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第一篇

一、立法層面上的原因

（一）證人拒不出庭作證的法律責任不夠完善新《刑事訴訟法》第一百八十八條第二款規定證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。可見對于證人不履行這項義務拒絕作證應承擔何種法律責任，新刑訴法做出了一些相關規定。但是，這種法律責任的規定不夠完善，如責任的形式過少、責任相對過輕等。“從法理學上講，義務與制裁是任何一部完整法律規范的必備要素，因為“如果沒有規定制裁的命令，那就沒有任何法律義務”。［1］同理，制裁命令的不充分，也會導致法律義務形同虛設的局面。在市場經濟的環境下，證人出庭作證對證人自身而言是沒有任何益處的，相反有時會給自己帶來一些不利。雖然不出庭作證時會承擔一定的法律責任，但是當這些法律責任比其出庭所要承擔的不利后果還要輕時，證人自然而然不愿出庭作證，證人出庭作證率低的現象自然不足為奇。

（二）證人出庭作證例外規則過于籠統，不夠明確具體任何法律規則都存在一定的例外，證人出庭作證規則也不例外。最高人民法院的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中在第二百零六條第一款對證人出庭作證作了原則性的規定，同時第二款作了例外性的規定：“證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準許其不出庭：（一）在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（二）居所遠離開庭地點且交通極為不便的；（三）身處國外短期無法回國的；（四）有其他客觀原因，確實無法出庭的。具有前款規定情形的，可以通過視頻等方式作證。”該例外規定過于籠統，并沒有對證人在什么情況下可以不出庭作證做出明確細致的規定，尤其是其中的最后一項，第（四）項“有其他客觀原因”的兜底性條款，沒有任何實質法律意義，其給法官留下了極大的自由裁量權，這又為證人不出庭作證提供了一個合理的借口，只要證人不愿出庭作證，證人就可以有其他原因作為借口同司法機關進行對抗。

（三）證據規則的缺失一項制度要想發揮其應有的作用，需要有完善的理論基礎和健全的配套規則作為支撐。我國的證人出庭制度除了制度本身有很多缺陷，同時更加缺乏與制度相配套的證據規則［2］。我國現行法律中既沒有像大陸法系國家那樣明文規定直接言詞原則，也沒有像英美法系國家那樣明文規定傳聞證據排除規則，這樣，自然導致庭審中大量采用書面證言，而證人卻無需出庭作證。由此不難看出，證據規則的缺失是證人出庭作證率低的又一重大原因。

（四）法律對保證證人出庭作證的責任分配不明雖然新《刑事訴訟法》第一百八十二條第三款已經做出規定，法院在開庭審判前應通知證人出庭作證，但我國《刑事訴訟法》對于控辯審三方具體由哪一方承擔保證證人出庭作證的責任未做出明確規定。司法實踐中，控辯審三方對此相互推諉，法院認為保證證人出庭作證的責任應當由控辯雙方承擔，而檢察院認為保證人出庭作的責任應當由法院來承擔。由此可見，我國證人出庭作證率低與此也不是沒有關系的。

（五）證人相關權利義務的規定失衡世界上沒有絕對的權利也沒有絕對的義務，根據法學的一般理論，權利與義務具有對等性，承擔多大的義務就應當享有多大的權利。我國刑事訴訟法，規定證人有作證的義務，根據權利與義務相對等的原則，刑事訴訟法也應當相應地將證人作證享有什么樣的權利給予明確的規定［3］。而我國刑事訴訟法卻只強調證人作證的義務，對于證人享有的權利并沒有做出相關規定。這樣，由于缺乏對證人權利的相關規定，證人往往在思考是否出庭作證的時候存在著許許多多的顧慮，其不愿出庭作證自然也在情理之中。只有證人的權利得到了保障，證人履行義務才可能成為一種可期待的行為模式。

（六）證人經濟補償制度的不足證人出庭作證必然會花費一定的時間和精力，遭受一定的損失，如交通費、住宿費、誤工費等。證人出庭作證是履行法定義務的一種行為，其遭受的損失理應得到國家的補償，而不應由自己承擔。新《刑事訴訟法》第六十三條第一款規定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。”；第二款規定：“有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”同時，最高人民法院的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百零七條規定：證人出庭作證所支出的交通、住宿、就餐等費用，人民法院應當給予補助。雖然這些條文在一定程度上對證人作證的補償作出了些許規定，但是細細研究，我們也不難看出，我國并未對作證補償費用的支付方式以及在實踐中如何具體實施對證人作證的補償作出具體明確的規定。實踐中，當證人提出經濟補償的要求時，一些司法人員以出庭作證是證人的應盡義務進行搪塞，或者以法律上沒有規定為由拒絕給付；有些地方的司法機關雖然同意給予證人一定的經濟補償，但是由于法律并沒有規定經濟補償的承受機關，檢察院和法院之間常常相互推諉，認為應由對方承擔這筆支出［4］。這無疑是制約證人出庭作證的又一原因。

（七）證人保護制度的規定不夠完善我國新《刑事訴訟法》第六十一條第一款規定了人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全；第二款規定了對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。新《刑事訴訟法》第六十二條規定了對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。本條雖然在一定程度上明確規定了對證人及其近親屬的保護，但是細細研究不難發現此規定過于籠統和原則，可操作性不強，并未規定出切實可行的保護程序，例如證人在何種情形下可以申請保護，在不同階段由哪個機關負責證人的保護等等。同時，此規定僅僅規定了四種重罪中對證人的保護，并且這樣的規定僅僅側重于事后保護缺乏事前和事中保護。同時這樣的規定僅涉及保護證人及其近親屬的人身安全，對于保護證人及其近親屬的財產安全并未涉及。趨利避害是人的天性，對證人的保護不力會增加證人對于出庭作證的恐懼和排斥心理，從而大大影響了證人出庭作證的積極性。

（八）法律對于證人在特定情形下的拒證特權沒有做出規定為了保護某些比證人出庭作證提供證言打擊犯罪更重要的社會利益和公共利益，世界各國都在一定程度上賦予了證人拒證的特權。只顧打擊犯罪，而不顧其他重大社會或公共利益，則不符合現代訴訟制度的價值要求。證人在訴訟中的權利還應當包括拒絕作證的特權作為證人作證原則的例外，例如配偶、近親屬特權，反對強迫自我歸罪特權，職業特權和公務特權等。這顯然都是為了保護證人以及相關領域人們之間的信任關系和正常秩序。雖然新《刑事訴訟法》第一百八十八條規定了在經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭的情況下，被告人的配偶、父母、子女具有例外特權，但是，由于我國并沒有正式建立這項制度，這對于證人出庭作證率的高低也具有很大的影響。

二、司法層面上的原因

（一）審判機關方面的原因就審判機關而言，一方面，因為我國審判機關與檢察機關的關系長期以來都非常密切，審判機關一般對于檢察機關提供的書面證言都比較信任，所以在司法實踐中審判機關通常會認為證人出庭作證是沒有必要的。同時，在以往實踐中鑒于大量案件事實基本清楚、證據基本充分或者被告人認罪，法官形成了一種證人出不出庭作證無所謂的觀念，甚至即使存在事實不清、證據不充分的情形，法官也往往認為證人出庭作證是無用的，他們會傾向于直接通過自由心證予以定案。另一方面，庭審是一個充滿對抗與爭論的過程，尤其是庭審中的質證是一項十分復雜的工作，對法官的組織能力和審查判斷能力都有較高的要求。此外，現在法院工作量大，需要審理的案件數量眾多，如果每個案件都要求證人出庭作證必然會提升訴訟成本和降低訴訟效率。這樣，法官更愿意選擇簡便的書面證言，而不愿選擇證人出庭作證的復雜過程。正是這些原因導致了法官督促證人出庭作證的積極性不高。（二）檢察機關方面的原因就檢察機關而言，在刑事訴訟中，檢察機關進行公訴是為了打擊罪犯，保護被害人一方的利益，因此控方所需要的證據是有利于其有罪判決成立的證據。但是證人提供的證人證言既可能對被害人一方有利，也可能對被告人一方有利。有些公訴人員擔心出庭作證的證人改變以前的證言，打亂控方的公訴計劃，甚至做出有利于被告人而不利于控方的證言，使得檢察機關的有罪判決不一定能夠得以實現。相反，書面證言較證人出庭作證提供的證言更易被檢察機關掌控，并可以有選擇地向法院提交對己方有利的內容。此外，有些檢查人員在庭前取證的過程中，存在一些不合理甚至違法現象，如刑訊逼供等，證人出庭作證很可能會使他們的違法行為曝光，從而使他們承擔一定的法律責任。因而檢察機關對證人出庭作證的態度是消極的，他們更傾向于讓證人提供書面證言而不是當庭提供證言。（三）個別司法工作人員職業素養過低在我國目前的司法隊伍中，有些司法工作人員“官本位”思想嚴重，個人素養不高，缺乏職業道德，向證人取證時簡單粗暴，動輒對證人予以責罵訓斥等等，嚴重地侵害了證人的合法權益。這些都在很大程度上抑制了證人出庭作證的積極性。

三、社會環境及證人自身層面上的原因

（一）傳統思想的束縛眾所周知，中國的傳統文化是儒家文化，幾乎在整個法律社會中儒家思想始終處于正統地位。儒家文化倡導的“和為貴”、“無訟”、“厭訟”的理念深深地扎根于我國普通民眾的內心深處。出庭作證，參與庭審，無疑就與這樣的理念沖突。至今仍有許多老百姓都覺得“多一事不如少一事”，對于參與庭審從心理上排斥和抵觸。甚至有很多人認為與法庭打交道是件不光彩的事情。這些都對現代訴訟理念的重塑造成了阻礙。

（二）社會環境的制約費孝通先生曾指出：中國正處在鄉土社會蛻變的過程中，原有的訴訟觀念還是堅固地存留在廣大的民間，也因之使現代的司法不能徹底推行。費孝通先生所說的“鄉土社會”就是指一種高度人情化的社會，在這樣的社會環境中，人情在社會交往中所占分量較高。由于血緣、地緣等關系，證人很可能與當事人處在同一張人情網中，在這種情況下要求證人出庭作證會出現兩種后果：一則證人害怕遭受威脅或打擊報復，為安全考慮而不敢作證；一則證人擔心因出庭作證影響人際關系而不愿作證［5］。

（三）法律意識淡薄雖然我國進行了多年的社會主義法治建設，民主和法治有了很大程度的提升，但是廣大民眾法律意識仍比較薄弱，法律至上的思想沒有普遍形成，法治觀念普遍不強。正是由于法律意識的淡薄，很多人沒有意識到出庭作證是一項法定義務。這就造成了司法實踐中很多證人不愿出庭作證的局面，直接導致了證人出庭作證率低的不良后果。

作者：郭鍇單位：中國政法大學刑事司法學院

第二篇

一、刑事訴訟鑒定人出庭作證現狀及困境分析

（一）當前司法領域鑒定人出庭現狀我國鑒定人出庭制度立法與司法實踐脫節現象還是比較嚴重，兩者不能緊密有效銜接，這導致當前刑事訴訟鑒定人出庭作證問題比較突出，主要存在以下幾個問題：1．鑒定人出庭作證率維持在極低水準。目前，鑒定人不出庭作證已經成為當前司法領域的普遍現象，反而出庭作證則是特殊現象。通常情況下，只有在鑒定意見出現相互沖突時，法庭才要求鑒定人出庭接受質證。結合平陽法院具體情況，2014年我院共審結刑事案件近1511件，其中涉及鑒定的主要有酒駕、涉毒、人身傷害等案件共21件，需要通知鑒定人出庭的案件很少，鑒定人實際出庭只有1例，鑒定人出庭作證現狀不樂觀，為“以庭審為中心”蒙上一層陰影。2．鑒定人出庭程序啟動困難。2013年實施的新《刑事訴訟法》第192條規定：公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。但最高院關于1997年刑訴法所作解釋第138條規定“:公訴人可以提請審判長傳喚鑒定人出庭等”，第144條規定：“鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論，但經人民法院準許不出庭的除外。”由此看出，法庭對鑒定人是否需要出庭具有決定權。換言之，只有法庭才有權啟動鑒定人出庭作證程序。司法實踐中，鑒定人出庭作證程序啟動困難，關鍵證據未得到有效質證，有損司法公信力。3．鑒定意見質證權被弱化。《刑事訴訟法》以及相關司法解釋規定，刑事公訴案件的鑒定在偵查階段由公安、檢察機關決定；在起訴階段由檢察機關決定；在審判階段由人民法院決定。而被告人以及辯護人對刑事訴訟鑒定意見審查質證空間狹窄，辯方無法有力抗衡公訴方，被告人的鑒定意見質證權被弱化乃至無法真正實現質證權，其合法權利得到有效保障。4．鑒定人出庭質證粗疏。即便鑒定人出庭作證，法庭、公訴人對鑒定意見的舉證質證環節重點在于意見本身是否存在一定沖突或矛盾。但該意見與其他關聯證據有否明顯矛盾并不關注，另外對鑒定意見的來源、鑒定程序及依據審查比較粗疏，鑒定意見無法得到充分有效審查。鑒定人出庭質證似乎流于形式，被告人或辯護人無法就鑒定意見無法提出有利辯護意見。

（二）刑事訴訟鑒定人出庭作證困境分析1．立法規定過于原則化。2013年新《刑事訴訟法》雖然明確了鑒定人應當出庭作證的條件和情形作出規定，但就鑒定人出庭作證程序啟動、程序設置以及通知方式規定過于原則化，實踐當中可操作性不強，給司法部門辦案帶來一定困難。另外對于鑒定人的人身保護方面，關于如何保護、如何救濟方面都沒有具體的相關規定，只是籠統的一概而過。實踐當中，鑒定人的各方面權益無法得到充分保障，這直接導致鑒定人出庭積極性受挫。2．法院過于信賴鑒定意見。鑒定意見是具有專業知識和技能的專門人才運用專業技術對案件審理中的事實或問題做出判斷而得出的意見。但是需要鑒定的都是案件中的專業問題，一般人無法直接鑒別，有時連法官也不能理解，因為法官也并不是全知全能的，所以長期以來法院和當事人普遍認為鑒定意見就是正確的。因此，法庭很少主動通知鑒定人出庭作證。這導致而來的不良后果就是當事人形成了“打官司就是打鑒定”的不良習慣。這點在《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》出臺后得到了改善，用“鑒定意見”替換了之前的“鑒定結論”，這是一個明顯的提示，鑒定人的判斷在法院審理案件過程中只能作為一種參考。由此，法院對鑒定意見的高度信賴態度會有所轉變。3．鑒定人出庭作證擔責主體不明晰。由于我國鑒定機構設置較為復雜，公安、檢察及軍隊內部都設有隸屬于本系統的鑒定部門，另外各大知名政法高校及政府部門也設有相應鑒定中心，法院通知鑒定人出庭有困難，并且鑒定人往往具有一定的官方職務而不愿出庭作證。此外，我國法律只承認單位有鑒定權，所以鑒定意見的主體是機構而不是自然人，即便鑒定人必須在鑒定意見上簽名，其代表的也是鑒定機構或部門，而非本人。由此看出，鑒定人出庭作證的責任主體和承擔義務不明晰，導致司法實踐中鑒定人出庭并沒有發揮自身作用，出庭只是應付法院。同時，沒有相應的追責機制就無法真正對鑒定人形成一定的威懾力。4．鑒定人自身排斥出庭。鑒定人排斥出庭有諸多原因，歸結為內外兩方面因素。從內部因素看，鑒定人對出庭作證本身及作用沒有清晰的認識，擔心出庭作證后影響以后的鑒定工作，還有部分鑒定人擔心出庭接受質證對相關技術進行解釋會導致相關技術秘密的泄漏。另外，少部分鑒定人自身在國家機關或事業單位具有相應職務，出庭接受質證會影響自己的社會地位。當然還有擔心出庭作證會引致當事人打擊報復等。從外部因素看，鑒定人認為出庭作證會加大其工作強度，增加工作及經濟負擔。還有部分則認為鑒定意見是按照相應程序通過專業技術和儀器檢驗得出，是專家的科學分析、合理判斷，再次出庭作證則是無用功。

二、完善刑事訴訟鑒定人出庭作證制度

（一）明確鑒定人出庭作證啟動程序目前，鑒定人出庭作證已經被我國多項司法解釋或試行辦法規定為法定義務，但具體在何種情況下出庭或何種情況不出庭并沒有具體規定。因此，司法實踐中強制鑒定人出庭作證顯得格外緊迫。另外在鑒定人出庭啟動程序、通知方式及出庭質證規則、環節的設置還需推敲，以便提高其在司法實踐中的可操作性，真正提高鑒定人出庭率，發揮鑒定人的作用。

（二）明確鑒定人出庭作證內容鑒定人出庭作證，面對庭審詢問和控辯質證的實際情況，鑒定人必須如實回答，且主要說明鑒定的來源、程序、依據及方法，闡述專業術語及原理，分析鑒定意見或檢驗報告以及鑒定意見中的疑點和矛盾。關于涉及本案無關問題，鑒定人有權拒絕回答。如此以來，鑒定人在庭審中的發言權得到充分保障。

（三）明確鑒定人不出庭的法律后果對鑒定人無正當理由拒不出庭的情況，法院綜合全案證據認定意見的證據效力或重新鑒定，甚至直接排除其鑒定意見。同時，向鑒定人所在行政機關或單位發送司法建議書，通報鑒定人拒不出庭的情況并提出處理建議或追責結果，要求該機關十五日內復函。如此規定，鑒定人普遍不出庭作證的行為會得到有效約束，充分實現被告人及辯護人的質證權，同時彰顯我國程序法的法律權威。

（四）加強對鑒定人出庭的保護刑事訴訟中鑒定人出庭作證是為了法院查明案件事實，以便法官作出公正判決。因此，根據我國各地具體情況，建立鑒定人出庭作證經濟補償制度，關于鑒定人出庭費用如誤工費、差旅費、交通生活費等列入本級財政預算，解決鑒定人出庭的經濟問題。另外鑒定人人身保護也非常重要，第一，鑒定人的個人信息予以保密必要時用化名代替其真實信息。第二，嚴懲對鑒定人及其近親屬打擊報復的行為。第三，鑒定人及其近親屬受到人身財產損害的由政府予以補償。如此以來，鑒定人減少受到打擊報復的顧慮，其出庭作證積極性也會得到有效提高。

三、結語

鑒定人出庭作證是刑事訴訟程序的一個重要環節，對于實現被告人及其辯護人的質證權十分重要，只有程序正義與公正才能更好地實現實體公正。但我國目前鑒定人拒絕出庭現象仍然比較嚴重，當然完善鑒定人出庭作證制度還需要各方面配套制度的建立，需要司法部門各方面努力。刑事訴訟鑒定人出庭作證制度應借當今司法體制不斷健全完善的契機得到更好的優化，為司法公正提高保障，推動我國特色司法鑒定制度的形成。

作者：鄭永建單位：浙江省平陽縣人民法院