)利的股東的持股期間，對持股比例并無要求。如自我國公司法規(guī)范體系來看，恐無理由獨獨在股東代位訴訟中，同時要求股東在行使權(quán)利之際必須同時滿足持股比例又必須持股達到一定期間。又，倘若有某一公司，其設(shè)立期間根本未達到一百八十天，該公司股東欲提起代位訴訟時是否也應(yīng)符合持股期間一百八十天的規(guī)定，此時應(yīng)被認為構(gòu)成該條規(guī)定的例外？“一百八十天”持股期間要件的不合理性，如以英國公司法為例，該法中并無持股期間的要求；如以美國法為例，美國法上則透過“同時持有股份原則”，來對起訴股東的資格進行一定的限制。綜合前述，我國公司法上有關(guān)“一百八十天”的持股期間的要求，于未來修法時確應(yīng)考慮加以刪除或放寬。另外，實務(wù)運作上也易存有爭議者為“前述一百八十天之持股期間應(yīng)如何計算”，如股東是以繼承或合并等概括承受方式取得股份者，以多數(shù)論者的見解，均認為應(yīng)合并前后手的持股期間以計算是否提起代位訴訟較為恰當。

（二）須先向公司內(nèi)部機關(guān)為起訴請求，并受三十日等待期間限制我國公司法上少數(shù)股東代位訴訟設(shè)置的主要目的之一，即在避免公司因為多數(shù)股東濫用其多數(shù)的地位，把持股東會、董事會做出有害整體或是不利少數(shù)股東的決定，也或者是董事會、監(jiān)事會做成不當或不法的決策時，多數(shù)股東利用其多數(shù)地位影響公司使公司怠于行使權(quán)利，進而造成公司整體或是少數(shù)股東受到損害，因此允許不同意多數(shù)意志的少數(shù)股東可以代公司行使權(quán)利，提出訴訟以尋求救濟。所以，如果董事會或監(jiān)事會已經(jīng)就經(jīng)營階層的不當行為決議提起訴訟時，自然也無庸允許少數(shù)股東提出代位訴訟的必要。依我國公司法第151條之規(guī)定，公司應(yīng)當于三十日內(nèi)對董、監(jiān)事提起訴訟固無疑問，但是“三十日之內(nèi)”的規(guī)定在運作上也有可能發(fā)生疑問：依公司法的規(guī)定，少數(shù)股東向董事會、監(jiān)事會提起訴訟的請求后，三十日內(nèi)董、監(jiān)事會不提起訴訟時，少數(shù)股東得向法院提起訴訟。此時可能發(fā)生的疑問為：①如少數(shù)股東是否自該期間終結(jié)時，即得自行提起訴訟？②如董、監(jiān)事會經(jīng)過三十日仍未做出決定時，少數(shù)股東是否無須等待再經(jīng)任何程序即可自行提起訴訟；③又如董、監(jiān)事會超過三十天后才做出提起訴訟或不提起訴訟的決定，對于少數(shù)股東已提起的訴訟有無影響？首先，如果董、監(jiān)事會已于三十日內(nèi)表達拒絕起訴時，少數(shù)又可否逕行起訴？有論者認為，這三十天期間的規(guī)定似乎是為了使董、監(jiān)事會有充裕的時間進行評估而設(shè)的，并非為便利被告，使之享有足夠的訴訟防御期間。因此，縱使三十日期間未至，一旦董、監(jiān)事會做出拒絕起訴的決定，股東可以逕行對不法的董、監(jiān)、高提起代位訴訟，則無理由使少數(shù)股東繼續(xù)等待，直至三十日屆滿，徒增少數(shù)股東起訴的困難；其次，如三十日經(jīng)過，董、監(jiān)事會卻未做成起訴或不起訴的決定時，少數(shù)是否即得提起訴訟？三十日期間設(shè)立并非為便利被告，為避免被告于知悉己身可能被訴時恐有湮滅證據(jù)等情事，同時，據(jù)公司法第151條規(guī)定進行文義解釋，若三十日經(jīng)過董、監(jiān)事會仍未有任何表示之時，應(yīng)認為少數(shù)股東需向法院陳明前述情況并自行提出訴訟；而之后如果董、監(jiān)事會做出起訴的決定，法院就前后兩訴可依民事訴訟法理處理，縱使董、監(jiān)事會超過三十日后才做出不起訴的決定，也不妨礙股東于三十日期間屆滿之時取得“得自行提起代位訴訟”的資格。前述“三十日期間”的規(guī)定不僅可能使公司的董、監(jiān)、高知悉訴訟相關(guān)情況后做出相關(guān)防御，也可能使得已發(fā)生的損害因為時間經(jīng)過而不斷擴大加深。現(xiàn)行公司法仍保留了三十日的期間供董、監(jiān)事會有充裕的時間進行考慮判斷。然而對于商場上的瞬息萬變，三十日的等候期間中可能發(fā)生公司受到損害達到不能回復(fù)的程度。此時少數(shù)股東能否進行起訴則不無疑問？就此爭議，學(xué)說有認為，未來修法的方向應(yīng)考慮損害回復(fù)可能這一要件，如等待期間遇公司有不可回復(fù)損害發(fā)生時，股東無須待三十日期間經(jīng)過，即可代公司提起訴訟。

（三）擔保要件之限制股東提起訴訟時，法院因被告的申請而命起訴的股東，提供相當?shù)膿＃ㄔ阂勒毡桓娴纳暾垼嫣峁＃藭r原告所提出的擔保似乎是為確保被告將來可能產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)所設(shè)置的。然而，少數(shù)股東如果是濫行起訴權(quán)，固然可能造成被告因訴訟而產(chǎn)生損害，只是如果少數(shù)股東確實濫行起訴，對于公司而言，所造成的損害恐怕更深。如果立法者意旨確實如此，那么不僅被告應(yīng)當向法院聲明，公司似乎也可享有這樣的權(quán)利。此時公司并未成為訴訟當事人時，則公司應(yīng)當以何種立場或資格向法院為此聲明？如果立法者認為公司既非訴訟當事人自然沒有申請擔保的資格之時，對于同樣可能因代位訴訟提起而生損害的公司未予以相同處理，則似有不妥之處。

二、民事訴訟法上的一般規(guī)定

（一）當事人依民事訴訟法第119條的規(guī)定，起訴應(yīng)當有適格的原告、被告、訴訟請求和事實理由。在股東代位訴訟之中，提起訴訟的人為公司的股東，并且依照公司法規(guī)定須為：連續(xù)持有一百八十天以上且持有百分之一的股份。依照公司法的規(guī)定及公司法法理，代位訴訟的提起是股東行使其有關(guān)公司治理的權(quán)限，應(yīng)認為屬于股東權(quán)利之一。代位訴訟的提起為股東固有的權(quán)利，此時，少數(shù)股東得為訴訟的原告。此外，民事訴訟法上就“債權(quán)人代位債務(wù)人”行使權(quán)力保全債權(quán)而提起訴訟者，一般多認為：不是實體法上權(quán)利義務(wù)歸屬的主體，也可能基于法律上原因為他人為原告或被告，例如遺產(chǎn)管理人、債權(quán)人的代位訴訟等。綜上所述，股東代位訴訟中，少數(shù)股東得以自己名義起訴而為原告，被告則為執(zhí)行業(yè)務(wù)或形成決策不當?shù)亩碌冉?jīng)營階層。少數(shù)股東提起的代位訴訟必須請求被告就被告所生的損害為向公司進行賠償?shù)娜恕Ｍ瑫r，需要注意的是，我國的《公司法》、《民事訴訟法》并未對公司及其他股東的訴訟地位進行規(guī)制。在股東代位訴訟的司法實踐中，法院有將公司作為被告的做法，以名義上的被告示人。這與美國的通行做法相一致。公司拒絕提起訴訟常常引起少數(shù)股東行使訴權(quán)，這種消極不作為的方式與起訴之間存在因果關(guān)系，但不意味著公司與少數(shù)股東之間存在著根本的利益沖突。恰恰相反，原告的“代位性”證明少數(shù)股東與公司之間利益的趨同性，因此，將公司列為被告不符合原告與公司之間的利益結(jié)構(gòu)。司法實踐也有將公司列為第三人，參照“債權(quán)人代位權(quán)訴訟”的做法。許多學(xué)者認為怠于行使訴權(quán)的公司已經(jīng)很難再就訴訟標的單獨提起訴訟，同時少數(shù)股東提起訴訟的判決結(jié)果對公司有著直接的利益影響，認為將公司列為“無獨立請求權(quán)的第三人”是合適的，有利于查明案情、適用法律，維護公司的合法權(quán)益。但同時應(yīng)注意到，很難認為公司對訴訟標的無直接利害關(guān)系，因此，這樣的司法實踐同樣值得檢討。

（二）訴訟費用訴訟費用相對于訴訟法的其他章節(jié)，其技術(shù)性似乎較為濃厚。然而，對于訴訟制度的運行，訴訟費用往往成為決定性關(guān)鍵。對當事人而言，未能及時而完全地繳納訴訟費用，則根本無法使用法院；而對法院而言，訴訟費用能夠調(diào)節(jié)訴源，例如鼓勵當事人將訴訟程序轉(zhuǎn)換為調(diào)解或是和解程序，當事人也可能在考慮訴訟費用此一誘因后簡易程序以代普通程序；訴訟費用更是直接地影響了當事人的權(quán)利或正義能否被實現(xiàn)，過高的訴訟費用將使人民放棄司法尋求權(quán)利救濟。在少數(shù)股東代表訴訟制度中，訴訟費用亦是相當重要的環(huán)節(jié)。無論國內(nèi)外，質(zhì)疑少數(shù)股東代位訴訟法制化的學(xué)者提出的論理之一就是股東代位訴訟使用率偏低，因為股東提出代位訴訟的同時，必須付出高額的訴訟費用（包括律師費）卻僅能間接地獲取微小的賠償。在缺乏經(jīng)濟誘因之下，少數(shù)股東對于提起訴訟根本興趣了了。少數(shù)股東提起代位訴訟時，除了必須預(yù)先支付高額的裁判費外，其所必須負擔的潛在與訴訟相關(guān)的費用還包括了諸如律師費、訴訟文書的費用、專業(yè)機構(gòu)鑒定費用等等。我國民事訴訟法就訴訟費用的部分，雖規(guī)定原則上由敗訴當事人負擔，惟繳納訴訟費用的目的無外乎預(yù)防當事人濫行起訴、支付使用訴訟程序的對價。而我國民事訴訟法制度要求起訴的股東必須預(yù)先繳納費用，對于欲提起訴訟的少數(shù)股東而言，實際構(gòu)成沉重的負擔。又如原告股東所取得的判決結(jié)果為部分勝訴、部分敗訴或敗訴之時，其支出的訴訟費用是否將全數(shù)石沉大海？相關(guān)問題實務(wù)究竟采取如何的處理方式，均有待觀察。若參考美國立法例，股東代位訴訟的裁判費采取“定額”的方式，對欲利用代位訴訟的股東而言除負擔減輕非常之多，法院在計算上也將更加簡易。訴訟費用在當事人之間應(yīng)如何安排，依照我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，訴訟費用由敗訴當事人負擔。因此，如果原告敗訴時，原告股東勢必要承擔龐大的訴訟費用。縱然訴訟結(jié)果為被告董、監(jiān)、高敗訴，被告依法必須承擔相應(yīng)的法定訴訟費用，前述所提的律師酬金、交通費用仍需原告自行負擔。此時原告有無可能要求公司負擔不是沒有異議。由于公司法或民事訴訟法并無規(guī)定，但學(xué)說上有主張透過民法上無因管理的方式向公司請求。除此之外，以英國法為例，英國法院通過費用補償命令的方式命公司對起訴股東進行補償，且不限于股東勝訴時為之。即使股東敗訴，但凡股東起訴是基于合理原因（reasonablecause）時，亦可向法院申請這一命令。

（三）訴訟和解股東代位訴訟無疑會消耗原、被告的大量時間精力，甚至影響公司的正常運營。因此，若允許原被告進行和解，盡快終結(jié)訴訟，對于訴訟成本的降低、維持公司運營皆有助益。初看，似乎原被告之間達成和解協(xié)議，與“處分權(quán)主義”并無沖突，訴訟雙方當事人皆是出于司法自治的原則處分雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但股東代位訴訟的“共益性”特征十分明顯。日本學(xué)者多持“否定說”的觀點，諸多論者認為，股東代位訴訟的提起體現(xiàn)了公司全體股東的利益，其權(quán)利的救濟是公司權(quán)利的救濟，無公司股東會的同意，和解方式終結(jié)訴訟不被允許。持“肯定說”的學(xué)者大多從訴訟經(jīng)濟和訴訟效率的角度出發(fā)，允許當事人之間進行和解。我國《公司法》對于股東代表訴訟的和解程序并未進行規(guī)定，從保護公司權(quán)益、訴訟經(jīng)濟、效率的原則出發(fā)，應(yīng)允許訴訟當事人之間進行和解。但為防止出現(xiàn)惡意串通的情況出現(xiàn)，可參考美國、日本的做法，增設(shè)“和解通知程序”和“法院認可程序”。我國的《民事訴訟法》中并未確立日本式的訴訟參加制度，為防止當事人惡意串通損害公司權(quán)益，促進和解程序的公開與透明，保障公司和其他股東的參與與異議機會，當事人必須將和解協(xié)議內(nèi)容通知公司和其他股東。

作者：肖信平單位：中共福建省委黨校法學(xué)部