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一、成立性、合法性和有效性:如何界定?

民事法律行為的成立、合法和生效要件已形成為學術界的共識。但刑事訴訟行為的相關要件卻沒有定論。這里不糾纏于學術譜系的考古，而從功能性原理(functionality)出發，逐一討論三個評價系統(成立性、合法性和有效性)。

(一)成立性法學界普遍認為，是否成立是一種事實判斷而非價值判斷。顯然，這種理解有失偏頗。某個自然物體是否存在是一種客觀事實判斷，因為它與價值無涉。評價刑事訴訟行為是否成立，實際上就是判斷某個行為是否符合刑事訴訟行為概念的兩項要件:(1)“構成刑事訴訟程序”;(2)“具有刑事訴訟法上的效果”。然而，這兩者需要訴諸價值判斷，因為刑事訴訟程序以及刑事訴訟法是人為的，而非天然存在的。當然，在價值判斷程度上來說，成立性＜合法性＜有效性。其中，成立性只是一個最為基礎性的判斷，“是”或“不是”的問題，它只需要考慮兩個方面:“構成訴訟程序”是指參與整個訴訟的建構;具有“訴訟法”上的效果是指接受刑事訴訟法的評價，影響訴訟的進程和決定。只要具備這二者，無論行為是否合法或有效，刑事訴訟行為即告成立。相比之下，如下文所述，合法性可能需要考察六個方面;而有效性則更為復雜，不可以僅以靜態觀測來判斷，還有可能結合訴訟的進程，通過平衡各種利益來決定其是否有效。刑事訴訟程序是法定概念，而且通過法律常識可以判斷某個行為是否構成刑事訴訟程序。例如，刑事判決是審判程序的重要環節，而某個案件的法官的選派則不構成任何訴訟程序，屬于司法行政行為。何謂刑事訴訟法上的效果，則需要通過功能性原理加以解釋。刑事訴訟法是一個獨立的法律部門，具有相對自治的系統。刑事訴訟法上的效果除了訴訟流程的推進，還包括引起心證，即影響有權處理案件人員(例如法官)的心理狀態及隨后的案件處理。訴訟流程往往是由手續性的行為來推進的，例如傳喚等。心證效果及隨后的決定則往往由證據展示來影響。裁判既有終結訴訟流程的效果，又有最終心證及決定的效果。訴訟行為如果不成立，則不產生合法與否、有效與否的問題，可以置之不理或者宣告行為不成立。例如，交通事故的受害者起訴要求機動車所有人給予民事賠償，這明顯是民事訴訟行為，而不成立刑事訴訟行為。有人認為非檢察官而以檢察官人的資格提起公訴不成立刑事訴訟行為。這種判斷并不妥當。如果提起公訴的人是未經批準代行檢察官職務的助理檢察官，法院有合理理由推定其具有資格以其行為實現公訴效果，開啟審判程序，則該刑事訴訟行為成立。如果提起公訴的人明顯不具備相關職權，因而不具備啟動審判程序的可能，則該刑事訴訟行為不成立。以上是關于一般刑事訴訟行為是否成立的探討，具體到被命名的刑事訴訟行為是否成立，還應當探討其所構成程序的功能。例如，移送審查起訴不得被認定為公訴行為成立。所以，各種不同的刑事訴訟行為之間不可隨意替代。

(二)合法性合法性比較容易理解，這里的合法不僅指刑事訴訟行為符合刑事訴訟法的具體規范，亦須符合刑事訴訟法原則和秩序。刑事訴訟行為具有如下組成要素:(1)主體資格;(2)意思表示;(3)地點;(4)時間;(5)內容;(6)行為方式。由于各國和地區的法律規定并不一致，而且并不是所有的要素均有法律明確規定，這里僅對刑事訴訟行為合法性逐一展開一般性的討論。不合法的行為當成為刑事訴訟行為瑕疵。1．主體資格。刑事訴訟行為的主體資格包括主體訴訟能力、行為適格性、組織構成等方面。訴訟能力，是指刑事訴訟主體行使訴訟行為應具備的能力，例如主審法官因精神失常無法勝任審判工作屬于主體訴訟能力欠缺。行為適格性，是指特定主體可以實施特定行為的資格，例如被告超過上訴期限上訴屬于行為不適格。組織構成，是指行為人員的數目及關系，例如合議庭組成人員少于法定人數屬于組織構成不合法。2．意思表示。刑事訴訟行為的意思表示，是指行為人將可能產生刑事訴訟法上效果的內心意思以一定方式表達出來。其構成要素包括主觀/心理上的意思和客觀/物理上的表示。意思上的不合法，包括意思欠缺和意思不自由。意思欠缺可以公訴人在交通事故中失去知覺而未出庭為例，意思不自由可以被告受公訴人威脅而作出有罪答辯為例。表示上的不合法，主要體現在意思與表示的不一致，主要包括兩種情況:(1)主體知道他真正意思與他的表示不一致，例如犯罪嫌疑人真意保留，對偵查人員供認了自己沒有實施的犯罪;(2)主體不知道這種不一致，例如被告對行為要素認識錯誤，想提起申訴卻提交了上訴狀。除了意思不合法和表示不合法，理論上還有違反強行法(juscogens)推定意思表示不合法的情況，例如檢察官接受被告賄賂而撤回公訴等。3．地點。行為地點是實施刑事訴訟行為的空間所在，又可以稱為處所或場所。固定地點可以用來提高刑事訴訟的正式性，減輕職權機關辦案壓力。地域管轄是地點的表現形式之一，故超出法定的管轄權行為不合法。一些訴訟行為必須在法定的處所進行，例如審判須在法庭上進行，否則為私設公堂。有時行為地點不是法律直接規定的，而是由被授權機關指定的，行為的合法性取決于授權是否合法，例如，職權機關在法律規定的范圍內傳訊被取保候審的犯罪嫌疑人到指定的地點，被取保人沒有履行，被取保人的行為地點不合法。4．時間。刑事訴訟行為時間可分為期日、期間和次序三類。例如，法院指定了審判時間，但公訴人卻未按時出庭屬于行為期日不合法;超出法定期限提起上訴屬于行為期間不合法。次序表現為行為間的邏輯關系，一些地方經常出現的法院先定案后審案，即屬于行為次序不合法。5．內容。刑事訴訟行為內容需要符合下列五個方面要求:(1)內容必須能夠通過解釋被辨認出來［20］(P82)，例如起訴狀采用其他國家語言文字使人難以識別屬于內容無法辨認;(2)內容必須具有可能性，例如對不存在的人起訴屬于內容不可能;(3)內容必須確定，例如對若干被告提起公訴，沒有明細各被告所犯罪名屬于內容不確定;(4)內容必須符合強行法，例如自訴人和被告人和解中非法處分了國有財產屬于內容不符合強行法;(5)內容必須有足夠的依據，例如判決書沒有列明詳細的事實和理由屬于內容無足夠的依據。6．行為方式。由于刑事訴訟行為種類繁多，可能是積極作為，也可能是消極不作為;可能是事實行為，也可能是法律行為。除了這些行為方式劃分，刑事訴訟行為還可以依據表達方式或記錄方式劃分。表達方式主要包括言辭(口頭)方式和書面(文書)方式兩類①，例如法庭辯論采取言辭辯論方式，判決以下達判決書為形式。記錄方式，例如法庭審理一般須作筆錄。以上這些如果不符合法定行為方式要求，即屬于行為方式不合法［22］(P187)②。

(三)有效性有效性是指刑事訴訟行為是否實現了刑事訴訟法上的預期效果。有效的要件“實現預期效果”與成立的要件“存在效果”不同。“實現預期效果”意味著刑事訴訟行為具備順利推進訴訟流程或影響心證的功能。如果刑事訴訟行為沒有實現預期的刑事訴訟法上的效果，即沒有順利推進訴訟流程或影響心證，則該行為無效。例如，被告對一審判決上訴具有刑事訴訟法上的效果，成立刑事訴訟行為;然而，只有當該上訴被二審法院接受，它才實現了預期的刑事訴訟法上效果，成為有效上訴;反之，如果該上訴未被二審法院所接受，則上訴無效。無效刑事訴訟行為不應被視為行為不存在或未發生而不予理會。一旦某一刑事訴訟行為成立，即具備了該行為外在形式條件。為了維持刑事訴訟的確定性，行為即使無效也應當產生一定附隨的法律后果。如手續性行為的無效引起訴訟流程的倒退或終止，心證形成行為的無效意味著證據的排除，裁判行為的無效導致整個案件的撤銷或重新審理。刑事訴訟行為有效性也不是合法性的延伸，它們是兩個相對獨立的評價系統。合法行為未必有效。刑事訴訟行為“有效/無效”并不一定明確地體現在嚴格的規則中。在很多情況下，刑事訴訟行為“有效/無效”需要由對案件有解釋權的主體(諸如法庭)加以裁量決定。它不是絕對自由的裁量，而是有原則的裁量(prin-cipleddiscretion)。例如，法院在決定是否宣告非法證據無效時，往往需要依據相關原則，考慮行為違法程度、案件的嚴重性以及該證據對于定案的作用等因素，并且還需要對所涉及的主體的利益加以權衡。刑事訴訟法對于刑事訴訟行為瑕疵處理的規定并不詳細，大量刑事訴訟行為僅有行為模式規定，沒有法律后果規定。此時，須依據相關的法律原則，考慮相關因素，權衡各種利益決定行為“有效/無效”。刑事訴訟行為相互關聯，形成整個訴訟鎖鏈。在訴訟鎖鏈整體作用力下，不同訴訟行為的效力也可能會相互聯系。如果某一行為無效，其后面的行為也可能隨之失去法律效力。例如，偵查機關非法暴力逼取證人證言的行為無效，即可導致該證言不具有證據能力，如果法庭采納了該證據，有可能使判決本身無效，需要通過上訴審撤銷原判決。另外，后面的行為也可能使前面的行為無效。例如，如果被告撤回之前提起的合法上訴，該上訴行為可能就會無效。

二、三重評價之間的關系:圖解

三組非此即彼的二元劃分，即“成立/不成立”、“合法/不合法”和“有效/無效”，是理解刑事訴訟行為狀態的“達芬奇密碼”。只有通過理解它們之間的關系，才可能認識各種狀態之間的動態切換，透徹地理解刑事訴訟法的特性。此處采用淺顯易懂的圖解，清楚標明它們之間的關系。在創制科學的圖解之前，需要對其他學者創制的模型加以評判。

(一)中國臺灣學者蔡輝龍創設了下列圖解。刑事訴訟行為的成立是評價是否有效的前提并無異議。然而，最后一組兩分，即“合法/不合法”不應僅限定在“有效”中，它們與“無效”也存在交叉。圖1顯然未明晰這一點。違法行為無效的情況很多，例如偵查機關非法逼取的證人證言被法庭排除。當然，正如圖1所示，有些不合法行為可能會生效，例如當事人未在法定期限內對錯誤管轄的法庭作出的判決提出上訴，該非法判決可能生效。故可形象地說，判決瑕疵被治愈了。因此，刑事訴訟行為瑕疵的后果除了否定性的無效，還應該包括肯定性的有效。由于刑事訴訟程序的流動性，一些合法行為可能會無效。圖1未明晰此處。這些無效往往是事后無效，即有效的刑事訴訟行為之后轉為無效，具體包括:(1)由于另一行為而產生的事后無效，例如自訴人提起了合法有效的自訴后撤回該自訴;(2)由于發生一定的事實而產生的事后無效，例如證人在法庭調查及雙方質證前死亡，他已經出具的證言很可能無效。是否合法，是行為模式評價;是否有效，則是法律效果評價。合法性評價和有效性評價之間，不互為充分條件，亦不為必要條件。

(二)中國大陸學者陳永生創設了下列圖解(圖2):上面的括號越大，表示符合條件的行為越多圖2印證了對圖1的批評，即不合法行為既可能無效，也可能有效。然而，行為無效必須以該行為成立為前提，不成立則無效力評價，圖2此處不正確。此外，圖2和圖1有著同樣的問題，即未認識到合法行為可能無效。例如，被告對一審判決依法提起上訴，之后又撤回該項上訴，則以前的合法上訴無效。

(三)刑事訴訟行為三重評價象限圖在檢討上述兩種圖解之后，下面的三重評價象限圖將被提出。不同之處在于，下圖3將展示“有效/無效”和“合法/非法”結合的所有可能。A=不成立(例如，交通事故的受害者起訴要求機動車所有人給予民事賠償，這明顯是民事訴訟行為，而不是刑事訴訟行為，即刑事訴訟行為不成立。)B=合法無效(例如，被告對一審判決依法提起上訴，之后又撤回該項上訴，則以前的上訴可能合法但無效。)C=合法有效(例如，公訴機關依法指控某個犯罪嫌疑人，該項指控合法有效。)D=不合法無效(例如，偵查機關非法逼取的證人證言被法庭排除，獲取證言的行為不合法無效。)E=不合法有效(例如，當事人未在法定上訴期間內對錯誤管轄的法庭作出的判決上訴，該判決非法但有效。)如圖3所示，行為整體可以劃分為刑事訴訟行為(B+C+D+E)和其他行為(A)。如果一個行為構成刑事訴訟程序，產生刑事訴訟效果，刑事訴訟行為就成立了。例如，人民檢察院作出不起訴的決定成立刑事訴訟行為。如果一個行為不構成刑事訴訟程序，不產生刑事訴訟后果，刑事訴訟行為不能成立。例如，民事糾紛的當事人向民事庭提起民事訴訟，刑事訴訟行為不能成立，它是一個民事訴訟行為。成立的刑事訴訟行為可以劃分為合法刑事訴訟行為(B+C)和不合法刑事訴訟行為(D+E)。行為是否合法，取決于法律規定。成立的刑事訴訟行為還可以劃分為有效刑事訴訟行為(B+E)和無效刑事訴訟行為(C+E)。行為是否有效，取決于該行為刑事訴訟法上的預期效果。例如，偵查機關搜查獲取的證據被法庭采納，無論搜查是否合法，該行為都是有效的。相反，如果證據被法庭排除了，搜查獲取證據的行為是無效的。三重行為象限圖明晰了這兩組劃分(“合法/不合法”和“有效/無效”)存在著交叉關系，而圖1、2則未清楚表明這種交叉關系。因此，刑事訴訟行為包括四種可能性:B．“合法無效”;C．“合法有效”;D．“不合法無效”;E．“不合法有效”。具體范例已在三重評價象限圖后詳細列明。

三、三重評價功能(代結語)

學術界對于刑事訴訟行為的各塊版圖認識不清，例如認為合法性評價是建立在行為有效基礎之上的。刑事訴訟行為三重評價象限圖展示了刑事訴訟行為狀態的整體面貌和科學劃分。三種評價之間的關系，尤其是合法性與有效性評價之間的關系，可用以從功能上理解刑事訴訟行為狀態之間的切換，不至于因術語的混亂誤解行為的當前狀態和可能將發生的狀態。例如，學術界討論的“無效行為”，并不是已經被宣告無效的行為，而是初始狀態下的某些刑事訴訟行為瑕疵，即不合法的可能或應當被宣告無效的刑事訴訟行為。“無效行為治愈”實質上是不符合法定構成要件，可能被宣告無效的刑事訴訟行為產生了預期的法律效力。刑事訴訟行為以及三重評價提供了解釋各種術語的基準。由此可以推導，刑事訴訟法研究應全面采用功能性原理。在類型化某種刑事訴訟現象時，應當用最一般的基礎術語(例如行為“成立/不成立”、“合法/不合法”和“有效/無效”)定型并加以解釋。基礎研究對探討其他任何高階段主題都是有所助益的，缺少對該等基礎命題的清晰理解，相關制度借鑒和建構則毫無章法可言可行。

作者：印波高遠 單位：北京師范大學刑事法律科學研究院法學院